臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第315號上 訴 人 偉盛汽車企業有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 吳東一律師
甲○○被上訴人 丙○○訴訟代理人 羅翠慧律師複代理人 李姝蒓律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國95年4月27日臺灣板橋地方法院94年度重訴字第358號第一審判決提起上訴，本院於96年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國78年7月7日起以訴外人杜文峰（即上訴人法定代理人之夫）名義，向被上訴人租用被上訴人所有坐落台北縣新莊市○○段第84、85、85-1等地號土地及地上合法建物一棟（門牌號碼編為台北縣新莊市○○路○○○號），嗣被上訴人因業務需要，陸續在上開土地上興建廠房（門牌號碼亦編為台北縣新莊市○○路○○○號）使用。
迄94年間，系爭土地上建物因台北縣政府辦理第17期新莊市頭前市地重劃區開發，為台北縣政府依法拆除，並經核發建物拆除補償費在案，上訴人既為系爭130號未為保存登記部分建物之原始起造人，台北縣政府核發之拆除補償費應由上訴人領取。詎被上訴人竟於94年1月3日非法向台北縣政府領取系爭建物拆除補償費新台幣（下同）35,187,979元，顯屬不當得利。又因系爭建物並無2樓，故上開補償費2樓部分乃台北縣政府官員與被上訴人勾結而違法發放，上訴人將上開部分扣除後，被上訴人不法領取應歸上訴人所有之系爭建物拆除補償費金額為19,281,792元。被上訴人非系爭建物之所有權人，竟領取系爭建物拆除補償費而侵害真正所有權人之上訴人權利，爰依民法不當得利、侵權行為損害賠償之法律關係訴請被上訴人返還系爭補償費。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人19,281,792元及自94年1月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人辯稱：被上訴人自78年7月7日起將系爭土地及其上被上訴人所有門牌號碼編為台北縣新莊市○○路○○○號之合法建物部分出租予訴外人甲○○，上訴人係於81年4月8日始為設立登記，被上訴人與甲○○簽約後，續約及支付租金等事宜，均由甲○○向被上訴人為之，故系爭土地上承租人應為甲○○，甲○○嗣於系爭土地上興建之系爭建物應與上訴人無關。退萬步言，縱認甲○○即為當時尚未設立之上訴人而與被上訴人簽訂系爭租約，78年7月7日所訂租約第5條規定：「租賃期間內乙方（指甲○○）所興建之建物及地上設施所有權屬甲方（指被上訴人）所有，乙方在期間內有自由使用權」，上訴人在系爭土地上興建之系爭建物應歸屬被上訴人所有。系爭建物因無法為移轉登記，自無適用88年民法修正前407條規定之適用，縱有適用，依上開條文之立法理由，可知上開規定僅是宣示贈與契約為一債權契約而已，不因系爭建物 未為移轉登記而謂上訴人或甲○○仍保有所有權，且被上訴人因系爭租約條款規定，已取得系爭建物之事實上處分權，是被上訴人領取系爭建物補償費，非不當得利等語。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠台北縣政府辦理第17期新莊市頭前市地重劃區開發，就坐落
台北縣新莊市○○段第84、85、85-1等3筆地號土地上門牌號碼編為台北縣新莊市○○路○○○號之未保存登記建物為查估後，將該建物列於台北縣政府編製之「新莊頭前市地重劃區用地內其他建築物查估救濟清冊」查估編號第170、171、172號。
㈡被上訴人於94年1月3日領取上開清冊查估編號第170號核定
之救濟金及自動拆除獎勵金共35,187,979元，訴外人翁素雲於該日領取查估編號171、172號之救濟金及自動拆除獎勵金。
四、上訴人主張：系爭建物係其自78年間起以甲○○名義向被上訴人租用系爭第84、85、85-1等地號土地及被上訴人所有其上合法建物一棟後陸續興建，故台北縣政府核發之系爭建物拆除補償費應由上訴人領取等語。被上訴人否認之，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人提出之81年度至90年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單上
