臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第28號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃德賢律師被 上 訴人 新加坡商大華銀行股份有限公司台北分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳美彤律師
徐文怡律師上列當事人間請求返還寄託款等事件，上訴人對於中華民國94年12月6日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第449號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於95年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明:
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人澳洲幣30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
(四)請准供擔保宣告假執行。
二、陳述:與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以:
(一)上訴人之胞兄張俊仁依被上訴人雪梨分行通知預繳利息三個月至2001年6月30日後，而延展清償期間至6月30日；嗣雪梨分行要求提前至同年5月15日清償或張俊仁要求於同年5月30清償，均因未得對方之承諾而失效。故債權清償期仍為同年6月30日。
(二)張俊仁已預繳利息至同年6月30日，另依「禁止反言」原則，被上訴人雪梨分行亦不能更改到期日。
(三)至於抵押債務延期與否與澳洲一審家事法院之裁判如何，並無關聯。
(四)依民法第901條權利質權準用第893條第1項動產質權之規定觀之，質權人於債權已屆清償期而未受清償者，始得拍賣質物就其賣得價金而受清償。本此以觀，本件債權既因清償期尚未屆至，被上訴人即債權人根本不得行使質權或拍賣質物，就其賣得價金而受清償，被上訴人違反此項法律強制規定，依同法第71條法律行為違反強制規定者無效甚明，則本30萬澳幣的定期存單仍依舊存在。
(五)債務人張俊仁提供之不動產於90年12月間拍賣時，得款1,185,788.96元已完全滿足本件抵押貸款86萬元，此與設置抵押當時之不動產價值如何完全無關，被上訴人既可於拍賣後取回56萬元及利息23,477.47元，且保留5萬元之訴訟費用 (Legal cost expense)受分配清償，顯見其行使抵押權優先受償毫無窒礙。惟因存單質權之設定為副擔保品，則於抵押物拍賣足夠清償張俊仁之借款債務時，質權即因被擔保之抵押債務於拍賣抵押物並塗銷抵押權時 (張俊仁債務即已解除)而解除，此觀兩造之質權設定契約書第10條「…質權為一繼續性之擔保品，於被擔保債務全部清償或解除前繼續完全有效…」之反面解釋即為明證。存單擔保之質權既不存在，被上訴人仍拒絕返還30萬元澳幣之消費寄託款，上訴人自得基於民法第184條侵權行為之法律 (故意侵害上訴人之債權返還請求權)規定或民法第599條、第603條消費寄託之法律規定，請求被上訴人賠償上訴人之損失或返還存款 (消費寄託物)即澳幣30萬元。
(六)被上訴人另引用質權設定契約第10條認「銀行實行本合約下之權利前，無須先就其他人或其他擔保為請求或執行，本約之效力不因銀行就該被擔保債務給予任何人時間上或其他之寬延而受影響」云云，惟依此項約定，被上訴人公司可一方面通知主債務人於繳納利息後將貸款到期日延展，另一方面又可任憑己意不因對被擔保債務給予時間寬延而片面行使質權，根本違反誠信原則並造成權利濫用，更何況上開質權設定契約第10條之約定，使上訴人拋棄權利或限制其行使權利，甚至對上訴人造成重大不利益；此項約定，按其情形顯失公平，依民法第247條之1附合契約第
3、4款規定，其約定應屬無效。
