臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第319號上 訴 人 甲00000 000000 000法定代理人 壬○○訴訟代理人 蔡慧玲律師訴訟代理人 周炳成律師複 代理 人 曹惠玲律師被 上訴 人 好力國際股份有限公司被 上訴 人 乙000 00000 00000000 000000000000L
(SAMOA) CO.,LTD共 同法定代理人 庚○○共 同訴訟代理人 張英郎律師上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國95年4月13日臺灣臺北地方法院94年度訴字第3845號第一審判決提起上訴，本院於96年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人乙000 00000 00000000 000000000000L (SAMOA) CO.,
LTD（下稱薩摩亞好力公司）之法定代理人為庚○○， 上訴人於原審起訴時，將之誤載為戊○○，原判決當事人欄亦載薩摩亞好力公司之法定代理人為戊○○，然薩摩亞好力公司已由庚○○為法定代理人並委任律師為訴訟代理人到場為訴訟行為，有委任狀可參（原審卷第102頁）， 原判決當事人欄有關該公司法定代理人上開錯誤之記載，屬顯然錯誤並裁定更正之問題，本件不生違背審級利益之問題，無庸廢棄原判決發回原審等情，且為兩造所不爭執（本院卷㈠第41頁、第53頁背面）。上訴人公司屬馬紹爾群島，被上訴人薩摩亞好力公司屬薩摩亞
，另一被上訴人好力國際股份有限公司（下稱好力公司）則為我國公司，上訴人係依據卷附合作協議書（見原審卷第 8-9頁）為先位之請求，本件有涉外性質，依協議書第8條「甲、 乙雙方如有爭議應友好協商，如無法解決時，雙方同意提交臺灣臺北地方法院裁決」（見原審卷第９頁），雖僅係管轄之約定，然當時當事人真意，並認如提交臺灣臺北地方法院裁決時，應適用法庭地法即中華民國法律為準據法，則依涉外民事法律適用法第6條第1項「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律」之規定，上訴人依協議書為先位請求部分，應依中華民國法律。至上訴人依侵權行為為備位請求部分，主張「此為被告２人假擔保真詐騙所有權之技倆，屬詐害原告表意自由之行為， 為此原告依民法第184條、第185條規定，請求被告連帶給付‧‧‧」，而 TRIUMPTCHITTAGONG勝利吉大輪（下稱勝利吉大輪）之移轉登記手續雖在香港辦理，然上訴人之營業所在臺北市○○路○○○號9樓之3，顯然上訴人所主張被上訴人侵權行為之損害發生地在臺北市，依刑法第４條「犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪」之規定、最高法院72年度臺上字第5894號刑事判例要旨「案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五條第一項定有明文，而所謂犯罪地，參照刑法第四條之規定，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言」之法理，上訴人營業所所在之臺北市亦屬侵權行為地，依涉外民事法律適用法第9條第1項前段「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法」之規定，仍應適用中華民國法律。以上準據法之適用並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第104、105頁言詞辯論筆錄）。
乙、實體方面：上訴人起訴主張：伊與訴外人BRIGHT SEA MANAGEMENT,S.A.公
