臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第263號上 訴 人 庚○○
丙○○戊○○己○○癸○○辛○○壬○○共 同訴訟代理人 蕭介生律師視同上訴人 丁○○上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃炳飛律師被 上訴人 全家便利商店股份有限公司法定代理人 子○○訴訟代理人 賴盛星律師複 代理人 程才芳律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國95年4月13日臺灣臺北地方法院92年度訴字第1718號第一審判決提起上訴，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回庚○○、丙○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、丁○○後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命甲○○給付超過新台幣貳拾肆萬壹仟玖佰玖拾元自民國九十五年三月三十一日起算之利息部分，及該部分假執行之宣告。㈢訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
甲○○、全家便利商店股份有限公司應將坐落台北市○○○路○○○號一樓面積一０七點０一平方公尺、二樓面積一三三點五三平方公尺之如附圖所示房屋返還庚○○、丙○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、丁○○。
甲○○應再給付庚○○、丙○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、丁○○新台幣貳佰壹拾貳萬捌仟叁佰肆拾陸元，及自民國九十四年一月一日起至返還前揭房屋之日止，按月再給付新台幣肆萬伍仟玖佰貳拾伍元。
上開廢棄㈡部分，庚○○、丙○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、丁○○在第一審之訴駁回。
庚○○、丙○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、丁○○及甲○○其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由甲○○負擔五分之三，全家便利商店股份有限公司負擔五分之一，餘由庚○○、丙○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、丁○○連帶負擔。
本判決第二項所命給付，於庚○○、丙○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、丁○○以新台幣捌拾玖萬元為甲○○、全家便利商店供擔保後，得假執行。但甲○○、全家便利商店以新台幣貳佰陸拾柒萬元為庚○○、丙○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、丁○○預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項所命給付，於庚○○、丙○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、丁○○以新台幣柒拾萬玖仟元為甲○○供擔保後，得假執行，但甲○○以新台幣貳佰壹拾貳萬捌仟參佰肆拾陸元為庚○○、丙○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、丁○○預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人庚○○、丙○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○（以下簡稱庚○○等7人)於原審以其為彭林玉珠之繼承人，依民法第767條、第179條及繼承之法律關係，對上訴人甲○○及被上訴人全家便利商店股份有限公司（以下簡稱全家商店）提起本件訴訟，經原審以庚○○等7人與丁○○同為彭林玉珠之繼承人，則庚○○等7人對甲○○、全家商店提起本件訴訟，訴訟標的對庚○○等7人、丁○○必須合一確定而應共同起訴，因丁○○無正當理由於原審拒絕同為原告，經原審裁定命丁○○追加為原告，有該裁定附卷足憑（見原審卷㈡第299頁）。