臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第290號上 訴 人 臺灣士林看守所法定代理人 丙○○訴訟代理人 蘇清文律師
溫思廣律師上 訴 人 福清營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林麗珍律師
劉雅洳律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國95年5月9日臺灣臺北地方法院94年度仲訴字第9號第一審判決，各自提起上訴，本院於96年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於撤銷中華民國仲裁協會94年4月26日93年仲聲字第45號之仲裁判斷部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
廢棄部分，臺灣士林看守所在第一審之訴駁回。
臺灣士林看所守之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由臺灣士林看守所負擔。
事實及理由
一、本件上訴人臺灣士林看守所（下稱士林看守所）之法定代理人已變更為丙○○，經其聲明承受訴訟，核無不合。又士林看守所於本院審理中，另以中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）93年仲聲字第45號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）關於「遠運利用填方」部分，所命其給付對造上訴人福清營造股份有限公司（下稱福清公司）之每立方公尺（下同）新台幣（下同）131元， 未扣除士林看守所原已給付之26元；及關於「遭遇不可預知岩方」部分，所命伊之給付，無視於其中機具購置費用1,965萬8,531元，依兩造所訂工程採購契約書（下稱系爭契約書），應由福清公司負擔之相關約定，猶命伊為給付。均致令福清公司享有鉅額（機具殘值）利益，有仲裁法第38條第3款（命當事人為法律所不許之行為）之情形，伊亦得依同法第40條第1項第1款規定，聲請撤銷該仲裁判斷等語（本院第1宗206頁至207頁），經核係民事訴訟法第256條所定，不變更訴訟標的所為補充法律上之陳述，非屬訴之追加。福清公司抗辯其為訴之追加，且不予同意云云，容屬誤會，應先說明。
二、其次，士林看守所主張：福清公司前向伊標得「臺灣士林看守所汐止遷建用地雜項工程」（下稱系爭工程），雙方並簽訂系爭契約書。嗣伊與福清公司間因工程款之給付所生爭議，雖經仲裁協會之仲裁庭（下稱仲裁庭）作成系爭仲裁判斷，惟依系爭契約書第44條第1項第3款之約定，伊既亦得以訴訟方式解決爭議，且未表示放棄訴訟權或服從第三人之判斷，足見兩造間之仲裁協議並不成立。乃仲裁庭仍依仲裁程序作成仲裁判斷，該判斷自有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之情形。又縱認兩造間已成立仲裁協議，然關於「遭遇不可預知岩方」部分之工程，因非屬系爭契約書所訂之工程範圍；另關於「間接費用及加值型營業稅」部分，亦無系爭契約書第28條（契約價金及保證金之給付）、第29條（契約價金之調整）約定之適用，均不屬該契約書約定得交付仲裁之爭議範圍。仲裁庭竟猶對之作成仲裁判斷，該判斷有仲裁法第38條第1項第1款「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」之情，伊得依同法第40條第1項第1款規定，訴請撤銷。再，即令仲裁庭仍得就上開「遭遇不可預知岩方」、「間接費用及加值型營業稅」部分，予以仲裁。然各該部分，及另關於「遠運利用填方」部分，兩造間並未依仲裁法第31條規定，明示合意仲裁庭得適用衡平原則為判斷。乃仲裁庭竟違反該規定，（關於遠運利用填方部分）又拒絕適用辯論主義，而逕為「衡平仲裁」，亦有同法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之得撤銷仲裁判斷情形。另系爭仲裁判斷，關於「遭遇不可預知岩方」部分，全然採信福清公司相關耗費之主張，置系爭契約書第22條第1項，福清公司應自備機具約定，及與施工日報表記載不符之外勞費用支出等於不顧；而關於「遠運利用填方」部分，亦未說明何以福清公司請求131元之給付，不應扣除伊已支付之26元之理由。除有仲裁法第38條第2款「仲裁判斷書應附理由而未附理由」之情事外，該判斷因未扣除伊已給付之26元，並考慮購置機具之費用（1,965萬8,531元），依約應由福清公司負擔之情形，仍命伊給付131元，及該機具費用，致令福清公司享有鉅額（機具殘值）利益，更有仲裁法第38條第3款（命當事人為法律所不許之行為）之情形，伊得依同法第40條第1項第1款規定，訴請撤銷之。爰求為撤銷系爭仲裁判斷（對其不利部分，即命伊給付福清公司4,090萬5,812元本息及加計5%加值型營業稅）之判決。