司於民國91年（西元2002年）11月間約定將該公司所有之勝利吉大輪移轉於伊所有，在移轉登記前，因勝利吉大輪在大陸馬尾造船廠維修無法支付修船款， 馬尾造船廠於西元2004年1月29日向廈門海事法院申請查封勝利吉大輪，伊為解除查封，於93年 1月28日與被上訴人好力公司及薩摩亞好力公司簽立協議書，約定共同合作經營勝利吉大輪承運貨物、分享利潤。依協議書第2條之約定，被上訴人應按日給付租金美金2,500元予伊。另依第４條之約定，被上訴人應按營運之利潤支付一半予伊，被上訴人明知卻不履行支付租金及分配利潤，伊於94年6月9日傳真並寄發票予薩摩亞好力公司請求其依約給付船租費用美金1,095,000元；另於94年6月22日、同年7月4日、21日傳真並寄送發票予好力公司， 依序請求被上訴人給付租船費用美金1,170,000元、1,207,500元及1,247,500元， 均未獲置理，爰依協議書第2條、第4條約定及民法第229條第2項規定，先位請求判決㈠好力公司給付新臺幣（除稱美金外，下同） 900萬元，及自94年7月6日至清償日止，按年息5％計算之利息、 ㈡薩摩亞好力公司給付900萬元 及自94年7月6日至清償日止，按年息5％計算之利息、 ㈢前二項任一被上訴人已為給付，他被上訴人於其給付範圍內，同免責任。又被上訴人等利用伊資金短缺之窘境，向伊表示訴外人通成船務有限公司（下稱通成公司）拒絕協助勝利吉大輪在大陸地區遭假扣押之困境，僅其等願協助支付假扣押擔保金約美金35萬元，前提須將勝利吉大輪過戶至其指定公司名下作為擔保，伊恐船舶遭拍賣，陷於錯誤而不得不依其等之要求，將勝利吉大輪過戶到其指定之薩摩亞好力公司名下，然兩造間就勝利吉大輪無買賣關係存在僅為擔保而過戶，詎被上訴人於移轉所有權後，以勝利吉大輪所有權人自居，不履行應給付予伊之租金及分配利潤，被上訴人假擔保真詐騙所有權之技倆， 詐害伊表意自由之行為， 爰依民法第184條、第185條之規定， 備位請求判決被上訴人連帶給付900萬元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上廢棄部分，好力公司應給付上訴人900萬元，及自94年7月6日至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒊第一項廢棄部分，薩摩亞好力公司應給付上訴人900萬元及自94年7月6日至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒋前二項任一被上訴人已為給付，他被上訴人於其給付範圍內，同免責任。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人900萬元 及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息５％計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則以：薩摩亞好力公司之代理人戊○○得知上訴人所
屬勝利吉大輪因積欠造船廠維修費用遭查封刻將拍賣，法定代理人壬○○急向各方求援，戊○○遂以薩摩亞好力公司名義，於93年1月28日分別與通成公司及上訴人簽立協議書， 並出資解除勝利吉大輪之拍賣危機。惟勝利吉大輪隨又遭青島海事法院扣押，上訴人再要求薩摩亞好力公司及通成公司借款供其解決勝利吉大輪遭扣押事宜。通成公司發覺有異退出合作關係，並要求薩摩亞好力公司依協議書返還其出借之款項外，戊○○亦發現勝利吉大輪非上訴人所有，且積欠船長、船員薪資、資遣費及其他油料等費用，再遭青島海事法院扣押，薩摩亞好力公司前借出之款項，難依協議書獲償，戊○○遂與當時在非洲處理海琳輪遭扣押事件之壬○○聯絡，由薩摩亞好力公司繼續出借款項處理勝利吉大輪遭扣押事件及非洲海琳輪假扣押事件，並上訴人積欠之船長、船員之薪資、資遣費暨油料等費用，以總金額美金100萬元為限， 壬○○並應負責將勝利吉大輪移轉買賣過戶予薩摩亞好力公司， 價金則以上述美金100萬元抵充，壬○○同意後，薩摩亞公司陸續支付各該款項，並約定於香港辦理勝利吉大輪之買賣過戶手續，由勝利吉大輪實際所屬之TRIUMPH MARINE CARRIERS（PANAMA）S.A. 