故庚○○等7人提起本件上訴，於上訴狀併列載丁○○為上訴人，惟其並未經丁○○簽名或蓋章，依民事訴訟法第117條規定，丁○○之上訴自不合法。但本件訴訟標的對丁○○須合一確定，則庚○○等7人上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1款規定，應及於未提起上訴之丁○○，爰併列丁○○為上訴人，合先敘明。
二、丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依甲○○、全家商店之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。本件庚○○等7人原上訴聲明為：
㈠原判決不利於庚○○等8人部分廢棄。㈡甲○○及全家商店應將坐落台北市○○○路○○○號1樓面積107.01平方公尺、2樓面積133.53平方公尺之違章房屋（以下簡稱系爭房屋）返還庚○○等8人。㈢甲○○及全家商店應給付庚○○等8人新台幣（下同）6,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並自民國91年1月1日起至返還房屋之日止，按月給付庚○○等8人250,000元之損害金。㈣請准供擔保宣告假執行。嗣於96年6月25日減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開㈡㈢項部分廢棄。㈡甲○○及全家商店應將如附圖所示系爭房屋返還庚○○等8人。㈢甲○○應給付庚○○等8人6,750,000元，及自94年1月1日起至返還房屋之日止，按月給付庚○○等8人187,500元之損害金。㈣請准供擔保宣告假執行。核係就原上訴聲明㈢之減縮，合於依民事訴訟法255條第1項第3款之情形，依同法第446條但書規定，應予准許，合先敘明。
四、庚○○等7人主張：系爭房屋如附圖所示，原為彭林玉珠所有，嗣彭林玉珠於85年1月19日病逝美國加州，庚○○等8人為彭林玉珠之夫或兒女屬於法定繼承人，依法繼承其財產，即為系爭房屋之所有權人。甲○○明知該房屋非其所有，竟於85年5月8日偽造彭林玉珠名義訂立不實買賣契約書，以414,800元價格買受系爭房屋，並持該不實買賣契約向臺北市區公所及臺北市稅捐稽徵處中南分處申報不實事項，使該不知情公務員陷於錯誤，而將此不實之事項登載於職務上所掌公文書，足以生損害彭林玉珠以及稅捐機關資料管理之正確性，甲○○刑事偽造文書部分業經提起公訴，經本院93年上易字第156號判決有罪確定在案。故甲○○以非法方法取得系爭房屋自係侵害庚○○等8人所有權，庚○○等8人自得本於所有權之作用排除其侵害，請求甲○○返還系爭房屋予庚○○等8人之義務。又甲○○將非法占有系爭房屋出租於全家商店，獲有不當之利益，依租賃契約每月可得租金280,000元，甲○○自認自89年起即未交付款項予所有人，則自89年1月1日起至94年10月31日止，不當得利達17,500,000元。
爰依民法第767條、不當得利及繼承之之法律關係，請求甲○○、全家商店應將如附圖所示房屋返還庚○○等8人。甲○○，全家便利商店應給付庚○○等8人15,500,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並自94年11月1日起至返還房屋之日止按月給付庚○○等8人250,000元之損害金。原審判決甲○○應給付庚○○等8人241,990元，及自92年3月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。暨自94年11月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付庚○○等8人3,457元。並駁回庚○○等8人其餘之訴。庚○○等7人不服提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開㈡㈢項部分廢棄。㈡甲○○及全家商店應將如附圖所示系爭房屋返還庚○○等8人。㈢甲○○應給付庚○○等8人6,750,000元，及自94年1月1日起至返還房屋之日止，按月給付庚○○等8人187,500元之損害金。㈣請准供擔保宣告假執行。對甲○○之上訴，聲明上訴駁回。
