臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第278號上 訴 人 丙○○
號4樓訴訟代理人 林清源律師複 代理人 莊明翰律師訴訟代理人 甲○○被 上訴人 富陽建設股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳長甫律師
乙○○上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國95年4月10日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第466號第一審判決提起上訴，本院於98年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟零捌拾捌萬伍仟肆佰貳拾壹元，及其中新臺幣壹佰柒拾伍萬貳仟陸佰貳拾壹元自民國九十二年六月二十九日起；其中新臺幣玖佰壹拾叁萬貳仟捌佰元自民國九十二年八月十三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔千分之九九五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國八十六年八月十四日簽訂合作興建房屋契約書（下稱合建契約），由上訴人提供坐落於台北市○○區○○段二小段三四九地號土地共同興建房屋，伊依合建契約第四條約定，交付新台幣（下同）一百八十一萬五千元之保證金予上訴人。兩造另於九十一年二月四日簽訂房屋分配協議書（下稱分配協議書），約定上訴人除分得地上六樓A1房屋外，並另行購買同樓層A2之建物（嗣與上訴人分得之A1房屋合併，門牌號碼為台北市○○○路○段○○號六樓），實際購買坪數則依地政機關登記為準，並以每坪三十二萬元計算價金。合建房屋已於九十二年四月二十一日完工，伊已將上訴人應分得之建物部分登記予上訴人及其指定之人，且於同年六月五日、六月二十日函請上訴人辦理交屋，然上訴人以各種理由搪塞，拒不辦理交屋，顯係以不正當方法阻止返還保證金之條件成就，依民法第一百零一條第二項之規定，應視為伊已辦理交屋，上訴人自九十二年六月二十日函送達七日後（九十二年六月二十九日），即負有返還保證金之義務。就上訴人另行購買建物部分，權狀登記面積為
二八．五四坪，價金為九百十三萬二千八百元，上訴人無故拒絕辦理交屋，應視為交屋條件已成就，上訴人應依分配協議書第四條約定付清價金。惟上訴人拒不返還保證金及給付買賣價金，爰依合建契約及分配協議書之約定，求為命上訴人給付保證金及價金合計一千零九十四萬七千八百元，及加計自九十二年六月二十九日起算法定遲延利息之判決等語。
二、上訴人則以：被上訴人雖函知伊交屋，然伊於九十二年六月十二日會同被上訴人會勘，發現六樓A2面積不足，且空調冷氣未裝設、屋頂需修理、落地窗未做、玻璃門不能關鎖、南邊窗戶及北邊門無法密合、天花板需整修、地板僅舖設便宜之方塊地毯，與其一樓及其他地主所舖設石英磚不同，一樓部分則有面積不足、天花板未施作、空調未裝上等瑕疵，未達交屋之標準，自不因被上訴人發函通知交屋，遽認伊同意交屋，合建契約第四條第二項約定返還保證金之條件顯未成就。又伊選擇銀行貸款支付六樓A2建物買賣價金，因被上訴人不交付所有權狀致未能辦成，分配協議書第四條所定「向銀行貸款後支付，其付款須於交屋日起四十五日內支付」之條件亦未成就。何況被上訴人未能於九十二年七月五日完工交屋，應負遲延之責，伊於九十五年三月十日催告被上訴人交屋未果，伊已於九十五年三月十六日解除此部分之買賣契約，被上訴人不得請求給付買賣價金。縱被上訴人本件請求有理由，惟被上訴人遲延交屋，致伊受有減少租金收入之損害，應負損害賠償之責，另房屋坪數不足應減少價金，房屋瑕疵部分亦應扣款，就系爭房地之稅捐及大樓管理費應由被上訴人負擔，茲以上開債權抵銷等語。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人答辯聲明為：駁回上訴。