雖記載：租賃所得人為被上訴人，扣繳義務人為上訴人（原審卷，123至131頁），惟甲○○與被上訴人於78年間就被上訴人所有系爭土地及其上合法建物簽訂房地租賃契約，租期自78年8月1日起至83年7 月30日止，有租賃契約書在卷可証（原審卷，25至27頁），故該契約係以訴外人甲○○而非上訴人名義而訂立。且上訴人係於81年4月8日始為設立登記乙節，有公司基本資料查詢可證（原審卷，23頁），則系爭契約於78年間訂立時，上訴人尚未經登記設立，自無法人資格，無獨立人格，在實體法上尚無權利能力，故無訂立系爭租約之能力，自78年起至81年設立時止，上訴人亦無支付租金之能力，應認系爭租約存在於甲○○與被上訴人之間。系爭租約屆滿後，甲○○與被上訴人於84年1月26日再就系爭建物重定租約，並於89年1月27日續定租約，上訴人均非租約當事人，有各該租約在卷為憑（原審卷，30至35頁）。上訴人既未能提出證據證明系爭租約已經兩造及杜文峰合意變更契約當事人為上訴人，或兩造間有另訂租約之事實，上訴人主張其為系爭租約之承租人云云，並無可採。
㈡上訴人主張：系爭建物有部分在同地段86地號土地上，且係上訴人於86年後所建等語。證人呂理哲亦於原審到庭證稱：
「（問：上訴人所主張在系爭土地上的廠房是否你興建？何時興建？）大約十幾年前上訴人偉盛汽車企業有限公司請我去興建的，當初造價約陸佰萬，基地範圍約六百坪都是平房」、「是由甲○○與我接洽的，但是我是跟上訴人偉盛汽車企業有限公司領錢」、「當時是說要當作汽車保養廠使用，當時知道是上訴人偉盛汽車企業有限公司要使用」等語（原審卷，140頁）。惟上訴人指稱其於86年後興建在同地段86地號土地上部分，依台北縣政府查估時所繪製之系爭建物實測平面圖、現況照片、套繪地籍地位圖，系爭建物於93年底拆除前已因改增建而分成查估編號170號及查估編號171、172號2棟各自獨立使用之定著物使用，台北縣府工務局現揚丈量查估後認定：查估編號第172號部分為81年1月10日至88年5月26日間所建，第170、171號部分為81年1月10日前所建，被上訴人領取之系爭建物補償費僅有查估編號第171號部分（原審卷，72至76、179、180、197至199、223頁）。經本院向台北縣政府函查結果，該府函復稱：查估單位以航照圖認定被上訴人所領取拆遷補償費之建物即系爭查估救濟清冊查估編號第170號部分）之起造時間為81年1月10日前建造，有臺北縣政府函可証（本院卷，115頁）。查上訴人係於81年4 月8日始為設立登記，在系爭建物建造時上訴人既尚未經登記設立，自無法人資格，無獨立人格，在實體法上尚無權利能力，而無享有所有權之資格，故無法出資而成為系爭建物之原始起造人或所有權人。而甲○○為系爭土地之承租人，且為與呂理哲接洽興建系爭建物之人，應認系爭建物之原始起造人為杜文峰而非上訴人。故上訴人主張：系爭建物有部分在同地段86地號土地上，且係上訴人於86年後所建云云，並無可採。
㈢退步而言，縱認上訴人主張其於86年間有興建部分建物屬實
，然上訴人並未舉證該部分係為與於81年間興建部分分開獨立之另一棟定著物，且依前開系爭建物實測平面圖、現況照片所示，該部分似與81年興建之主建物相連接，成為該主建物附合而由被上訴人取得事實上處分權，無單獨所有權存在，上訴人對該建物並無所有權或事實上處分權。
㈣上訴人既非系爭土地租約之承租人，亦非系爭房屋之所有權
人或事實上處分權人，其無權領取系爭建物之拆除補償費，則其主張：台北縣政府核發之系爭建物拆除補償費應由上訴人領取云云，並無可採。再者，被上訴人受領系爭建物拆除補償費係基於台北縣政府與被上訴人間之合意而由台北縣政府發給，有法律上之正當原因，既無不當得利，亦不構成侵權行為。
五、退步而言，縱認上訴人主張其為系爭土地租約之承租人，且在系爭土地上建造系爭房屋等語屬實，上訴人領取台北縣政府所核發之系爭建物拆除補償費亦不構成不當得利及侵權行為，理由如下：
㈠按違章建築物之讓與，雖因不能移轉登記而不能為不動產所
有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，此有最高法院87年2月21日67年度第2次民庭庭推總會議決議㈠可資參照。
㈡系爭租約之租期自78年8月1日起至83年7月30日止，該租約
第5條第5款約定：「租賃期間乙方（即上訴人）所興建之建物及地上設施所有權屬甲方（即被上訴人）所有」（原審卷，26頁）。依此約定，上訴人於該租賃期間所興建之建物及地上設施，均無償贈與被上訴人。
㈢上訴人雖主張：系爭建物在未為移轉登記前，依修正前民法第407條規定，兩造就系爭建物之贈與約定不生效力等語。