五、甲○○則以：系爭房屋整編前門牌號碼為台北市○○○路○段○○巷○○○○號，坐落於臺北市○○段○○段708、708-1、70
9、710、713、713-1、714、715地號土地上，為未保存登記之違建，於78年7月19日因發生火災而毀壞後，同年7月底由甲○○獨自出資僱工在原地重建鋼筋水泥建造之2層建物。則基於原始取得，甲○○為系爭房屋之所有權人，系爭房屋並非彭林玉珠之遺產。又系爭房屋為違章建築，彭林玉珠買受後在未辦理移轉登記前，不能謂已取得所有權，庚○○等8人自無因繼承而取得所有權之理。則系爭房屋為甲○○所有，房屋基地部分為甲○○之妻丁○○所有，部分為甲○○向地主羅榮水等人承租且有給付租金，甲○○自有權出租予全家商店，則甲○○依租賃契約所收取之租金，有法律上之原因，自非不當得利。另姑不論系爭房屋所有權為何人所有，庚○○等8人自陳系爭房屋交甲○○管理並收取租金，則甲○○自有權出租，並收取租金等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決命甲○○給付庚○○等8人241,990元本息，及自94年11月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付庚○○等8人3,457元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，庚○○等8人在第一審之訴，及假執行之宣告均駁回。對庚○○等8人之上訴，聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
六、全家商店則以：系爭房屋係甲○○於78年火災後重建取得系爭房屋之原始所有權，依法自有權出租予全家商店，而全家商店依與甲○○間之租賃關係占有使用系爭房屋，乃屬有權占有，並非無權占有。庚○○等8人並非系爭房屋之所有權人，庚○○等以所有權人自居，依民法第767條所定無權占有之法律關係，請求全家商店返還系爭房屋之占有，顯屬無據。縱系爭房屋未有因火災燒燬而由甲○○重建。惟庚○○等8人主張系爭房屋乃彭林玉珠將之改建為現今之1、2樓房屋，所舉證人乙○○之陳證，與常理不符，不足採信。又庚○○於其對甲○○提出刑事告訴時，已於告訴狀中明載系爭房屋係庚○○與彭玉珠婚姻存續中，庚○○購買信託彭林玉珠名義登記為納稅名義人，惟因系爭房屋未辦理保存登記，不僅彭林玉珠、庚○○未取得系爭房屋之所有權，而其餘除庚○○之上訴人更無從因繼承之法律關係而自彭林玉珠取得系爭房屋之公同共有權，從而庚○○等8人基於所有權而主張依民法第767條之規定，請求全家商店將系爭房屋返還與庚○○等8人等人，自屬無據等語，資為抗辯。就庚○○等8人之上訴，聲明㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
七、兩造不爭執事實（見本院卷㈠第65頁反面）：㈠系爭房屋，其房屋稅納稅義務人原為彭林玉珠，嗣彭林玉珠85年1月19日去逝，庚○○等8人為彭林玉珠之繼承人。
㈡甲○○為彭林玉珠、庚○○之女婿，彭玉琴之夫，於84年5
月8日委由代書張國忠向臺北市中山區公所、臺北市稅捐稽徵處中南分處申請辦理變更納稅義務人時，虛報以414,800元價格向彭林玉珠買受系爭房屋，使該管公務員將之登載於稅籍資料，並核發84年度臺北市稅捐稽徵處中南分處契稅繳款書，經庚○○提起告訴，臺北地方法院檢察署以91年度偵續字第112號偽造文書案件偵查起訴，雖原法院以91年度易字第1225號判決無罪，惟經本院以93年度上易字第156號撤銷原判決，判處甲○○拘役30日確定在案，有該刑事判決附卷可稽（見原審卷㈠第224頁至第227頁）。
㈢系爭房屋曾於84年3、4月間修繕。
㈣甲○○與全家商店就系爭房屋訂立租賃契約。
八、庚○○等8人主張系爭房屋為彭林玉珠所有，甲○○於84年5月8日偽造彭林玉珠以414,800元價格出售系爭房屋予甲○○，並持該不實買賣契約向臺北市區公所及臺北市稅捐稽徵處中南分處申報變更稅籍資料，使該管公務員將此不實之事項登載稅籍資料上，甲○○侵奪系爭房屋所有權，並將之出租予全家商店，甲○○、全家商店自應返還系爭房屋，惟為甲○○、全家商店所否認，並以前揭情詞置辯。查：