公司以價金美金70萬元代價出賣BRIGHT SEA MANAGEMENT,S.A.公司（為壬○○配偶子○○所經營），隨即以BRIGHT SEA MANAGEMENT,S.A.公司名義，以美金100萬元對價出賣予薩摩亞好力公司， 則兩造原簽立之協議書已因嗣後之情事演變，而由買賣契約之簽立所取代。伊等否認上訴人主張勝利吉大輪之買賣乃為供擔保之用，且船舶亦可設定抵押，如僅供擔保，則兩造自可就勝利吉大輪辦理抵押權設定，無需為買賣過戶，況薩摩亞好力公司於過戶時將勝利吉大輪更名為GOOD LI輪， 未見上訴人反對，協議書已因事後上訴人借款增加，而合意以借款抵充買賣價金之買賣關係取代，勝利吉大輪之船舶所有權既屬薩摩亞好力公司所有，上訴人仍依協議書請求伊等個別或連帶給付租金及分配利潤等，均於法無據等語，資為抗辯。
於本院就上訴人先位、備位聲明之答辯聲明均為：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，請准供擔保，免為假執行。
上訴人主張前揭事實，提出廣東省汕頭市通成公司與好力公司
之合作協議書、協議書、上訴人製作之發票、契結保證書等件為證（原審卷第7-14頁）。兩造就：㈠上訴人與薩摩亞好力公司於93年1月28日簽訂協議書， 約定由薩摩亞好力公司為勝利吉大輪清償積欠馬尾造船廠之維修費用美金50萬元，解除廈門海事法院查封，勝利吉大輪解困駛離馬尾港後完成檢驗及小部分工程除鏽維修後投入營運，上訴人同意將該船以租期方式租予上訴人與薩摩亞好力公司共同合作經營，租金以USD2,500元/天計算付還上訴人；利潤分配各50％平分（ 扣除船舶耗油及營運費用）；㈡薩摩亞好力公司為上訴人清償勝利吉大輪上揭積欠之美金50萬元後，該輪隨即又因積欠船長、船員薪資、資遣費及其他油料等費用，遭青島海事法院扣押，其等再協議，由薩摩亞好力公司代償該等款項；㈢上訴人於93年3月4日將勝利吉大輪過戶予薩摩亞好力公司；㈣勝利吉大輪於93年 3月20日修護完畢開始營運等事實不爭執。
查上訴人先位請求好力公司或薩摩亞好力公司給付租金及分配
利潤900萬元， 任一被上訴人已為給付，他被上訴人於其給付範圍內，同免責任，備位請求被上訴人連帶給付租金及分配利潤900萬元， 無非主張其恐勝利吉大輪遭拍賣，不得不依被上訴人之要求，將勝利吉大輪過戶至被上訴人指定之薩摩亞好力公司名下，實際上兩造間就勝利吉大輪無買賣關係存在，僅為擔保而過戶，詎被上訴人於勝利大輪移轉所有權後，竟以勝利吉大輪所有權人自居，不依原訂協議書履行應給付予上訴人之租金及分配利潤，此為被上訴人假擔保真詐騙所有權之技倆，屬詐害上訴人表意自由之行為云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為㈠好力公司是否併為協議書之當事人？㈡上訴人將勝利吉大輪過戶予薩摩亞好力公司究係供擔保，抑或為買賣？茲分述如下：
㈠卷附協議書第一頁頁首當事人欄記載，甲方為上訴人，乙方
為好力公司，惟於第二頁頁尾用印欄甲方仍為上訴人，乙方文字雖以打字載「好力國際股份有限公司」，然戳章則蓋「乙000 00000 00000000 000000000000L(SAMOA) CO.,LTD 」，中間並載中文「好力國際（薩摩亞）股份有限公司」，代表人簽名欄則由戊○○簽名，有協議書在卷可憑（見原審卷第8-9頁）。 再薩摩亞好力公司之法定代理人為庚○○，有公司登記證明文件在卷可稽（見原審卷第59-65頁）， 惟薩摩亞好力公司自認簽約時之代表人戊○○（即許煜東）係有權代理，顯然協議書之當事人應為上訴人與薩摩亞好力公司，上訴人謂好力公司亦為協議書之當事人，即屬無據，其進而主張好力公司違反協議書約定，其依協議書第2條、第4條約定及民法第229條第2項規定，先位聲明請求好力公司給付租金及分配利潤900萬元本息，於法無據。