三、福清公司則以：兩造因系爭契約書之履約發生爭議，經多次協調無法達成協議後，向行政院公共工程委員會聲請調解，仍未能成立，則伊即依系爭契約書第44條之約定，提請交付仲裁，仲裁庭為此作成之仲裁判斷，並無士林看守所所指，有仲裁法第40條第1項第1款「仲裁協議不成立」之情形。又關於「遭遇不可預知岩方」之工程部分，本屬於系爭契約書約定之履約範圍；而關於「間接費用及加值型營業稅」部分，係屬因契約變更所生之履約爭議，依系爭契約書第44條約定，仍屬仲裁協議之範圍。至究是否符合契約變更要件，及有無該契約書第28條、第29條約定之適用，均為實體問題，尚非本件撤銷仲裁判斷之訴所得審理。是以仲裁庭就此部分所為之仲裁判斷，仍無由士林看守所依仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款之規定，請求撤銷之餘地。另關於「遭遇不可預知岩方」及「間接費用與加值型營業稅」部分，仲裁庭分據民法第227條之2所定之情事變更原則、公平合理原則，及系爭契約書第28條、第29條之約定為判斷，亦無「衡平仲裁」之情。而士林看守所係以「不支付進土費」為由，所扣除（每立方公尺）131元之款項，與其已給付之26元，既無重覆，且士林看守所於仲裁程序中，未曾為有所重覆而應扣除之主張，是仲裁庭就「遠運利用填方」部分所為之仲裁判斷，亦無拒絕適用辯論主義或違法衡平仲裁。士林看守所請求撤銷各該之仲裁判斷，亦無理由。此外，關於「遭遇不可預知岩方」部分，仲裁庭已說明其僅准許伊請求75％費用之理由，而非完全不附理由。至就「遠運利用填方」部分，系爭仲裁判斷已亦說明該項工作項目之單價（每立方公尺）131元中，並未包含進土費等之理由。均見該仲裁判斷無所稱仲裁法第38條第2款之事由。士林看守所依同法第40條第1項第1款規定，請求撤銷，自非有理等語，資為抗辯。
四、原審就系爭仲裁判斷，關於命士林看守所應給付福清公司整地挖方工程遭遇不可預知之岩方所生費用2,887萬8,559元本息，及上開給付部分之間接費用，暨給付時加計5%加值型營業稅部分，予以撤銷，駁回士林看守所其餘之訴。兩造就所受不利判決部分，各自提起第二審上訴。士林看守所聲明：㈠廢棄原判決對其不利部分。㈡系爭仲裁判斷關於命其給付福清公司樹木雜草移除及遠運利用填方工程款（含間接費用，即各該工程款加計9.17％）共937萬9,089元本息，及加付5%加值型營業稅部分，應予撤銷。㈢駁回福清公司之上訴。
福清公司則聲明：㈠原判決對其不利部分廢棄。㈡廢棄部分，士林看守所在第一審之訴駁回。㈢駁回士林看守所之上訴。
五、兩造間訂系爭契約書，由福清公司向士林看守所承攬系爭工程。因工程款之給付發生爭議，經仲裁協會作成系爭仲裁判斷，命士林看守所給付福清公司4,090萬5,812元（即整地挖方工程遭遇不可預知之岩方所生之費用2,887萬8,559元、樹木雜草移除工程款445萬9,635元，及遠運利用填方工程款413萬1,635元，暨加計各該費用及工程款9.17％之間接費用343萬5,983元），及自92年8月7日起加付法定遲延利息，暨於給付時加計5%值型營業稅之事實，有兩造不爭執之系爭契約書及仲裁判斷書可稽（原審卷16頁至26頁，171頁至229頁），堪認為真實。
六、兩造爭執之事項，其中關於：㈠系爭仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項第2款（仲裁協議不成立）之情形？部分：