㈠系爭房屋是否為彭林玉珠所有？⒈彭林玉珠是否為系爭房屋之原始所有權人？⑴甲○○於原審92年5月13日準備程序中陳稱：「發生火災前
彭林玉珠就將系爭房屋贈與給我，贈與後因發生火災由被告（按係指甲○○）修繕，78年發生火災」，嗣於93年8月3日提出之辯論意旨狀自認：「台北市○○區○○○路○○○號2樓木造建築原係彭林玉珠所有，惟於民國78年7月19日燒毀已不存在」，有該準備程序筆錄、辯論意旨狀在卷可稽（見原審卷㈠第82頁、第310頁），是甲○○顯已自認系爭房屋於78年7月19日發生火災前之所有權人為彭林玉珠，至為顯然。依民事訴訟法第279條第1項規定，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，本院應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。
⑵又依庚○○等8人所舉證人乙○○於本院證稱：「我在民國
50多年有幫庚○○的太太作裝潢，裝潢包含磚塊、鐵架部分。原來是矮房子，庚○○的太太叫我拆除矮房子，搭鐵架、堆磚塊，蓋1、2樓」（見本院卷㈡第24頁），並有乙○○出具56年5月15日估價單附卷可憑（見本院卷㈠第38頁），徵諸甲○○於84年4日26日申請變更系爭房屋原彭林玉珠之稅籍資料為甲○○時，甲○○自己提出台北市房屋現值核定表亦記載系爭房屋之完成日期為56年8月10日，有台北市房屋現值核定表在卷足參（見原審卷㈠第39頁），核與乙○○前揭所述之期間相符，益證系爭房屋係彭林玉珠於56年間委託乙○○將原矮房子拆除後重行建造而取得原始之所有權。全家商店雖抗辯稱前揭估價單所蓋印章戳記列載之電話號碼為「0000000」7碼，與台北市斯時電話號碼6碼不符，而否認估價單之真正云云。惟該收據是56年5月15日開立的，而印章戳記是70多年補蓋章，因為庚○○的配偶即彭林玉珠要去美國，故請證人乙○○補蓋印章，已經乙○○陳證明確（見本院卷㈡第25頁反面），故全家商店以該戳記事後補蓋，遽而否認估價單為真，不足為採。
⑶另依甲○○提出羅水明證明書記載：「茲證明原台北市○○
○路○○○號房屋主彭林玉珠女士之房屋，已於民國65年間因台北市政府實行巷清計劃予以拆除完畢，並獲配售萬大路國民住宅壹戶，後彭女士曾欲以其所持有○○○區○○段○○段○○○○○○○○號之土地與我等 (羅榮水、林美玲、林錫卿、林益平、林沙滿、林炎煌)所有之土地合建房屋，但因不符經濟效益，故未實施，此期間彭女士即在雙方擁有之土地上，暫搭違建棚架，繼續作小吃生意…」，有證明書在卷足稽（見原審卷㈠第33頁），足證系爭房屋於56年彭林玉珠委託麥錦運建造後，雖經拆除，惟嗣經彭林玉珠於復行搭蓋重建，並在該房屋從事小吃生意，故彭林玉珠確為系爭房之原始建造之人，而取得系爭系爭房屋之所有權。
⑷至庚○○以甲○○於84年5月8日偽造彭林玉珠買賣契約，至
台北市稅捐稽徵處中南分處，將系爭房屋擅自變更為甲○○名義，乃向台灣台北地方法院檢察署（以下簡稱台北地檢署）對甲○○提出偽造文書告訴時，庚○○雖於告訴狀記載：「坐落台北市○○○路○○○號房屋1、2樓係告訴人與彭林玉珠婚姻存續中，告訴人購買信託彭林玉珠登記為納稅名義人，茲彭林玉珠於85年1月19日病逝洛杉磯」，有本院調閱台北地檢署89年度偵字第10440號卷可證 (見該卷第3頁)，惟系爭房屋確係彭林玉珠委託麥錦運拆除原舊矮房子而重行建造1、2樓房屋，已如前述，故庚○○告訴狀記載之事實，與前揭認定不符，自不足為採。
⒉系爭房屋嗣是否於78年7月19日因火災燒燬，而由甲○○於
78年7月、8月出資重建取得所有權？⑴甲○○抗辯系爭房屋於78年7月19日燒毀，嗣由甲○○重建
而取得所有權，固據提出臺北市政府警察局消防警察火院火災證明書、照片、羅榮水證明書、支票、租賃契約、損益表為證（見原審卷㈠第30頁至第33頁、第259頁至第263頁），惟為庚○○等8人所否認。
⑵查，原審訊之證人丁永平證稱：伊住在系爭房屋附近，系爭