㈡上訴人先位聲明另請求薩摩亞好力公司給付租金及分配利潤
900萬元本息云云。 然按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任」， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。另依民法第345條第1項之規定，所謂買賣，係指當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。本件上訴人依買賣契約將勝利吉大輪移轉登記予薩摩亞好力公司名下，係屬常態，上訴人主張上開過戶行為僅係供擔保之用云云，係屬變態之事實，揆諸上開說明，應由上訴人就此變態之事實負舉證責任。薩摩亞好力公司辯稱上訴人將勝利吉大輪移轉登記予薩摩亞好力公司，價金以其為上訴人支付之維修費、船長、船員薪資、資遣費及油料等費用，以美金100萬元 為上限作為抵充等情，提出 TRIUMPH MARINECARRIERS（PANAMA）S.A.公司與 BRIGHT SEA MANAGEMENT,
S.A.公司買賣契約及公證書、BRIGHT SEA MANAGEMENT,S.A.與薩摩亞好力公司買賣契約及公證書、經公證之董事會議紀錄各１份在卷足證（見原審卷第66-97、101頁），上訴人亦自認曾將勝利吉大輪過戶移轉登記予薩摩亞好力公司名義所有為真正，參以上開買賣及公證書之記載，顯然薩摩亞好力公司取得勝利吉大輪之原因係買賣，且BRIGHT SEAMANAGEMENT,S.A. 公司授權壬○○代表該公司辦理勝利吉輪之買賣事宜，亦有上揭經公證之董事會議紀錄可證。另船舶買賣無須簽定書面私契之規定，如買賣雙方以口頭約定價金、標的物（船舶）及相關稅費均負擔等情，未以書面為之，僅於移轉登記時始行簽立公契並由該管相關機關登記移轉行為亦可，自不能以買賣雙方未訂有私契載明相關稅、費等情即否認該買賣之效力。證人戊○○到場證稱：「‧‧‧壬○○稱他無法拿出35萬美金，船就會被拍賣， 最後談定以100萬美金買勝利吉大輪，但要把船整修好‧‧‧並約好壬○○從非洲到香港跟我辦買賣手續，我們在香港分別經律師、巴拿馬駐香港大使公證，大使館人員問壬○○買賣價格確定多少？他答稱：確定為100萬美金」等語（本院卷㈠第200頁背面」，則兩造確就買賣勝利吉大輪之意思表示達成一致，殆無疑義，買賣雙方並經該管機關簽立契約辦妥移轉登記，有買賣契約、公證書、登記資料及譯本在卷可憑（原審卷第82-97頁）。 再勝利吉大輪屬巴拿馬籍，經囑託外交部代向巴拿馬共和國大使館查詢勝利吉大輪依巴拿馬法律規定，是否已完成買賣行為， 我國駐巴拿馬大使函覆：「 事由：洽查TRIUMPT CHITTAGONG乙船買賣行為事‧‧一、‧該船舶之買賣契約書確經巴國公證人Moemi Moreno Alba 女士完成公證程序，並載明BRIGHT SEA MANAGEMENT,S.A.公司已將該船售予乙000 00000 00000000 000000000000L (SAMOA) CO., LTD，該船現已更名為"GOOD LI"。 二、另經本館查閱巴國內政司法部下轄之公共註冊局網頁顯示 ， 指揭船舶 "TRIUMPTCHITTAGONG"確已更名"GOOD LI"。三、綜上述，該船買賣契約既經公證程序，復有巴政府註冊資料可稽，爰本館研判該船之買賣行為已完備」在卷，有駐巴拿馬大使電報可憑（本院卷㈡第48-49頁）。 上訴人復未舉證讓與擔保之真正 (詳後述)，從而， 薩摩亞好力公司所為上訴人以買賣為原因將勝利吉大輪移轉過戶予薩摩亞好力公司之辯解，堪信為真實。