惟按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為修正前民法第407條所明定，惟當事人間對於無償贈與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依同法第153條第1項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務，此有最高法院40年台上字第1496號、41年台上字第175號及44年台上字第1287號判例可資參照。上開判例雖經最高法院90年4月17日90年度第4次民事庭會議決議刪除，惟其刪除理由係因民法第407條已於88年4月21日公布刪除之故，在民法第407條刪除前所為之不動產贈與行為，其效力仍應依上開判例意旨而定。系爭建物於81年間建造完成，系爭租約於78年間訂立，均在民法第407條刪除前，故兩造間依系爭租約第5條所約定之系爭建物贈與，依上開判例意旨，雖未具備贈與契約特別生效之要件，已生一般契約之效力，上訴人應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務。
㈣系爭建物雖因未經保存登記，而無法為移轉所有權登記，但
依上開說明，應認為上訴人係將系爭建物之事實上處分權讓與受讓人。按物之交付，不以現實交付為限，依民法第761條第2項規定，占有改定亦包括在內，此規定於占有之移轉亦準用之 (民法第946條參照)。系爭租約第5條第5款明定：
「乙方（即上訴人）所興建之建物及地上設施所有權屬甲方所有，乙方在期間內有自由使用權」（原審卷，26頁）。依此約定，系爭建物建成時，系爭建物之所有權雖屬上訴人，但上訴人將該建物之事實上處分權讓與被上訴人，上訴人雖仍繼續占有該建物，但被上訴人取得間接占有以代交付。故系爭建物完成時，被上訴人依上開條款約定，已自上訴人處取得事實上處分權。
㈤上訴人雖辯稱：系爭租約第5條之約定係因締約時被上訴人
擔心上訴人於租期屆滿後，會以地上有建物為由要求被上訴人補償方願遷離，故兩造始為通謀虛偽之意思表示，系爭條款係通謀虛偽之證明可由兩造續約後即未有相同條款之約定自明，又訴外人翁素雲及商富實業有限公司（下稱富商公司）均曾就系爭建物之產權及補償費金額向台北縣政府提出異議，嗣被上訴人同意由翁素雲領取系爭建物之一部分補償款，益見系爭條款確有通謀虛偽之情形，是依民法第86條但書及第87條第1項規定，上開約定應屬無效等語。惟民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。縱認兩造訂立上開約定之動機係為避免租期屆滿後上訴人要求補償，亦不能據此認為該約定係屬通謀虛偽意思表示。兩造於84年間續約時未有相同條款之約定，係基於兩造間之續約考量，且續約時系爭建物之事實上處分權已由被上訴人取得，自無再訂立相同條款由被上訴人取得所有權或事實上處分權之必要，故不能據此認為原租約之上開約定係屬通謀虛偽意思表示。至於被上訴人同意訴外人翁素雲領取部分補償款，係基於其與訴外人翁素雲間之協議，亦不能據此認為上開條款係屬通謀而為虛偽意思表示。上訴人既未能提出證據證明上開條款係屬通謀而為虛偽意思表示，空言主張並無可採。
㈥上訴人另主張：系爭建物有部分在同地段86地號土地上，且
係上訴人於86年後所建，此部分應不受系爭條款拘束，被上訴人就此部分無權領取等語。惟被上訴人領取之補償費之建物係為81年1月10日前所建，並無86年所建部分，縱有86年所建部分，亦因與81年主建物附合成為該主建物之重要成分，應由被上訴人取得事實上處分權，上訴人對該建物並無所有權或事實上處分權等情，已如前述。故上訴人上開主張亦無可採。
㈦綜上所述，被上訴人依系爭條款約定對系爭建物有事實上處
分權而依法可領取系爭補償金，上訴人對系爭建物並無事實上處分權而無權領取系爭補償金，且被上訴人受領系爭建物拆除補償費係基於台北縣政府與被上訴人間之合意而由台北縣政府發給，有法律上之正當原因，故被上訴人受領系爭建物拆除補償費並無不當得利，亦不構成侵權行為。
六、從而上訴人依民法侵權行為損害賠償請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付19,281,792元及自94年1月3日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人聲請再向台北縣政府調卷及函詢，本院認無必要，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
民事第十三庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 李媛媛法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 2 月 16 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。