四、本件被上訴人主張兩造於八十六年八月十四日簽訂合建契約，其依合建契約第四條之約定交付保證金一百八十一萬五千元予被上訴人。兩造復於九十一年二月四日簽訂分配協議書，約定被上訴人除分得地上一樓及六樓A1房屋外，並另行購買六樓A2之建物，實際購買坪數依地政機關登記為準，並以每坪三十二萬元計算價金，嗣該建物與上訴人原應分得之A1房屋合併，門牌號碼為台北市○○○路○段○○號六樓。系爭建物業於九十二年四月二十一日完工，被上訴人已依約將上訴人應分得之建物及另行購買地上六層A2之建物登記予上訴人及其指定之人，復先後於同年六月五日、六月二十日函請上訴人辦理交屋，但為上訴人所拒之事實，業據被上訴人提出合建契約、收據、支票、建物所有權狀六紙、土地所有權狀四紙、通知函及其回執、分配協議書（見原審卷第15至17頁、第26至27頁、第29頁、第33頁）等件為證，並為上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真實。惟被上訴人主張上訴人應退還保證金及給付另行價購房屋之買賣價金九百十三萬二千八百元等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究之爭點厥為：㈠被上訴人有無逾期完工或遲延交屋之事實？上訴人得否以系爭房屋有瑕疵拒絕辦理交屋？㈡合建契約中所約定返還保證金之條件是否成就？被上訴人請求上訴人給付保證金有無理由？㈢被上訴人請求上訴人給付買賣價金有無理由？㈣上訴人所為抵銷抗辯有無理由？茲分述如下。
五、被上訴人有無逾期完工或遲延交屋之事實？上訴人得否以系爭房屋有瑕疵拒絕辦理交屋？㈠依合建契約第八條第一項約定：「乙方（即被上訴人）應自
取得本基地全部之土地使用權同意書之日起四十五日內提出建照掛號申請，甲方（即上訴人）應於接近執照核准時由乙方書面通知日起三十日內將本基地及其地上物點交予乙方負責拆屋整地，拆屋前水、電瓦斯費等地主應負責繳清。並於建照執照規定期限內開工（含展延工期）或地上物拆除完成日起八個月內開工，並自開工日起一一００日曆天領得使用執照並交屋。另開工前鑑界土地若有糾紛，甲方負責清理。」（見原審卷第10頁），又協議書第五條約定：「原第八條中有關建築期限修改為自民國八十九年七月一日開工日起一一００日曆天領得使用執照並交屋」（見原審卷第32頁），準此，被上訴人依約應在九十二年七月四日（九十年為閏年）完成房屋興建及交屋，方無逾期。查，被上訴人主張系爭建物大樓內外部工程於九十二年四月二十一日全部完工，並領得使用執照，其已將上訴人應分得之建物部分登記予上訴人及其指定之人，且先後於同年六月五日、六月二十日函請上訴人辦理交屋等情，業據其提出上訴人所不爭執之系爭建物所有權狀六紙、土地所有權狀四紙、通知函暨其回執（見原審卷第17至30頁）為證，則被上訴人既已依約辦妥所有權移轉登記，並於九十二年五月二十七日即已取得系爭建物之所有權狀，通知上訴人交屋，堪信在此之前系爭建物大樓內外部工程均已全部完工。又依合建契約第八條第二項約定：「乙方未於期限內完成本約大樓工程時，每逾一日乙方應賠償甲方按甲方分得房屋部分占總建屋面積比例依工務局工程造價千分之一計算之金額」足見縱使被上訴人有逾期完工之情，亦僅發生上訴人得請求被上訴人給付違約金之效果，然上訴人從未主張被上訴人逾期完工應給付違約金，僅不斷在兩造未簽署之多次協議書中要求被上訴人折價及補貼相關稅金與其他費用（見原審卷第61至62頁、第199至201頁），堪認被上訴人主張其並未逾期完工等語，信屬有徵。上訴人抗辯系爭建物大樓未於九十二年七月五日前完工，延滯二年有餘云云，與事實不符，尚非可採。
㈡上訴人另抗辯系爭建物六樓面積不足，室內未鋪石英磚、未
