臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第30號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 任兵律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 乙○○
楊博堯律師上列一人複代理人 呂瑞貞律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國94年11月28日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1487號第一審判決提起上訴，本院於95年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
確認以附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）為標的，台北
市大安區地政事務所民國91年大安字第090420號收件，登記日期91年4月30日，登記原因讓與，權利人為被上訴人，設定本金最高限額新台幣（下同）9,800,000元，存續期間為78年2月
16 日至108年2月15日之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在；被上訴人並應辦理系爭抵押權之塗銷登記。
臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）92年度執助字第2746號清償債務強制執行事件強制執行程序應予撤銷。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：訴外人欣協和工業股份有限公司（下稱欣協和公司）更名前之
引立股份有限公司（下稱引立公司）自87年起先後向訴外人台灣中小企業銀行（下稱台灣企銀）申貸，並提供所有如附表二所示之不動產及伊所有之系爭不動產共同設定最高限額15,000,000 元之抵押權與台灣企銀連帶擔保清償債務。更名為欣協和公司後先後清償債務，又陸續與台灣企銀簽署借貸契款，借款日期及借貸金額分別為85年1月18日6,700,000元、88年12月30日2,000,000元、88年12月30日2,000,000元、90年5月14日4,300,000元，借貸總金額為15,000,000元，業已陸續依約還款，截至90年11月止，債務餘額為11,045,835元，而被上訴人業經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）92年度執字第6963號強制執行事件受償15,000,000元，被上訴人所有系爭抵押權已因清償而不存在。
另欣協和公司前於87年8月27日以如附表三所示之動產設定最
高限額12,000,000元之抵押權，向台灣企銀貸款9,600,000元，截至90年11月止，尚欠台灣企銀3,536,844元。該動產業經桃園地院另案（案列該院92年度執字第17532號）強制執行事件以6,290,000元拍定，被上訴人為該強制執行案件之第一順位優先受償人，縱其債權餘額仍有1,143,603元，應得全部受償。
叁、證據：除援用原審提出者外，並補提貸款還款明細表、動產抵押契約書、台灣企銀債權讓與通知函為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：引立公司（90年變更名稱為欣協和公司）自78年起即陸續向台
灣企銀借款，上訴人為其負責人，自引立公司向台灣企銀借款之始，即擔任連帶保證人，並於78年2月16日提供系爭不動產設定最高限額抵押權予債權人台灣企銀，擔保權利金額9,800,000元，權利存續期間自78年2月16日起迄108年2月15日止，擔保範圍為現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務，並包括利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償。主債務人欣協和公司於90年11月23日經票據交換所宣告為拒絕往來，依授信契約書第5條第2項之約定，債務視為全部到期。伊於91年3月25日與台灣企銀訂立債權讓與契約，由台灣企銀將對欣協和公司之所有債權（含附屬權利）轉讓與伊，伊即將系爭抵押權債權人名稱變更為伊名義，伊與台灣企銀並均對欣協和公司及上訴人通知上揭債權讓與情事。
主債務人欣協和公司及連帶保證人即上訴人至93年7月9日止之
債務尚欠19,768,039元（至於93年7月9日起迄今之違約金與遲延利息尚未完成計算），於扣除伊在桃園地院92年度執字第6963號強制執行事件中獲分配15,000,000元，系爭抵押物擔保之債權至少尚有4,768,039元仍未清償。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提授信約定書、抵押權設定