房屋於78年間曾發生火災，火災前是二樓鋼筋水泥建材，火災發生後沒一個月就繼續營業，災後一方面修，一方面作生意。沒有看過系爭房屋整個拆除，亦未曾發生過這種情形等語（見原審卷㈡第200頁）。證人張美興證稱：伊在林森北路321號作生意，旁邊就是系爭房屋，火災前系爭房屋有磚塊、磁磚及鐵架，當時就是二樓建物，有水泥及鋼筋。火自廚房燒起來，二樓比較沒燒掉，只薰黑，一樓部分有燒掉，其他部分好好的，沒看過系爭房屋拆掉重建過，有看到房屋修繕，但沒有多久又繼續作生意等語（見原審卷㈡第202頁反面、第203頁）。且依臺北市政府消防局關於系爭房屋之火災原因作成之調查報告所附照片觀之，其內屋頂及樑、柱、牆等構成房屋之重要成分均尚在，有台北市政府消防局94年1月28日北市消調字第09430324800號函附系爭房屋火災原因調查報告書及照片在卷可證（見原審卷㈡第17頁至第41頁），足證系爭房屋並未全毀。而依甲○○所提出照片4幀，其中關於房損照片部分，經檢視該照片核其相關位置及剩餘物品內容，應與系爭房屋北側相鄰被延燒之無店名海產攤較為相符（原審卷㈡第31頁），並非系爭房屋之照片，自難憑甲○○所提出之其他房屋照片率即認系爭房屋已因火災而燒燬。再參以上開調查報名中所附照片，其中確有部分柱位及牆面看起來較似鋼筋及磚牆所建，對照上開證人證言，甲○○主張系爭房屋原房屋已於79年7月19日全部燒燬，應無可取。
⑶另甲○○抗辯稱，系爭房屋係火災後由戊○○出資，令甲○
○重建云云。惟戊○○僅係出資修繕，且系爭房屋於火災後其並未拆除重建，彭林玉珠就系爭房屋之所有權並未喪失，已如前述，故縱令戊○○有出資修繕，亦難謂係甲○○將系爭房屋重建，甲○○以戊○○於其被訴偽造文書案偵查中有前揭陳述，遽謂系爭房屋於火災後拆除重建，尚不足採。
⑷至系爭房屋前經台北市政府工務局79年8月24日北市工建字
第366631號函第三次拆後重建查報，並於79年9月19日日拆除結案，固有工務局建築管理處92年10月27日號函附前開函件、照片、及違建查報案件明細表在卷可參（見原審卷㈠第179頁至第185頁），惟其僅係建築管理處違建查報拆除之函文資料，斷難徒憑資料遽以推翻前揭系爭房屋未燒毀而毋須全部拆除重建之認定。另工務局建築管理處雖記載已將系爭房屋拆除，惟依一般常情，工務局建築管理處無可能將系爭房屋全部予以拆除殆盡。參諸甲○○就其於火災後重建出資之相關費用，亦未能提出任何證據以證明其實，甲○○抗辯其因系爭房屋於火災燒毀後重建，取得所有權云云，尚難採信。況倘系爭房屋係於火災後由甲○○於78年7月、8月重建，倘如甲○○所述其所搭建之房屋亦經建築管理處拆除而不存在，甲○○亦無因此而主張其取得系爭房屋之所有權。另甲○○抗辯於78年7月18日至78年8月28日因系爭房屋火災後重建致未營業，固據提出損益表為證（見原審卷㈠第259 頁），至多僅係系爭房屋於火災後重新整修而未能營業之證明，核與前揭證人丁永平、張永興陳證系爭房屋火災後一個月未營業相符，甲○○據以抗辯稱系爭房屋已為其全部拆除後重建，無足可取。
⒊甲○○是否另於84年3、4月間重建系爭房屋，而取得系爭房
屋之所有權？⑴系爭房屋雖於78年間經歷火災，然其主要部分仍存在，自78
年火災後經修繕尚能營業至84年間，足見其尚有遮風蔽雨之功效，是系爭房屋嗣於84年3、4月間修繕，此為兩造所不爭，故於此之前，彭林玉珠仍為系爭房屋之所有權人。
⑵甲○○主張其於84年3月、4月重建系爭房屋，其取得系爭房
屋之原始所有權，固據提出估價單、核算保險費、勞保費、房屋稅、公證費等各項規費、估價單為證（見原審卷㈠第34頁至第37頁），惟為庚○○等8人所否認。細譯甲○○提出前揭估價單所示，其就泥水匠、鐵工、水電工、多瓦表、鋁竅、勞保費、違建課所支出之費用、其中包括柚木板堵、線條、踢腳皮、玻璃木帘、電表百葉門、梯頭石板、（樓上樓下）美術斗、鋁門窗玻璃、粘油木、釘線條、天花板修改、釘線條、天花板、壁斗一面、粘壁紙、冷氣櫃、開關箱、百葉門、做雙磚、一、二樓、拆除磚壁（一式）、地基、搭架、店面貼二丁掛、補一、二樓地面地磚、打水泥梁及地面、樓層補強、屋頂修改、樓梯修改、外牆拆運、電動門修改、移冷氣機、飲水機、移水表、馬達、電表申請移位、開關換鎖、電源配線、室內改線、增加低壓電容器、瓦斯表申請移位等，僅係就系爭房屋內部裝潢整修之資料而已，其並未將系爭房屋全部拆除，致令彭林玉珠就系爭房屋之原所有權喪失。又甲○○就前揭支出曾與戊○○會算報帳，有庚○○等