作陽台落地窗及一樓部分面積未達規定尺寸，冷氣空調設備未做等瑕疵，未達驗收標準，得拒絕辦理交屋等語，但為被上訴人否認。經查：
１面積不足部分：
⑴依合建契約第二條後段約定：「甲方分得之一樓主建物
面積應為18.15坪」（見原審卷第8頁），換算為六十平方公尺，而系爭建物一樓所有權狀記載主建物面積為六
四．一平方公尺（見原審卷第17、18頁），顯已逾合建契約約定之面積，上訴人辯稱系爭建物一樓面積不足，未達約定之六十平方公尺云云，不足採信。
⑵又分配協議書約定上訴人增購六樓A2部分面積係按地政
機關登記之產權坪數計算，系爭建物業已完成產權登記，上訴人取得面積為四七三．二三平方公尺，約為一四
三．一五二坪，有建物所有權狀可憑，而依合建契約約定上訴人可分配坪數為一一四．一五坪，則上訴人購買部分面積約為二八．七七坪。參諸兩造就本件紛爭曾多次協商，所擬具之協議書均載明增購部分房屋面積經雙方核算確認為二八．五四坪之事實，有協議書可稽（見原審卷第61、195、199頁），被上訴人主張上訴人購買六樓A2部分實際產權登記面積為二八．五四坪，應堪採信。上訴人抗辯六樓部分坪數不足云云，尚非可取。
２空調冷氣部分：
證人即負責系爭建物空調工程之賴廷勇證稱：伊公司在系爭房屋一樓部分安裝水冷式吊掛式薄型空調機，是九十一年九月二十七日出貨，十月初到現場安裝、配合裝修。被上訴人曾請伊公司更換螺絲，冷氣是新的機型，可能因為濕度較高，螺絲比較會銹，伊公司將所有的螺絲換掉，這些螺絲是新品等語（見原審卷第160頁背面至161頁），並提出與其證述相符之空調出場證明書原本及九十一年九月三十日之統一發票影本（見原審卷第163至164頁）為證。
參酌證人即歷次與上訴人進行協商之被上訴人受僱人游清松證稱：地主要求冷氣的出廠場證明，伊有到現場去看，看到螺絲有部分生銹，機組人員表示不可能，有請工人打開冷氣比對出廠證明的型號，且要求工人將生銹的螺絲全數換掉，生銹的螺絲不多，我們全部換新的，之後地主亦未再異議等語（見原審卷第153頁）。足見上訴人抗辯系爭建物有未裝上空調及事後以舊品填裝之瑕疵云云，不足採信。縱認冷氣的螺絲生銹亦屬瑕疵問題，惟此業經被上訴人通知證人賴廷勇更換完畢，此瑕疵亦經修補完成。是上訴人主張被上訴人拖延甚久後僅完成空調設備之安裝，且該空調設備並非新品云云，並以此拒絕辦理交屋，殊非可取。
３又上訴人抗辯系爭建物一樓有天花板未施作之瑕疵，惟未
舉證以實其說，綜觀上訴人提出之協議書（未經雙方簽署）與存證信函等件（見原審卷第60至67頁、第195至206頁、第68至69頁、第71至72頁、第231至233頁）之內容，均未提及系爭建物一樓有天花板未施作之瑕疵，另參諸證人游清松證稱：伊接手的時候，上訴人就未提出一樓天花板、六樓露台玻璃門、六樓天花板、六樓空調設備室屋頂、六樓南邊窗戶北邊門無法密合之問題，僅提出機房油漆、地坪地磚不平、空調這三部分等語（見原審卷第154頁），是上訴人抗辯系爭建物一樓有天花板未施作之瑕疵，即無足憑取。
４上訴人抗辯系爭建物六樓部分有空調設備室屋頂需修理、
落地窗未做、玻璃門不能關鎖、南邊窗戶及北邊門無法密合、天花板需整修、地板未舖設石英磚等瑕疵，但為被上訴人否認，被上訴人並主張地坪部分係因上訴人表示不願舖設方塊地毯，要求以折價（即追減工程款）處理，交屋時業已備料在現場，六樓陽台落地窗亦已備料在現場，惟上訴人表示要二次施工，將陽台部分打通改為室內，不需施作陽台落地窗，故陽台落地窗以折價處理等語。經查：
⑴合建契約第三條第四項約定，關於系爭建物之構造及一