㈢上訴人主張上開勝利吉大輪之買賣實為讓與擔保云云，惟船
舶若為供擔保，僅辦船舶抵押登記即可，無需以買賣移轉登記方式為之，上訴人所稱勝利吉大輪之買賣係為供擔保，係屬變態之事實，且為薩摩亞好力公司等所否認，自應由上訴人就此變態之事實負舉證責任。上訴人雖提出協議書、契結保證書、通成公司2004年4月9日、12日傳真稿、費用資料５紙、廈門海事法院解除扣押命令、和解協議書、上訴人匯款至馬尾造船廠資料、訴外人訊昌有限公司（下稱訊昌公司）經濟部公司登記資料、網站提供之市場分析報告、胡俊智提供之2004市場租船行情、訊昌公司提供之拆船價格表、勝利吉大輪進出基隆港資料、壬○○名片、辛○○於道南公司辦理好力輪調度營運電子郵件通話紀錄、BRIGHT SEAMANAGEMEN T,S.A.公司章程勝利吉大輪登記文件等為證（見原審卷第8-9、14、38-40、170-178、204-211、213-223、259-260、281頁），並聲請訊問證人辛○○等。然協議書係於93年1月28日簽訂， 上訴人嗣於同年3月4日將勝利吉大輪以買賣為原因，移轉登記予薩摩亞好力公司，而勝利吉大輪係同年3月20日始修護完畢開始營運， 已如上述，上訴人提出之契結保證書係上訴人之法定代理人壬○○於93年 2月27日以個人名義出具，未經薩摩亞好力公司簽名，不具證明力，無從證明上訴人與薩摩亞好力公司上開將勝利吉大輪移轉登記予薩摩亞好力公司之行為係為讓與擔保。上訴人再主張被上訴人向通成公司訛稱上訴人不需資金挹注解決船舶遭假扣押之情事，致該公司無協助之表示，上訴人誤以為僅被上訴人願出資協助，不得不接受被上訴人加入船舶之經營，被上訴人應負共同侵權行為損害賠償云云，為被上訴人所否認。查通成公司2004年4月9日、12日依序予戊○○（許煜東）、壬○○之傳真稿，就內容觀之，前者載「 2月15日以後，你對我們就開始不坦誠，你對我們說段立寧 (按應為段利寧)先生去香港辦吉大輪船檢的事， 而事實上是去聯繫該輪過名的事宜，直至該輪過名清楚，我方知悉後，你才親口告知此事。作為合作伙伴，過戶這麼重要的事都不通氣，還要怎麼合作；另者，青島海事法院扣船賠款一事，你還當著我和李琳的面在勝利吉大輪上做戰，推說是壬○○先生自己解決支付該款，還夠朋友嗎？‧‧‧幫助海琳輪是不忍心看到蔡先生沒了翻身的本錢，也對你的做法不欣賞‧‧‧」 (見原審卷第38－39頁)、 後者載「協議簽訂後，我方依約行事，向船廠支付了部分修理費，隨後在解救該輪的過程中，我方發覺許煜東先生的做法欠妥，當時壬○○先生又在國外處理另一艘船的事，通訊不方便，沒法了解真相。特別是在2004年2月27日，許煜東將TRIUMPT CHITTAGONG改名為GOOD LI，並將該輪股權轉移到其所有的好力國際股份有限公司的名下，這麼大的事全不讓我知道。為考慮到朋友感情不被傷及，我方‧‧‧退出該輪的合作，隨後我方就再沒參與該輪的後期工作」 (原審卷第40頁)云云， 均難據以認定被上訴人有何訛詐行為，且通成公司是否為勝利吉大輪挹注資金，原屬上訴人得自行與通成公司協商確認， 不得僅憑通成公司於2004年4月7日退出合作經營後，上訴人接受被上訴人加入船舶之經營，即謂造成上訴人之損害，該２紙傳真稿尚難作為有利於上訴人認定之依據。
㈣薩摩亞好力公司辯稱上訴人自承至少已收受美金80萬元外，