三、證據：援用原審所提出之證據外，補提被上訴人之法律顧問2001.10.3.函影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)本件並無澳洲新南威爾斯法「禁反言原則」之適用，故大華銀行有正當理由行使系爭質權。
(二)依澳洲新南威爾斯法，因情事已變更且張俊仁已構成違約，故大華銀行無義務展延清償期。
(三)上開澳洲家事法院之命令是否得構成情事變更，應依系爭貸款契約準據法之澳洲新南威爾斯州法律為斷，故非上訴人所得空言否認。進者，依澳洲律師法律意見書所示，上開澳洲家事法院之命令並非初步的命令，而係為法院之最終命令，且即便大華銀行非該命令所拘束之當事人，仍將深受影響。
(四)澳洲律師法律意見書更進一步認為上開澳洲家事法院之命令，已足證債務人張俊仁構成違約，蓋「根據第一筆貸款契約第5(b)條，若發生違約事件，則應立即償還貸款本息，且大華銀行可決定立即強制執行各項擔保品。」，故大華銀行並無義務展延清償期故大華銀行行使系爭質權，於法並無不合。
(五)退萬步言，縱假設大華銀行於90年6月1日行使質權不合法（惟被上訴人仍否認之），然由於張俊仁遲至90年6 月30日仍未清償，則大華銀行至遲於90年6月30日之後仍可行使質權受償，上訴人請求返還款項亦無理由：蓋依澳洲新南威爾斯州法律，大華銀行有單方面決定行使任一擔保權之權限：故大華銀行本得選擇先行使質權。由於屆至上訴人所爭執之清償期即90年6月30日為止，張俊仁仍未清償系爭貸款，大華銀行在該時仍得依法行使質權，大華銀行於該時合法行使質權後，上訴人之寄託物返還請求權即已蕩然不存。
(六)上訴人追加依侵權行為請求損害賠償部分，被上訴人不同意其追加，若認其追加合法，上訴人於90年6月1日已知悉被上訴人就其定存單行使質權，於95年7月4日始以書狀追加此請求權，其請求權亦已罹於時效。
三、證據：除援用原審提出者外，補提澳洲律師90.5.14，
95.8.1，95.11.13，95.11.14出具之法律意見書。理 由
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人為擔保兄長張俊仁在被上訴人之雪梨分行所借得之澳洲幣 (下同)86 萬元借款債務，於90年4月20日以上訴人存放於被上訴人台北分行之定期存款36萬元為擔保，設定權利質權予被上訴人之雪梨分行，簽立質權設定契約書，約定擔保範圍30萬元，被上訴人之雪梨分行則同意自90年4月1日起延長借款期限3月，至90年6月30日到期，不料被上訴人之雪梨分行通知張俊仁，借款屆於90年5月30日到期，隨即於90年6月1日於未就拍賣張俊仁提供抵押物清償前，即先行行使上開質權，嗣90年12月間張俊仁之抵押物經澳洲法院拍賣，得款118萬元，足以抵付張俊仁所欠86萬元本金、利息及費用等，被上訴人卻提早行使質權，有違誠信，為此依民法第602條之消費寄託關係，求為命被上訴人台北分行給付定期存款30萬元與按法定利率計算遲延利息之判決。被上訴人則以：上訴人之兄長張俊仁自83年期間開始借貸56萬元，於85年7月間再增貸30萬元，上訴人於當時曾與被上訴人雪梨分行簽訂「質權設定契約書」，嗣延展清償期至90年3月31日，惟到期被上訴人雪梨分行同意延長期限3個月，該質權消滅；然延展期間，張俊仁為增強擔保，另請上訴人與被上訴人台北分行於90年4月20日再簽訂「質權設定契約書」，因張俊仁與前妻蘇拾瀅間之婚姻與夫妻財產糾紛在澳洲家事法院涉訟，被上訴人雪梨分行受蘇拾瀅委託律師通知，謂張俊仁因澳洲家事法院於90年4月20日命令應於6週內塗銷在澳洲不動產之抵押權，並移轉該不動產予其前妻等情，被上訴人雪梨分行衡量此一事由，即刻通知張俊仁其借款債務86萬元應於90年5月15日到期，嗣張俊仁申請展期至90年5月30日，被上訴人雪梨分行遂為同意，但屆期張俊仁仍無法還款，被上訴人即依上開質權設定契約書第9條與民法第906條規定實行質權，於30萬元範圍內清償借款人張俊仁債務，上訴人對被上訴人台北分行之存款於30萬元範圍內消費寄託關係消滅，上訴人請求還款，並無理由等語，資為抗辯。原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並追加依民事訴訟法第184條第1項規定，請求侵權行為之損害賠償，被上訴人雖不同意其追加，然上訴人所主張之基礎事實相同，依民事訴訟法第446條第1項規定，自應准許。