切建材設施，雙方同意與日後被上訴人公開銷售房屋之建材設備相同（見原審卷第9頁），而依被上訴人公開銷售予訴外人富邦建設公司之契約書所附建材說明書D、E項編號11、12，一樓零售業地坪刨光石英磚，而二樓以上一般事務所（辦公室）地坪貼中級品方塊地毯，即六樓室內係舖設方塊地毯（見原審卷第100頁背面），故上訴人合建分得一樓與六樓房屋之建材設備，即應依合建契約約定以被上訴人公開銷售房屋之建材設備為準，即一樓地坪應舖設石英磚，六樓則為方塊地毯，被上訴人在上訴人分得之六樓房屋部分準備舖設方塊地毯，即與兩造間前開約定相符。上訴人據此抗辯被上訴人未在六樓部分鋪石英磚地坪，而係舖設方塊地毯，係屬瑕疵云云，並無可取。又上訴人辯稱系爭建物並未公開銷售，可不受被上訴人所用前述建材之拘束云云，惟查系爭建物確實已出售訴外人富邦建設公司，非被上訴人自己留用，而上訴人依約分得之六樓部分房屋所使用之建材復與被上訴人銷售他人之建材相同，故上訴人此部分所辯，仍無可取。
⑵再觀之前開建材說明表之「門窗工程」所示，系爭建物
既已備妥陽台落地窗之材料（見原審卷第98頁），又豈有獨漏上訴人分得之房屋不予施作之理？參之證人游清松證述：伊與上訴人協調六次，有關上訴人所指落地窗、地磚，均非主要爭議，並已折價處理，且從第二次開始，折價金額都有逐項寫在協議書上面等語（見原審卷第153頁背面），而依上訴人提出之未經雙方簽署之協議書內容，亦有此記載（見原審卷第62、201頁），堪認被上訴人主張六樓陽台落地窗亦已備料在現場，惟因上訴人表示要二次施工，將陽台部分打通改為室內，不需施作陽台落地窗，陽台落地窗方以折價處理等語，應屬非虛。
⑶上訴人抗辯系爭建物六樓部分有空調設備室屋頂需修理
、玻璃門不能關鎖、南邊窗戶及北邊門無法密合、天花板需整修等瑕疵，為被上訴人否認，而由被上訴人所提之現場照片（見原審卷第178至185頁）以觀，亦無上訴人所指之前述瑕疵，徵之上訴人所提未經雙方簽署之協議書內容，除了「合建工程追減項目」（即追減六樓地磚工程及六樓陽台落地窗工程）有金額折讓外，別無系爭建物之瑕疵記載（見原審卷第62、201頁），上訴人就系爭建物有其所指之前開瑕疵，亦未舉證以實其說，是其所為此部分之瑕疪抗辯，即無可取。
５綜上所述，上訴人抗辯被上訴人通知交屋時，系爭建物一
樓部分面積不符，未裝空調設備，六樓部分有空調設備室屋頂需修理、落地窗未做、玻璃門不能關鎖、南邊窗戶及北邊門無法密合、天花板需整修、地板未舖設石英磚等瑕疵，不足採信。再者，縱假設系爭建物有上訴人所指之瑕疵存在，亦非屬無法修繕之瑕疵，況參之證人游清松之證詞顯示，上訴人既未曾向伊提出系爭建物有上述之瑕疵問題，堪認縱有瑕疵，亦經修復，否則，亦必定列在兩造不斷協商之協議書內作為折減金額之項目（例如六樓地磚工程及六樓陽台落地窗）。上訴人既未舉證證明系爭建物具有無法修繕之重大瑕疵、抑或不符合可得受領交屋以供一般人正常使用之狀況，甚至未提出系爭建物有前述之瑕疵，經通知被上訴人後，遭被上訴人拒絕修繕或遲未修繕之證據，是其泛指系爭建物有瑕疵並拒絕受領被上訴人交屋，並進而執此主張被上訴人係遲延給付云云，即屬乏據。
㈢系爭建物既已完工並辦理所有權移轉登記完畢，客觀上即已
處於可得交屋之狀態，則被上訴人請求上訴人配合辦理交屋，即非無據。被上訴人於九十二年六月五日函請上訴人於同月十二日辦理交屋，為上訴人所拒絕；被上訴人再於六月二十日函請上訴人於文到七日內辦理交屋，該函上訴人已於同月二十一日收受，惟上訴人仍拒絕交屋，且上訴人復未能舉證證明系爭建物有何瑕疵（除了六樓地磚工程及六樓陽台落地窗二項，惟此亦事屬兩造間始終商討折價之項目），或其他不能辦理交屋之正當理由，衡之證人游清松證稱：「我與上訴人前後寫了六份協議書，沒有一份簽立，因為地主中間表示有房屋稅、契稅、贈與契稅負擔問題、大樓管理費問題及地坪不平問題，要我們負擔稅負等問題，地坪不平部分，我們再補一次ＰＶＣ地磚給他折讓三萬二千元，後面陽台的落地窗，如果被告要裝我們可以裝給他或是折價給他，後來折價三萬多元，總共折價六萬多元，第二次折讓與補貼的部份約捌拾貳萬多元，但是上訴人要求以九十萬元折算，用八百萬元減掉九十萬元，變成七百一十萬元，因修辭問題，又事隔二、三個月，又有繳交管理費的問題，上訴人又要公司補貼，所以又沒有簽成，之後第三、四次，又因為付款的方式又導致沒有簽署協議書，第六次也是因為付款的方式，因為當初上訴人要以他六樓的房子跟銀行貸款再撥款給我，後來為了能購順利完成交屋，雙方約定每日一萬元的違約金罰款，但是上訴人還是因為付款方式有意見。最後這個違約金罰款的協議書還是沒有簽立。大樓管理費我是計算到九十三年年底，九十四年二月公司就不再繼續補貼管理費」等語（見原審卷第152頁背面至153頁），堪認係上訴人拒絕辦理交屋，非被上訴人有遲延給付之可歸責事由，依民法第一百零一條第二項之規定，應視為被上訴人業已於九十二年六月二十八日交屋。