查系爭契約書第44條既約定，兩造因履約而生爭議者，於依政府採購法（下稱採購法）規定，向採購申訴委員會申請調解；或於符合採購法相關規定情事，提出異議、申訴，仍無法解決時，「得」採仲裁或訴訟方式辦理（同上卷22頁反面）。參考最高法院82年度台抗字第529號裁定之意旨 （兩造既約定對合約條款發生爭議時，「得」提請仲裁而非「應」提起仲裁，則兩造均無必將其間糾紛，付諸仲裁之義務，任何一方皆得循訴訟程序以解決爭議），足認任何一方均得循仲裁或訴訟程序以解決紛議，非謂必待士林看守所放棄其訴訟權，福清公司方得依仲裁程序解決爭議。本件士林看守所既不爭執兩造間因工程款之給付所生履約爭議，曾經行政院公共工程委員會所屬採購申訴委員會調解不成立（原審卷105頁），顯見兩造間確有如因履約爭議，於相關調解不成後，即得交付仲裁之協議。士林看守所主張兩造間仲裁協議之成立，以雙方合意放棄訴訟權為前提，因伊未放棄訴訟權，是仲裁協議並不成立云云，自無可採。其執此進而主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第2款之情形，請求予以撤銷，自無理由。
㈡系爭仲裁判斷就「遭遇不可預知岩方」及「間接費用及加值
型營業稅」部分，有無仲裁法第40條第1項第1款（仲裁判斷逾越仲裁協議範圍）之情形？部分：
士林看守所主張：關於「遭遇不可預知岩方」部分之工程，不在系爭契約書所約定之工程範圍內，縱認兩造間就此有所爭議，仍不屬該契約書所指之履約爭議。另關於「間接費用及加值型營業稅」部分，又與系爭契約書第28條第3項，及第29條所約定，限於「因變更設計致工程項目或數量有增減時」，及「經變更契約程序」，始得依比例增減給付之情形不符，亦不屬協議仲裁之範圍，均無得本於仲裁協議為仲裁等語。然為福清公司所否認。經按，仲裁法第38條第1款所謂仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍者，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言（此為最高法院92年度台上字第405號裁定所採見解，可供參考）。本件系爭契約書第44條㈢
1.、2.已約定：關於本契約之解釋或執行或因違約而產生之爭議與糾紛，均得提請中華民國商務仲裁協會依仲裁法規以仲裁方式處理等旨。而所稱關於本契約之解釋或執行或因違約而產生之爭議與糾紛，應包括就系爭契約書解釋之不同，所造成應否履約或不履約之爭議及糾紛在內。故凡就該契約書解釋不同所演生之履約爭議或糾紛，均屬仲裁協議之範疇。茲就「遭遇不可預知岩方」部分之工程，是否屬於系爭契約書約定工程範圍；及福清公司該工程已為之施作，得否本於該契約書之約定，請求給付工程款；暨關於「間接費用及加值型營業稅」部分，是否因不符系爭契約書第28條第3項，及第29條之約定，福清公司不得請求依比例增減給付等。
經核均屬兩造因解釋系爭契約書所發生之爭議或糾紛，為該契約書第44條所指之履約爭議，屬得依仲裁協議交付仲裁之範疇。是仲裁庭就各該履約爭議，作成仲裁判斷，並無士林看守所所稱「仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍」之情形。至於仲裁判斷所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，參酌最高法院90年度台上字第1362號判決意旨，則為仲裁人之權限，尚非法院所得過問。故士林看守所執此，依仲裁法第40條第1項第1款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，亦無理由。
㈢系爭仲裁判斷關於「遭遇不可預知岩方」及「間接費用及加
值型營業稅」部分，有無反違仲裁法第31條規定，為「衡平仲裁」，而有同法第40條第1項第4款（仲裁程序違反法律規定）之情形？部分：
經按，87年6月24日修正公布之仲裁法第31條，固引進聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法第28條第3項之規定，增設「法律仲裁」外之「衡平仲裁」制度，惟該條所稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅依民法第1條、第148條及第227條之2規定之「法理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題。此即最高法院92年度台上字第1689號判決，所採見解，可供參考。本件士林看守雖主張：兩造間並無明示合意仲裁庭得適用衡平原則為判斷。而關於「遭遇不可預知岩方」部分，客觀存在少量岩方之事實，於系爭契約書成立時即已存在，此與情事變更，係指契約成立後始發生之情形有間。至施工之一切材料機具設備應由福清公司自備，又為系爭契約書第22條第1項嚴格約定。