勝利吉大輪移轉登記予薩摩亞好力公司後，上訴人曾派遣公司職員己○○與戊○○對帳，證實被上訴人就勝利吉大輪確已支付美金1,001,847元予上訴人， 並為「金額正確」之記載，另上訴人之法定代理人壬○○對戊○○提出詐欺告發，亦經檢察官為不起訴處分等語，已據被上訴人提出臺灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、付款明細為證（見原審卷第98-100、130- 131頁），上訴人雖否認付款明細之真正，然依不起訴處分書之記載「經查：告訴人（指壬○○）於偵訊中證稱：『合作協議書』的訂約人 BAMMEN MARINE公司確實不是『勝利吉 (大)』輪船的所有權人‧‧‧被告（指戊○○）確實有出資２次共約60萬元用以解除該船舶之扣押，後來再付20萬元給被告的大陸友人‧‧‧」等語（見原審卷第99頁），被上訴人前揭上訴人已收取美金80萬元之辯解，堪認為實在。上訴人另稱付款明細記載為「道南船務代理-好利/95 00/T租船付款明細」， 表明為租船之付款明細，足證兩造間為租賃關係而非買賣，且依付款明細編號13可知本件辦理船舶變更所有權係在93年3月4日，為何上訴人仍要支出編號11船舶過戶費用及編號12船舶啟封費用，再船舶所有權移轉後，付款明細編號15-16、18-21之船舶補給修繕、船舶代理費用亦由上訴人支付，足證上訴人未將勝利吉大輪出賣予薩摩亞好力公司云云。 惟薩摩亞好力公司於93年1月28日與上訴人簽立協議書後，即依該協議書製作「道南船務代理-好利/9500/T租船付款明細」，嗣於勝利吉大輪買賣後之會帳時就付款明細之名稱疏未修改亦屬可能，是不得以付款明細之名稱未修正，即謂上開已成立之買賣關係性質回復為租賃關係。況苟非雙方以美金100萬元 買賣勝利吉大輪，豈有於被上訴人支付金額達美金100萬元後即行會帳， 薩摩亞好力公司又何庸陸續給付計美金100萬元予上訴人， 凡此均足證明上訴人與薩摩亞好力公司間確以美金100萬元 買賣勝利吉大輪之事實為真。再付款明細所載款項既為上訴人指派其職員己○○與薩摩亞好力公司會算無誤，則付款明細所列款項究係由上訴人直接受領，抑或被上訴人依上訴人指示而匯付指定之受款人，均屬不影響買賣價金之性質，上訴人謂付款明細所列款項僅編號 2、 3、 7、 8、 10 約美金53,040.96 元係由道南公司收受，即屬無據。以上，薩摩亞好力公司辯解付款明細為兩造就勝利吉大輪買賣價金所為之對帳行為，堪認為實在。
㈤上訴人又主張勝利吉大輪移轉登記予薩摩亞好力公司時，新
舊船價均已高漲，同型船舶期租高達每噸１元美金，甚連拆船價格都高於被上訴人所稱之買賣價金美金100萬元， 其自無可能以100萬元 美金與薩摩亞好力公司就勝利吉大輪成立買賣，其移轉登記勝利吉大輪僅為讓與擔保云云，固提出訴外人訊昌有限公司（下稱訊昌公司）經濟部公司登記資料、網站提供之市場分析報告、胡俊智提供之2004市場租船行情、訊昌公司提供之拆船價格表（見原審卷第 204-211頁）為證，惟為薩摩亞好力公司所否認。經查，依勝利吉大輪買賣契約及公證書所示（見原審卷66-97頁）， 顯然買賣雙方均就買賣標的物與價金已互相同意，上開買賣契約即已成立，且上訴人亦已將勝利吉大輪交由薩摩亞好力公司占有管領。上開訊昌公司所提供之市場分析報告、拆船價格表、胡俊智提供之2004市場租船行情均係一般參考私文書，不能採為對上訴人有利之證據。上訴人另稱被上訴人依協議書可得之租金及利潤高於被上訴人所稱之買賣價金100萬元美金， 其於合作結束後，尚可收回勝利吉大輪另行出租或自營，不可能將勝利吉大輪以美金100萬元出售予被上訴人云云， 亦為被上訴人所否認。查，依勝利吉大輪進出基隆港資料，上訴人估算之營業收入固達美金1,776,500元左右， 惟此乃上訴人將勝利吉大輪過戶移轉予薩摩亞好力公司後估算之營業收入，該事後估算之收入縱然高於美金100萬元， 既乏反證仍不能推翻上開勝利吉大輪買賣價金之合意。上訴人提出道南公司壬○○名片及辛○○於道南公司辦理好力輪調度營運電子郵件通話紀錄縱認為真實，亦僅得證明勝利吉大輪之代理公司為孰，不能以道南公司與上訴人之法定代理人均為壬○○，遽認勝利吉大輪於移轉登記後仍由上訴人調度營運，上訴人上開主張尚難採為對其有利之認定。
㈥證人即上訴人之業務員辛○○（原名劉兆崎）證稱：「（就