六、合建契約中所約定返還保證金之條件是否業已成就？被上訴得否請求上訴人返還保證金？㈠依合建契約第四條第一項約定：「乙方（即被上訴人）應
交付甲方（即上訴人）履約保證金，按每坪土地新台幣拾萬元整計算，並分貳次以現金或即期票據交付甲方：㈠簽訂本契約時，交付每坪土地新台幣伍萬完整（簽訂本約時付本款三分之一，配合臨地魏家簽約時付三分之二）。㈡簽訂分屋協議書時，交付每坪土地新台幣伍萬元整。甲方依左列方式分壹次無息返還乙方保證金：本大樓內外部工程全部完成辦理交屋時，退還保證金每坪土地新台幣拾萬元整予乙方。」等語，足見上訴人返還保證金之之條件為系爭建物「大樓內外部工程全部完成辦理交屋時」。
㈡雖合建契約第十六條約定：「驗收標準：本約大樓工程完工
後之驗收標準，以大樓工程所具之建築、施工、用料、設備等是否與本案公開銷售大樓使用建材與設備說明書所載之施工用料說明及約定事項相符為準，雙方並會同驗收。」惟該條關於驗收標準之約定（見原審卷第12頁），與第四條所定保證金之交付與返還，二者約定事項不同，訂定之標準自非相同，上訴人辯稱依合建契約第四條第二項之約定，被上訴人需待完成系爭建物並驗收、交屋後，始符合返還履約保證金之條件等語，尚非可取。如前所述，系爭建物已全部完工領得使用執照，並辦理所有權移轉登記完畢，客觀上處於可得交屋供買受人使用之狀態，被上訴人先後於九十二年六月五日、六月二十日通知上訴人辦理交屋，上訴人仍拒絕交屋，視為已於九十二年六月二十八日交屋。兩造前開約定系爭建物「大樓內外部工程全部完成，辦理交屋時」之返還保證金條件業已成就，上訴人依約即應返還履約保證金予被上訴人，方符合合建契約第十七條附則第一項約定之誠信原則（見原審卷第13頁）。
㈢上訴人復辯稱依分配協議書第四條約定：「向銀行貸款後支
付，其付款須於交屋日起四十五日內支付」之條件，亦未成就，被上訴人不得請求返還保證金等語。惟查，分配協議書第四條係約定：「甲方（即上訴人）所需支付總價應於本大樓完工交屋同時以現金或即期支票一次付清（乙方同意該款項可由甲方分得六樓之房屋向銀行貸款後支付，其付款須於交屋日起算四十五日內支付）」（見原審卷第33頁），對照分配協議書第三條約定：「雙方同意甲方購買乙方地上第六層所分得之A2建物，六層A2建物容積面積為四十七平方公尺，實際所需購買坪數依地政機關登記之產權坪數計算，買賣單價每坪為新台幣參拾貳萬元計。」，是第四條顯係針對上訴人另外價購建物部分之買賣價金給付時間及方式而為約定，與返還保證金無涉。上訴人執此抗辯兩造間約定之返還保證金之條件尚未成就等語，洵無可取。
七、被上訴人請求上訴人給付買賣價金有無理由？㈠上訴人抗辯其於九十五年三月十日以存證信函催告被上訴人
交屋，並提出存證信函暨回執各一件為證（見原審卷第231至235頁），並依民法第二百五十四條規定，以九十五年三月十六日之答辯（七）狀為解除上訴人向被上訴人購買六樓A2部分之買賣契約之意思表示，被上訴人不得請求給付買賣價金等語。惟系爭建物已如期完工，並領得使用執照，被上訴人復將上訴人應分得之建物部分登記予上訴人及其指定之人，被上訴人並無逾期完工交屋等遲延給付之事實，而係上訴人徒以瑕疵抗辯拒絕配合被上訴人辦理交屋，且上訴人亦未舉證證明系爭建物有何瑕疵及被上訴人經通知後仍拒不修繕瑕疵之情事，已詳如前述，是上訴人抗辯其依民法第二百五十四條規定解除買賣契約，被上訴人不得請求買賣價金，即非可採。