另就「間接費用及加值型營業稅」部分，必符合依該契約書第28條、29條有關「變更設計」、「經變更契約程序」之要件，始得請求依比例增加給付。乃系爭仲裁判斷，或誤用情事變更原則，或拒絕適用各該契約之約定（更將福清公司購買機具之費用1,965萬8,531元，悉全數計入得請求之範圍），逕命伊為增加工程款或相關費用之給付，均屬違法之衡平仲裁等語。惟查，關於遭遇不可預知岩方部分，系爭仲裁判斷係認定福清公司依民法第227條之2，有關情事變更原則之規定，請求士林看守所給付相關費用，雖有理由。惟就該費用之發生，福清公司亦有所可歸責之情形，爰另基於公平合理之原則，命士林看守所給付該費用之75%（見仲裁判斷書104頁至105頁，原審卷223頁反面、224頁），顯係就兩造對於系爭契約書之內容或其約定不明所生之履約爭議，進一步為探究、解釋，並本於情事變更及公平合理原則而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄。不論所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，而非士林看守所所指之「衡平仲裁」。士林看守所此部之主張，即無可採。其據此請求撤銷仲裁庭就上開部分所為之判斷，仍屬無理。
㈣系爭仲裁判斷就「遠運利用填方」部分，有無拒絕適用辯論
主義，及違反仲裁法第31條規定，逕為衡平仲裁情事，得依仲裁法第40條第1項第4款（仲裁程序違反法律規定）之規定予以撤銷？部分：
士林看守所固主張：系爭契約書就變更工項應加減帳之計算，已約定同一單位就同一工程不應重複計價。乃就「遠運利用填方」工項部分，福清公司既不爭執已受有伊（每立方公尺）26元工程款項之給付，仲裁庭竟置依契約約定及民法不當得利之嚴格規定於不顧，拒絕適用辯論主義，而擅為違法之衡平仲裁，其自得請求撤銷該仲裁判斷等情。然為福清公司所否認，辯稱：士林看守所未曾於仲裁程序中抗辯131元之給付，與其已給付之26元，有所重覆情事，並抗辯就該26元應予扣除。縱仲裁庭未予斟酌，與辯論主義之踐行並無違背等語。經按，我國民事訴訟採不干涉主義，除法律別有規定外，應不得斟酌當事人未提出之事實及證據，此亦為辯論主義之當然結果。關於此，於仲裁程序，亦有適用（仲裁法第19條）。本件經綜觀系爭仲裁判斷書（第91頁至第95頁），既無記載士林看守所有關於如命其給付131元，勢將與其已為26元之給付有所重覆，及該已為之給付應予扣除之攻擊防禦。且仲裁庭係於就兩造所爭執之事項，逐一論酌後，方為仲裁之判斷，亦無士林看守所指稱之拒絕適用辯論主義，及違法為衡平仲裁之情事。其據此請求撤銷該仲裁判斷，並無理由。
㈤系爭仲裁判斷關於「遠運利用填方」部分，所命士林看守所
對福清公司（每立方公尺）131元之給付，未扣除士林看守所已給付之26元；及關於「遭遇不可預知岩方」部分，所命士林看守所之給付，無視於機具購置費用應由福清公司負擔之約定，仍命士林看守所為該費用之支付，有無仲裁法第38條第3款（命當事人為法律所不許之行為）之情，而得依同法第40條第1項第1款規定，聲請撤銷？部分：
經按，撤銷仲裁判斷之訴，非就原仲裁判斷認定事實、適用法規是否妥當，再為審判，法院僅得就原仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項各款所列情形（含第1款所稱第38條各款情形
），加以審查。故仲裁法第38條第3款規定，仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，自係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違法律強制或禁止規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言；至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，並非所問。縱仲裁人因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之「命當事人為法律上所不許之行為」（參考最高法院94年度台上字第492號判決意旨）。 本件縱認士林看守所上開所稱為屬實，然其既未證明系爭仲裁判斷就所命士林看守所之給付，有何違反法律強制或禁止規定，或背於公共秩序或善良風俗之情。即令仲裁人（庭）認事用法有所錯誤，而命士林看守所為給付，依上說明，仍非屬仲裁法第38條第3款所指之「命當事人為法律上所不許之行為」。士林看所守執此，請求撤銷該部分之仲裁判斷，非有理由。