二、本件上訴人起訴事實，係以其在被上訴人台北分行之定期存款，擔保其兄張俊仁對被上訴人雪梨分行之借款債務等情，然被告銀行為新加坡籍，本件質權擔保之標的在澳洲國境，具涉外因素，本件即涉及有無外國法適用問題。關於以權利為標的之物權，依權利成立地法，涉外民事法律適用法第9條第2項定有明文，本件質權設立地為被上訴人台北分行，有質權設定契約書可考（見原審卷第32頁），而兩造於質權設定契約書第11條第⑼款約定「本約以中華民國法律為準據法」，是本件關於質權部分之爭執，應以中華民國法律為準據法；至張俊仁與被上訴人雪梨分行之借款債務爭執部分，除當事人之約定外，依涉外民事法律適用法第6條規定，應依行為地澳洲新南威爾斯之法律為準據法，合先敘明。
三、上訴人之兄長張俊仁於83年間向被上訴人之雪梨分行借貸澳幣 (除另註明外，下同)56 萬元以其自己不動產作擔保，復於85年7月間增貸30萬元，借期三年，由上訴人於85年7月29日以其在被上訴人台北分行之定期存款與被上訴人雪梨分行簽立質權設定契約，該借款期滿迭次由被上訴人雪梨分行同意展期，仍由上訴人提供其定期存款設定質權予被上訴人，最後一次書面三方簽立之書面展期契約為89年 (西元2000年)7 月24日由張俊仁簽名，上訴人於89年7月25日簽名，該借款債務於90年3月31日屆期。為兩造所不爭執，並有該契約可稽 (原審卷第44至46頁)，堪認為真實。依該契約，張俊仁所借之款項分為二筆，第一筆為560000元 (Term Loan⑴)，第二筆為300000元 (Term Loan②)該契約第7項關於擔保部分，就二筆借款分別列載，就300000元借款之擔保第一款即約定: 以甲○○在大華銀行台北分行至少美金264000元之存款，設定質權予大華銀行雪梨分行(Placement ofdeposit not less than the amount of USD264000.00with United Overseas Bank Taipei Branch by MadamChang Hui Ya and pledged to UBO Sydney Branch.).第二款始約定新南威爾斯契拉抓綠門路38號不動產既存之抵押權亦為此筆借款之交叉附加擔保 (The existing all moneymortgage over the property located at 38 GreengateRoad, Killara, NSW 2071 shall also be across-collateral security to this Facility.)(原審卷第45頁)。可見就該筆300000元借款，上訴人所提供設定之質權，原即為主要之擔保。上訴人於90年4月20日與被上訴人所簽定之質權設定契約書，雖係於90年3 月31日原借款期限屆滿後，而無上開類似之約定，然亦無以該質權為該筆借款其他擔保之附加擔保之約定，故系爭質權仍為該筆借款之主要擔保。其與張俊仁原所設定之抵押權，至多屬併行之複數擔保。
四、上訴人主張：被上訴人雪梨分行於90年4月17日函達張俊仁表示同意借款清償期自90年4月1日延長3個月，並付息15,000元，故清償日期應為90年6月30日。被上訴人則辯稱：被上訴人雪梨分行於90年4月23日收受張俊仁前妻蘇拾瀅委託律師James Lee通知表示「澳洲家事法院於90年4月20日命令張俊仁應於6週內塗銷澳洲不動產上之抵押權，並應移轉該不動產予其前妻」等，被上訴人於90年5月1日致函張俊仁，請其於90年5月15日前清償全部債務，嗣於90年5 月7日張俊仁向被上訴人雪梨分行申請債務清償延展至90年5 月30日，被上訴人雪梨分行同意展延至該日，但至90年5月31日張俊仁仍未還款，被上訴人乃於次日即90年6月1日通知張俊仁借款債務已到期等語，並提出James Lee律師函影本（見原審卷第161頁）、被上訴人雪梨分行90年5月1日致張俊仁函影本（見原審卷第124、134頁）、張俊仁90年5月7日致被上訴人雪梨分行函影本（見原審卷第125頁）、被上訴人雪梨分行通知張俊仁債務屆期實行質權函影本（見原審卷第