8 人提出該報帳單在卷可考（見原審卷㈠第109頁），並經戊○○於刑事一審陳證甚詳，且庚○○對報帳單為其親自簽寫，亦陳明在卷（見本院調閱原法院91年度易字第1225號卷第236頁），倘系爭房屋係甲○○重建而取得所有權，甲○○核無庸向戊○○報帳，故甲○○抗辯其將系爭房屋拆除重建而取得所有權云云，殊難採信。況甲○○於刑事庭就前開偽造文書案件答辯時，亦陳稱租金收入伊在美國時有按月給付彭林玉珠及庚○○，回臺灣時就由丁○○與戊○○3個月輪一次，後來伊與丁○○一人一個半月，…給的錢都是從房租裏扣掉的，…輪流由戊○○或伊帶去美國。沒有（漏掉一個月沒給）…（租賃契約保證金1,000,000元）後來存到伊戶頭，銀行生的利息做為公基金，而上開款項一直給到89年才停止等語，有本院調閱91年度易字第1225號卷（見該卷第234頁、235頁、第236頁），倘如甲○○所抗辯，系爭房屋係伊於84年3、4月間重建而取得所有權，甲○○豈有可能仍將租賃契約保證金1,000,000元存款之銀行利息作為公基金？且甲○○在刑事庭辯稱彭林玉珠贈與伊，嗣於本件訴訟又稱係伊重建取得系爭房屋之所有權，其先後陳述已有出入，所辯令人難以採信。
⑶至甲○○抗辯其有繳付地租與羅榮水，固據提出羅榮水之證
明書在卷可憑（見原審卷㈠第33頁），僅係甲○○繳付地租之證明，斷難徒憑有與羅榮水就系爭房屋占用之土地與地主訂立租賃契約，遽謂甲○○為系爭房屋之所有權人。
⒋彭林玉珠是否將系爭房屋贈與甲○○？⑴甲○○初雖主張系爭房屋係彭林玉珠所贈與，然嗣於92年9
月29日則表明不主張贈與（見原審卷㈠第148頁）。甲○○抗辯稱係因刑事一審判決甲○○無罪，嗣因本院刑事庭認定贈與之故。
⑵按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1
項第3款或第2項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，同法第270條之1第4項定有明文。本件甲○○就其抗辯取得系爭房屋之所有權，初則稱係其重建取得所有權，有甲○○提出答辯㈠狀在卷可憑（見原審卷㈠第23頁至第24頁），嗣於原審受命法官行準備程序時復陳於發生火災前，彭林玉珠將系爭房屋贈與甲○○，贈與後發生火災由甲○○修繕，亦有該準備程序筆錄在卷可證（見原審卷㈠第82頁），因此就甲○○抗辯取得系爭房屋所有權，前後不一，乃原審受命法官於92年9月2日準備程序中，甲○○已經協議就系爭房屋所有權係原始取得，不主張贈與，則甲○○自應受簡化爭點拘束。至甲○○被訴偽造文書罪雖經第一審判決無罪，嗣經本院判處拘役30日，有本院調閱各該刑事卷查明屬實。核本院刑事庭認定事實，雖係以甲○○明知係以贈與方式取得彭林玉珠所有系爭房屋之所有權，竟於84年5月8日，委託由不知情之代書張國忠向台北市中山區公所、台北市稅捐稽處中南分處申請辦理變更納稅義務人時，虛報以414,800元向彭林玉珠買受，使不知情公務員將該不實之事項登載於職務上所掌之公文書，因而判處甲○○偽造文書罪確定。惟綜觀刑事庭認定甲○○有偽造文書之理由，係甲○○「坦承明知係以贈與方式取得彭林玉珠所有系爭房屋所有權」，而以買賣不實移轉原因，向前揭機關辦理變更納稅義務人之稅籍資料，自足以生彭林玉珠之所有權人及稅捐機關稅籍管理之正確性，核其並未認定彭林玉珠確有將系爭房屋贈與甲○○。且甲○○究係因何取得系爭房屋之所有權事實僅有一個惟一，甲○○初則抗辯係因拆除重建，另又抗辯贈與，其事實已非無疑，且甲○○就贈與之事實，除前揭刑事判決外，甲○○復未能提出其他證據以明其實，故甲○○抗辯系爭房屋已由彭林玉珠贈與云云，無足可取。況倘系爭房屋已由彭林玉珠贈與甲○○，甲○○核無可能迄89年間猶每月給付美金500元至1,000元予彭林玉珠、庚○○，已如前述。
甲○○雖抗辯該金錢係孝敬庚○○云云。惟500美金兌換新台幣至少15,000元，甲○○僅為庚○○之女婿，於年節特殊期日孝敬長輩，在所難免，惟斷無可能經年持續不斷如數給付數額不低之金錢，故甲○○抗辯其僅為孝敬之金錢云云，殊難採信。
⒌綜上，彭林玉珠為系爭房屋之原始所有權人，彭林玉珠死亡