㈥系爭仲裁判斷關於「遠運利用填方」，未說明不應扣除（每
立方公尺）26元之理由， 仍命士林看守所為每立公尺131元之給付；及該判斷所命士林看守所給付福清公司整地挖方工程遭遇不可預岩方所生費用2,887萬8,559元本息及（間接費用及）加付營業稅部分。有無仲裁法第38條第2款（仲裁判斷書應附理由而未附理由）之情事，得依同法第40條第1項第1款規定，予以撤銷？部分：
按仲裁法第38條第2款所稱之「仲裁判斷應附理由而未附理由」者，係指仲裁判斷書於當事人未依同法第33條第2項第5款但書約定無庸記載其理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言。該條款規範之事由與民事訴訟法第469條第6款所定「判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令」者，未盡相同。倘仲裁判斷書已附具理由，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。為最高法院95年度台上字第1078號判決所持見解，可供參考。本件經查，關於「遠運利用填方」部分，士林看守所並未就何以不應扣除其已為（每立方公尺）26元之給付部分，於仲裁程序中據以為攻擊防禦之方法，已如上述。縱系爭仲裁判斷就此未說明其理由，仍難謂為有應附理由而未附理由之情形。而該判斷關於命士林看守所給付福清公司整地挖方工程遭遇不可預岩方所生費用（2,887萬8,559元本息，加計間接費用及營業稅）部分，依仲裁判斷書第71頁至第78頁之記載，士林看守所對於福清公司請求遭遇不可預知岩方所生費用而提出之單據，固否認其真實性，且就復工後人工、油料、購置機械成本、刮裂機組租金、土方清運之費用，及相關發票、估驗單等，均有所爭執。然就此，系爭仲裁判斷既已分就招標文件所附相關地質圖、地質剖面圖等相關資料，說明士林看所守應知系爭工程之工區內確有岩方存在，卻未於工程挖方項目之單價分析表內，加註包括該岩方，為有疏失；此又為福清公司因有所可歸責而未於簽約時所預見。因認福清公司依民法第227條之2之規定，請求士林看守所給付因此所生之費用，為有理由。惟考量福清公司亦有可歸責事由，另本於公平合理原則，命士林看守所負擔該所生費用之75％（見系爭仲裁判斷書第104頁、105頁，原審卷223頁、224頁）之理由。縱就士林看守所上開爭執，未採認其抗辯，並逐一說明其不予採信之理由；且嗣於原審為判決後之95年5月29日再補正其他理由（本院卷第1宗45頁至
48 頁）。依上說明，亦僅屬原仲裁判斷書已附具理由而理由未盡，與仲裁法第38條第2款所稱「仲裁判斷應附理由而未附理由」之情形，尚屬有間。士林看守所主張仲裁庭就此部分之仲裁判斷，有應附理由而未附理由之情形，依仲裁法第38條第2款、第40條第1項第1款規定，請求撤銷該仲裁判斷，於法仍屬未合，不應准許。
七、綜上所述，士林看守所請求撤銷系爭仲裁判斷（對其不利部分，除已確定部分外），為無理由。原審就該仲裁判斷關於命士林看守所給付福清公司整地挖方工程遭遇不可預知岩方所生費用2,887萬8,559元本息（及該部分間接費用），及加付營業稅部分，予以撤銷，於法即屬違誤。福清公司上訴意旨，指摘原判決部分為不當，求予廢棄，為有理由。應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至原審駁回士林看守所請求撤銷系爭仲裁判斷，關於命其給付福清公司樹木雜草移除，及遠運利用填方工程款共937萬9,089元之本息（含間接費用），及加付5%加值型營業稅部分，經核並無違誤。士林看守所指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。又士林看守所請求訊問甲○○律師，究明其辭卸仲裁庭原主任仲裁人之理由，及兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷，無所關涉，爰不予訊問，及一一調查或論酌，附此說明。
八、據上論結，本件士林看守所之上訴為無理由，福清公司之上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 陳邦豪法 官 王仁貴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。