㈡依分配協議書第三條約定：「雙方同意甲方（即上訴人）購
買乙方（即被上訴人）地上第六層所分得之A2建物，六層A2建物容積面積為四十七平方公尺，實際所需購買坪數依地政機關登記之產權坪數計算，買賣單價每坪為新台幣參拾貳萬元計。」準此，上訴人購買部分產權登記為二八．五四坪，買賣價金為九百十三萬二千八百元。而依分配協議書第四條約定，該買賣價金於大樓完工交屋時給付，被上訴人就合建房屋已完工，且已交屋予上訴人，自得請求上訴人給付買賣價金。上訴人雖辯稱其以貸款支付買賣價金，依分配協議書第四條約定「向銀行貸款後支付，其付款須於交屋日起四十五日內支付」條件尚未成就，被上訴人不得請求給付價金等語，惟分配協議書第四條係約定：「甲方所需支付總價應於本大樓完工交屋同時以現金或即期支票一次付清（乙方同意該款項可由甲方分得六樓之房屋向銀行貸款後支付，其付款須於交屋日起算四十五日內支付）。」（見原審卷第33頁），顯見兩造就系爭買賣價金之給付時間及方式，係約定應於系爭建物完工交屋之同時，即以現金或即期支票一次付清，至於該款項亦可由上訴人分得六樓之房屋向銀行貸款後支付，倘若係以辦理銀行貸款之方式支付者，則上訴人至遲仍須於被上訴人交屋日起算四十五日內支付至明，尚非以上訴人貸得款項為交付買賣價金之條件。上訴人既自承其迄未辦妥銀行貸款，則其抗辯需待辦妥銀行貸款後及自被上訴人交屋日起算四十五日，其付款條件始為成就等語，尚有誤解。然上訴人選擇以貸款交付買賣價金，為被上訴人所不爭執，依上開約定，得自交屋日起算四十五日支付，是關於買賣價金之清償期應為九十二年八月十二日，尚非視為交屋之日。
八、上訴人所為抵銷抗辯有無理由？㈠上訴人抗辯六樓地磚工程及六樓陽台落地窗瑕疵，已如前述
，兩造協議分別折價三萬二千元、三萬零三百七十九元，有協議書可憑，上訴人據以主張抵銷，洵屬有據。雖兩造就本件紛爭洽商和解時，曾協議六樓鋪設石英磚折價二十六萬四千元，業經證人游清松證述無誤，惟此乃試行和解過程中被上訴人所為之讓步，尚非被上訴人依約有鋪設石英磚之義務，兩造最終既未同意該協議內容，上訴人即未取得該債權，則上訴人就此部分主張抵銷，即非有據。另其餘上訴人抗辯之瑕疵既未能證明或經被上訴人修復，上訴人據以主張減少價金，亦非有據。
㈡又上訴人既未舉證證明被上訴人有遲延交屋之事實，被上訴
人業已交屋，上訴人遲不受領系爭房屋，復拒不返還履約保證金及給付買賣價金，尚非可歸責於被上訴人，則上訴人主張因被上訴人遲延交屋致其受有租金之損失，應由被上訴人負損害賠償之責，並以該債權主張抵銷，尚無可取。另系爭房屋已視為交屋，並移轉所有權登記完畢，所生之房屋稅、契稅、交換契稅、土地增值稅、地價稅、大樓管理費等費用，本即上訴人所應負擔，上訴人以此主張抵銷，尚非有據。
九、綜上所述，被上訴人主張依合建契約、分配協議書第四條約定請求上訴人返還保證金一百八十一萬五千元、買賣價金九百十三萬二千八百元，合計一千零九十四萬七千八百元，及保證金自九十二年六月二十九日、買賣價金自九十二年八月十三日起算法定遲延利息，於法有據。上訴人所為抵銷抗辯，於六萬二千三百七十九元範圍內，亦屬有據。經抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付一千零八十八萬五千四百二十一元，及其中一百七十五萬二千六百二十一元自九十二年六月二十九日起，其中九百十三萬二千八百元自九十二年八月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰將原判決此部分廢棄，更為判決如主文第二項所示，並駁回該部分假執行之聲請。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不影響本件判決之結果，不再一一論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。