後，系爭房屋由庚○○等8人繼承為所有權人。茲系爭房屋為甲○○於85年5月8日持彭林玉珠出售系爭房屋予甲○○之買賣契約，至稅捐稽徵機關申請變更納稅名義人，則甲○○自斯時起主觀上已非基於受託人之身分處理系爭房屋至明。即甲○○嗣於88年4月1日將系爭房屋出租予全家商店，亦非基於庚○○等8人之委託而處理。甲○○抗辯稱其出租係本於庚○○等8人之委託，而非無權占有云云，無足可取。故甲○○本於所有權人之地位，將系爭房屋出租予全家商店，甲○○為系爭房屋之間接占有人，而全家商店為系爭房屋之直接占有人，甲○○、全家商店就其占用系爭房屋既未能證明有何合法正當權源，則庚○○等8人依民法第767條規定，請求甲○○、全家商店返還系爭房屋，為有理由，應予准許。
㈡不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。系爭房屋既為彭林玉珠之遺產，由庚○○等8人繼承而取得所有權，為甲○○無權占有並出租予全家商店，每月獲利租金280,000元，甲○○自無法律上原因受有利益，致庚○○等8人受有損害，則庚○○等8人依前揭規定請求甲○○返還其出租系爭房屋所受之利益，自屬可採。甲○○雖抗辯稱彭林玉珠委託其管理出租系爭房屋，故其對系爭房屋有管理權，未有不當得利，固據提出房屋租賃契約云云。惟查，系爭房屋雖前係由甲○○管理，並由甲○○將管理部分所得交予庚○○，惟甲○○於85年5月8日已將系爭房屋稅籍資料不法變更予己，故甲○○自斯時起已以系爭房屋所有權人自居，且非基於為彭林玉珠管理系爭房屋之意思出租系爭房屋，已如前述，甲○○以其為庚○○等8人管理而出租系爭房屋予全家商店，未獲不當得利云云，無足可取。故庚○○等8人請求甲○○給付自90年1月1日起出租系爭房屋予全家商店所獲不當得利，應予准許。
⒉又甲○○自88年4月1日起出租系爭房屋予全家商店每月租金
280,000元，為兩造所不爭（見本院卷㈡第137頁），惟土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基土地，故甲○○出租全家商店每月租金280,000元，自包含系爭房屋及其坐落基地在內至明。而庚○○等8人僅為系爭房屋之所有權人，其坐落基地則分屬其他所有權人詳如附表所示，故庚○○等8人請求甲○○給付其出租系爭房屋所獲利益，僅以系爭房屋為限，而不包含坐落土地部分（庚○○等7人亦陳明土地部分另行訴訟，見本院卷㈡第26頁反面），庚○○等8人主張280,000元均為出租系爭房屋之獲利云云，不足採信。
⒊按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息百分之十為限。土地法第97條規定之土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。土地法第97條、土地法施行法第25條分別定有明文。而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地及建築物申報價額，即指該土地之申報地價、建築物為地政機關估定之價額而言。又城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制。故本件甲○○將系爭房屋出租予全家商店每月租金280,000元，依土地法97條計算之結果，土地申報總價額部分，庚○○等7人及甲○○均同意以90年公告地價乘以80%即庚○○等7人於96年6月25日提出民事辯論意狀㈡所載之地價為計算基準（見本院卷㈡第137頁），其詳如附表所示，而系爭房屋經地政機關估定之價額為每平方公尺11,101元，有台北市政府地政處95年12月29日北市地二字第09533359600號函附卷可證（見本院卷㈡第21頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第26頁），系爭房屋一、二樓共計240.54平方公尺（10
7.01+133.53=240.54)，則依地政機關估定價額為2,670,234.5 元（240.54X11.101=2,670,234.5），土地價額及房屋估定價額合計15,140,387元，以系爭房屋每月租金280,000元，每年則為3,360,000元，則系爭房地租金顯係依土地法97條所定土地及其建築物申報總價年息百分23.78計收 (360,000/15,140,387=0.2377)，則關於甲○○每月收受280,000元租金，其中系爭房屋之租金占49,382元 (2,800,000X000000