127、135頁），上訴人致被上訴人雪梨分行函影本（見原審卷第48頁）澳洲家事法院對張俊仁離婚訴訟確定判決影本（見原審卷第70、74頁）等件為證。然查依西元2000年7月間被上訴人雪梨分行與張俊仁及上訴人簽署之同意貸款展期契約第4項關於利息給付約定為: 利息期間先付利息(InterestPayment: Payable in advance of the interestpereiod.)第5項利息期間則約定每90天為一計算利息期間(Interest period: Every 90 days.)(原審卷第45頁)。而原借款於90年3月31日到期後，被上訴人已同意展期三個月，到同年6月30日，並要求張俊仁預繳其間之利息，且由上訴人以其在被上訴人台北分行之定期存款為被上訴人設定質權。張俊仁已繳納其間之利息，為被上訴人所是認，故該借款之到期日應為90年 (即西元2001年)6 月30日。被上訴人雖辯稱：被上訴人雪梨分行於90年4月23日收受張俊仁前妻蘇拾瀅委託律師James Lee通知表示「澳洲家事法院於90年4月20日命令張俊仁應於6週內塗銷澳洲不動產上之抵押權，並應移轉該不動產予其前妻」等，被上訴人於90年5月1日致函張俊仁，請其於90年5月15日前清償全部債務，嗣於90 年5月7日張俊仁向被上訴人雪梨分行申請債務清償延展至90年5月30日，被上訴人雪梨分行同意展延至該日云云，然查該澳洲家事法院之裁判並不能拘束被上訴人，有被上訴人所提出之澳洲律師法律意見書可資佐證 (本院卷第88、93頁)，嗣後被上訴人所提改為90年5月15日到期，或張俊仁所提改為同年5月30日到期之要約，均未為對方所承諾，自不能更改原已為雙方所同意之90年6月30日為到期日之約定。被上訴人另辯稱張俊仁前妻所委任律師所為通知澳洲法院之命令，依澳洲律師法律意見書更進一步認為上開澳洲家事法院之命令，已足證債務人張俊仁構成違約，蓋「根據第一筆貸款契約第5(b)條，若發生違約事件，則應立即償還貸款本息，且大華銀行可決定立即強制執行各項擔保品。」，故大華銀行並無義務展延清償期云云，查張俊仁所為系爭第二筆借款，並無上開約定 (原審卷第38頁)，被上訴人上開所辯，亦指第一筆貸款而言，自不能指張俊仁就系爭借款，有違約情形。被上訴人辯稱系爭借款於90年5月30日到期，尚無可採。
五、按權利質權乃為擔保債權，由債務人或第三人將可讓與之債權或其他權利，依該權利讓與之規定，將該權利轉由債權人行使，債權人以行使權利所得，受清償之權。債權人固需於其受擔保之債權屆清償期，始能行使質權而受清償。惟民法第905條規定: 為質權標的物之債權，其清償期先於其所擔保債權之清償期者，質權人得請求債務人，提存其為清償之給付物。依此規定可知，為質權標的之債權或其他權利，須至被擔保之債權因清償或其他原因而消滅時，始可免除為該債權擔保之標的物。質權人若於其債權清償期屆滿前，即行使質權而獲得清償，仍生消滅其債權之效果，該作為質權標的之債權或其他權利，亦已因質權人之行使權利而消滅，惟質權人對於出質人若有損害，則應負損害賠償責任。本件被上訴人對張俊仁之系爭債權於90年6月30日始屆清償期，被上訴人於90年6月1日即行使質權，依上說明，上訴人對於被上訴人之存款債權，於質權行使之範圍內，已因權利之行使而消滅。上訴人主張依消費寄託法律關係，請求被上訴人給付寄託款，自屬無據。
六、上訴人另主張依民法第901條權利質權準用第893條第1項動產質權之規定觀之，質權人於債權已屆清償期而未受清償者，始得拍賣質物就其賣得價金而受清償。本此以觀，本件債權既因清償期尚未屆至，被上訴人即債權人根本不得行使質權或拍賣質物，就其賣得價金而受清償，被上訴人違反此項法律強制規定，依同法第71條法律行為違反強制規定者無效甚明，則本30萬澳幣的定期存單仍依舊存在云云。查民法第893條第1項規定: 質權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得拍賣質物，就其賣得價金而受清償。此項規定並無如同條第2項就流質契約之約定為無效之明文。是民法第893條第1項並非強制或禁止規定，質權人違反之者，其行為並非無效，只是若其行為造成出質人之損害，須負損害賠償責任，如前述理由五所述。