契約書、債權讓與抵押權隨同移轉證明書、他項權利移轉契約書、欣協和公司民事抗告狀、各筆借款總欠款（含利息、違約金）計算書為證。
理 由上訴人主張：其為欣協和公司向台灣企銀貸款之連帶保證人，
並提供其所有設定本金最高限額9,800,000元系爭抵押權予台灣企銀，被上訴人嗣自台灣企銀受讓取得總金額為16,143,603元債權及抵押權，並於91年4月30日就系爭抵押權，及欣協和公司以其所有如附表二所示不動產設定之本金最高限額15,000,000 元抵押權，辦理抵押權讓與登記，嗣欣協和公司所有如附表二編號1、2、3、7所示之土地及建物業於93年6月29日經桃園地院92年度執字6963號強制執行事件以33,990,000元拍定，被上訴人為第一順位抵押權人，其債權16,143,304元應可全額受償，縱如被上訴人主張僅受償15,000,000元，仍有債權餘額1,143,603元，惟欣協和公司另以附表三所示之動產設定最高限額12,000,000元之抵押權予台灣企銀，被上訴人受讓台灣企銀之債權，為第一順位之優先受償人，既該動產經桃園地院另案92年度執字第17532號強制執行事件以6,290,000元拍定，被上訴人之債權餘額1,143,603元亦可全額受償，則系爭抵押權應隨債權全部受償而不存在，故被上訴人聲請就系爭不動產為強制執行程序（案列臺北地院92年度執助字第2746號），即有強制執行法第14條第1項消滅債權人請求之事由發生等情，爰依強制執行法第14條第1項規定，求為確認系爭抵押權不存在，並命被上訴人辦理系爭抵押權之塗銷登記，及臺北地院92年度執助字第2746號清償債務強制執行事件之強制執行程序應予撤銷之判決。
被上訴人則以：上訴人與台灣企銀於78年2月16日設定系爭抵
押權，約定權利存續期間自78年2月16日起至108年2月15日止，擔保上訴人對台灣企銀在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，而上訴人於前揭最高限額抵押權存續期間，自85年1月18日起對台灣企銀有五筆連帶保證債務，總計金額達24,600,000元，清償一部，至91年3月25日止，主債務人欣協和公司已經遲延而尚未清償之金額（含利息及違約金）為16,143,603元，嗣於91年3月25日台灣企銀將上開債權（包含附屬權利違約金、利息及抵押權）全部讓與伊，該債權讓與已通知主債務人欣協和公司及上訴人，並催告清償，惟渠等均置之不理，計至93年7月9日止，主債務人欣協和公司累欠債務已達19,768,039元，於扣除伊在桃園地院92年度執字第6963號強制執行事件中獲分配15,000,000元，伊債權至少尚有4,768,039元仍未清償，且前開金額尚未計算自93年7月9日起迄今之違約金與利息，是系爭抵押權擔保之債權尚未完全清償等語，資為抗辯。
兩造不爭執之事項㈠欣協和公司更名前為引立公司，更名前後之法定代理人均為上
訴人，引立公司或欣協和公司自85年1月18日起先後向台灣企銀申貸五筆借款，借款日期及借據金額分別為85年1月18日6,700,000元、87年8月27日9,600,000元、88年12月30日2,000,000元、88年12月30日2,000,000元、90年5月14日4,300,000元，上訴人皆係上開借款之連帶保證人（借據，原法院卷㈡39-42頁）。
㈡除上訴人提供所有系爭不動產為欣協和公司向台灣企銀上開借
款之擔保，設定第1順位之本金最高限額9,800,000元系爭抵押權外，欣協和公司亦提供其所有坐落桃園縣○○鄉○○段埔頂小段80-10、80-13、86-2、235號4筆土地所有權全部及地上建物即建號222、門牌桃園縣大園鄉後厝村8鄰埔頂22號二層樓鋼筋混凝造、鋼架造廠房所有權全部（詳如附表二編號1、2、3、6、7之土地及建物）設定第1順位本金最高限額15,000,000元抵押權為前揭借款之擔保，抵押權存續期間均自78年2月16日至108年2月15日止（土地及建物登記謄本，原法院卷㈠10-30頁）。
㈢被上訴人於91年3月25日受讓台灣企銀之上開借款債權及抵押
權，除台灣企銀於91年3月28日將上開債權讓與通知欣協和公司外，被上訴人亦曾以存證信函通知上訴人及欣協和公司於7日內清償債務16,143,603元，並於同年4月30日辦妥上開不動產抵押權之讓與登記（存證信函、土地及建物登記謄本、債權讓與抵押權隨同移轉證明書、他項權利移轉契約書、台灣企銀債權讓與通知函，原法院卷㈠9-30頁、本院卷53、55、56、105頁）。
㈣欣協和公司所有除235號土地外之上開不動產，連同未辦保存
登記之建號686號（門牌同為桃園縣大園鄉後厝村8鄰埔頂22號）三層樓鋼筋混凝造、鋼架造工廠業於93年6月29日經桃園地院92年度執字6963號強制執行事件以總價33,990,000元拍定，因被上訴人僅為設定第1順位之本金最高限額15,000,000元抵押權人，未取得其他執行名義，依上開本金最高限額受分配15,000,000元（不動產權利移轉證書、強制執行金額計算書分配表、桃園地院94年10月5日覆函，原法院卷㈠31-32頁、卷㈡10-11、25頁）。