0.5/00000000=49,382.2，元以下四捨五入)，則庚○○等8人請求甲○○給付自90年1月1日起至93年12月31日止，計4年之不當得利為2,370,336元 (49,382X48=2,370,336)，及自94年1月1日起至甲○○返還系爭房屋之日止，每月給付49,382 元，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，不應准許。原審僅判決甲○○應給付241,990元，及自94年11月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付3,457元，故庚○○等8人請求甲○○再給付2,128,346元（2,370,336-241,990=2,128,346)，及自94年1月1日起至返還系爭房屋之日止，按月再給付45,925元（49,382-3,457=45,925)，為有理由，應予准許。
⒋復按公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所
由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，此觀民法第828條自明。本件庚○○等8人請求不當得利部分，核彭玉琴係自原審95年1月18日裁定列為原告，並自95年3月30日言詞辯論時始符合公同共有人對請求甲○○不當得利，故甲○○就不當得利所負遲延之責任，應自95年3月31日起算，原審判命甲○○給付241,990元不當得利自92年3月27日起算其遲延利息，尚有違誤。
九、綜上所述，庚○○等8人本於所有物返還請求權、不當得利返還請求權及繼承之法律關係，請求甲○○、全家商店應返還系爭房屋；甲○○應給付庚○○等8人2,370,336元，其中241,990元自95年3月31日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自94年1月1日返還系爭房屋之日止，按月給付庚○○等8人49,382元，為有理由，應予准許。又庚○○等8人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保准、免假執行宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保准計之。至於庚○○等8人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，僅判准甲○○應給付庚○○等8人241,990元，及自94年11月1日起至返還系爭房屋之日止，按月給付3,457元，尚有未洽，庚○○等8人上訴意旨請甲○○、全家商店返還系爭房屋，甲○○應再給付2,128,346元，及自94年4月1日起至返還系爭房屋之日止，按月再給付45,925元，為有理由，爰由本院予廢棄改判如主文第二、三項所示，並依聲請為附條件之准、假執行宣告。至於庚○○等8人請求不當得利不應准許部分，原審為庚○○等8人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，庚○○等8人上訴意旨請求廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審判命甲○○應給付不當得利241,990元之利息部分，應自95年3月31日起算，原審就超過上開應准許部分，為甲○○敗訴之判決，尚有未洽，甲○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第四項所示。至於上開應准許部分，原審判命甲○○如數給付，並為假執行宣告，核無違誤，甲○○上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
、據上論結，本件庚○○等8人上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段、第390第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 薛中興法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。