七、次按債權人向債務人徵取複數擔保，於債務屆清償期，債權人行使擔保權時，法律未規定其行使擔保之先後順序，債權人自有權選擇行使擔保權之順序。債權人選擇行使擔保權以受償，為權利之正當行使，既非權利之濫用，亦與誠實信用原則無關。上訴人並未舉證證明系爭質權依澳洲法律規定或張俊仁與被上訴人雪梨分行之借款約定，須後於抵押權實行，其主張被上訴人應先實行抵押權，如有不足，再行使系爭質權受償，自無可採。
八、被上訴人於張俊仁之借款到期日前即行使系爭質權，自可能對上訴人造成損害。惟張俊仁迄90年6月30日前後均無還款之表示，為兩造所不爭執，則至90年6月30日以後，被上訴人本可行使系爭質權。被上訴人並表示如張俊仁於90年6月30日未還錢，被上訴人會先行使質權 (見本院95年11月14日言詞辯論筆錄)，是被上訴人提前行使質權對上訴人所造成之損害乃其行使質權致上訴人之存款債權消滅時起，至所擔保債權原清償日 (90年6月30日)間之存款利息。惟被上訴人於90年6月1日即以掛號信函通知上訴人其存款經行使質權結果，餘額為60900元 (原審卷第49頁)，上訴人並表示其於同年10月30日委託律師發函向被上訴人聲明異議 (原審卷第16頁)，而上訴人於95年7月4日本院行準備程序時當庭提出之民事爭點整理狀，始追加依民法第184條第1項規定請求，已逾民法第197條第1項規定之二年請求權時效，被上訴人抗辯其請求權已罹於時效，自屬有據，從而上訴人主張依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償損害，亦無理由。
九、上訴人另主張：被上訴人另引用質權設定契約第10條認「銀行實行本合約下之權利前，無須先就其他人或其他擔保為請求或執行，本約之效力不因銀行就該被擔保債務給予任何人時間上或其他之寬延而受影響」云云，惟依此項約定，被上訴人公司可一方面通知主債務人於繳納利息後將貸款到期日延展，另一方面又可任憑己意不因對被擔保債務給予時間寬延而片面行使質權，根本違反誠信原則並造成權利濫用，更何況上開質權設定契約第10條之約定，使上訴人拋棄權利或限制其行使權利，甚至對上訴人造成重大不利益；此項約定，按其情形顯失公平，依民法第247條之1附合契約第3、4款規定，其約定應屬無效云云。然系爭質權並非其他擔保之附加擔保，已如前述理由三所述，質權設定契約第10條之約定，並無使上訴人拋棄權利或限制其行使權利之情形，上訴人此一主張，自無可採。
十、綜上所述，上訴人主張伊擔保兄長張俊仁對被上訴人雪梨分行之借款債權，因張俊仁所提供擔保抵押物足資抵償債務，被上訴人台北分行在借款尚未到期時即先實行質權，係權利濫用且侵害其權利，其存款債權並未消滅，因此，本於消費寄託及侵權行為法律關係，請求被上訴人給付為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人依消費寄託法律關係請求部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由；上訴人追加依侵權行為法律關係請求被上訴人給付，亦無理由，均應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核不能影響判決結果，爰不予贅述，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日
民事第八庭
審判長法 官 吳景源
法 官 連正義法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
書記官 林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。