㈤欣協和公司另於87年8月27日以附表三所示之動產設定本金最
高限額12,000,000元之抵押權予台灣企銀，該動產經桃園地院另案（92年度執字第17532號）強制執行事件於93年8月16日拍定，惟迄未製作分配表、實行分配（桃園地院95年4月11日覆函、動產抵押契約書，本院卷37、103、104頁）。
㈥被上訴人就系爭不動產向臺北地院聲請強制執行（案列該院92年度執助字第2746號）。
本件爭點及本院判斷㈠按為同一債權之擔保，於數不動產上設定之抵押權，學者稱之
為共同抵押。此種抵押權，依民法第875條規定，倘未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償；反之，共同擔保之各個不動產如有設定各別所負擔之金額，則抵押權人除受強制執行法第96條規定之限制外，就抵押物之執行固有自由選擇之權，惟就何一抵押物賣得之價金，僅能就所設定負擔之金額範圍內受債權一部之清償。次按所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，雖登記為「本金最高限額新台幣○○元」，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其利息、違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分，即無優先受償之權（最高法院75年度第10次民事庭會議決議參照）。查，上訴人及欣協和公司分別提供其等所有之系爭不動產及坐落桃園縣○○鄉○○段埔頂小段80-10、80-13、86-2、235號4筆土地所有權全部及地上建物即建號222、門牌桃園縣大園鄉後厝村8鄰埔頂22號二層樓鋼筋混凝造、鋼架造廠房所有權全部（詳如附表二編號1、2、3、6、7之土地及建物）暨如附表三所示之動產，共同為欣協和公司向台灣企銀貸款之擔保，並分別設定第1順位之本金最高限額9,800,000元、15,000,000元、12,000,000元之抵押權予台灣企銀，嗣被上訴人於91年3月25日受讓台灣企銀之借款債權16,143,603元（含利息、違約金），並於同年4月30日辦妥上開不動產抵押權之讓與登記，而欣協和公司所有如附表二編號1、2、3、7所示之土地及建物暨未辦保存登記之建號686號建物於桃園地院92年度執字6963號強制執行事件雖以33,990,000元拍定，因被上訴人僅為第1順位之抵押權人，並未取得執行名義，故被上訴人係依登記之本金最高限額獲分配15,000,000元等情，為兩造所不爭（如兩造不爭執事項㈡、㈢、㈣）。上訴人雖主張係以其所有系爭不動產及欣協和公司所有如附表二編號4、5之土地，連同如附表二之其餘土地、建物為擔保，共同設定第1順位之本金最高限額15,000,000元之抵押權，惟依卷附之土地、建物登記謄本所示，上開本金最高限額抵押權之標的僅為如附表二編號1、2、3、6、7所示之土地及建物，並未包含編號4、5所示之土地，而上訴人所有之系爭不動產則另設定本金最高限額9,800,000元，是上訴人上開主張尚無足採。因此，被上訴人僅以其於91年3月25日自台灣企銀受讓之債權額16,143,603元（未含讓與後之利息、違約金），於扣減上開桃園地院92年度執字6963號強制執行事件中受償金額後，仍有1,143,603元未受清償。
㈡又按分配表作成並經確定後，執行法院固得據以發放案款與債
權人，但未將案款發放與債權人具領前，尚不得謂債權人已受領清償，該部分債之關係已歸消滅（最高法院82年度台上字第3022號裁判意旨參酌）。申言之，如執行法院尚未就強制執行所得價款製作分配表並實行分配，更難認債權人之債權已受清償而消滅。查，欣協和公司所有如附表三所示之動產雖經桃園地院另案（92年度執字第17532號）強制執行事件中於93年8月16日拍定，惟該院迄未就拍賣所得價款製作分配表、實行分配等情，亦為兩造所不爭（如上述兩造不爭執事項㈤）。因此，被上訴人辯稱其受讓之債權尚未全部受償等語，自堪採信。
綜上所述，上訴人以被上訴人受讓之抵押債權已全部受償為由
，請求確認被上訴人所有之系爭抵押權不存在，並命被上訴人辦理系爭抵押權之塗銷，及撤銷臺北地院92年度執助字第2746號清償債務強制執行事件強制執行程序，洵屬無據。原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日
民事第九庭 審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 楊力進正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日
書記官 劉家聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。