被證六董事會議紀錄是否由你製作？董事會情形你是否知悉？〔提示被證六〕）我沒有印象這是我做的，時間太久了。董事會實際上內部關係我不太清楚。我所記得的確實有陪同他們去民間公證人作公證，實際情形內容我不太清楚」等語（見原審卷第184頁）， 惟依被上訴人提出經公證之董事會議紀錄（見原審卷第101頁）以觀，係BRIGHT SEAMANAGEMENT, S.A.公司董事長子○○、秘書丑○○、財務壬○○研究決議授權壬○○代表該公司辦理勝利吉大輪買賣相關事宜，該董事會議紀錄並於93年 2月27日經民間公證人公證，與證人辛○○所證述董事會議紀錄經公證之情事相符，堪信為真實。雖上訴人謂 BRIGHT SEA MANAGEMENT,S.A. 公司董事長當時為壬○○，非子○○，且勝利吉大輪當時名義上為BRIGHT SEA MANAGEMENT,S.A.公司所有云云，並提出該公司章程、勝利吉大輪登記文件（原審卷第259-260、281頁）為證，惟上開公司章程及勝利吉大輪登記文件均係91年（西元2002年）之資料，不能證明93年3月4日時 BRIGHT SEAMANAGEMENT, S.A.公司董事長非子○○，亦不能證明勝利吉大輪當時非屬TRIUMPH MARINE CARRIERS（PANAMA） S.A.公司所有。綜合上述事證可知，經公證之董事會議紀錄即得採為勝利吉大輪係因買賣而移轉登記予薩摩亞好力之證據。
㈦上訴人另提出段利寧之證明書，主張被上訴人所稱兩造就勝
利吉大輪成立之買賣實屬虛偽不實云云（本院卷㈡第77頁）。然查段利寧係大陸地區人民（住山東省青島市），該證明書全文及段利寧之姓名竟以繁體字打字（段利寧簡體字為段利宁），其內容是否確為段利寧所書立，已有可疑。況第三人以自己觀察之結果報告於法院，藉供證據之用，即屬民事訴訟法上所謂證人，法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，或並須於訊問前命其具結，始能就所為證言，斟酌其能否採用。若證人僅提出書面並未經法院訊問者，應依民事訴訟法第313條之1「證人以書狀為陳述者，其具結應於結文內記載係據實陳述並無匿、飾、增、減，如有虛偽陳述，願受偽證之處罰等語，並簽名」之規定為具結，乃段利寧僅於證明書上簽名蓋指印，並附大陸地區人民居民身分證（本院卷㈡第79-80頁），自不得採為合法之憑證， 是上訴人提出之段利寧之證明書不得作為有利於上訴人認定之依據。上訴人於本院聲請訊問證人辛○○（劉兆崎）、癸○○、己○○、丙○○、丑○○、子○○、丁○○、戊○○等人，除戊○○外，均屬上訴人法定理人之員工（辛○○、己○○、丙○○為壬○○另經營之道南公司員工；丑○○曾為上訴人董事）、配偶（子○○）、堂弟（癸○○為壬○○之堂弟），該等證人之證言均不足以證明勝利吉大輪移轉登記予薩摩亞好力公司係讓與擔保之用或上訴人係受詐欺而為該移轉登記行為。己○○、丙○○並另證稱被證七之對帳單（原審卷第130-131頁） 乃受壬○○指示所為在卷（本院卷㈠第89頁背面、第90頁正面）。勝利吉大輪船長丁○○致戊○○之存證信函載「‧‧四、一年了，勝利吉大輪也改成好利輪，而總座也從蔡總手上拿過來營運了一年‧‧」（本院卷㈠第152頁）， 益證勝利吉大輪之移轉登記係屬買賣無誤，是上訴人於本院聲請訊問之證人之各證言均難作為有利於上訴人認定之依據。
綜上所述，上訴人主張被上訴人依協議書之約定，應給付勝利
吉大輪之船舶租金及分配利潤，其得依協議書第2條、第4條約定及民法第229條第2項之規定，請求好力公司或薩摩亞好力公司，給付租金及分配利潤900萬元； 另主張兩造間就勝利吉大輪實際無買賣關係存在僅為讓與擔保而過戶，詎被上訴人於移轉所有權後，竟以勝利吉大輪所有權人自居，不依約履行應給付上訴人之租金及分配利潤，此為被上訴人假擔保真詐騙所有權之技倆，屬詐害上訴人表意自由之行為，依民法第184條、第185條規定，請求被上訴人連帶給付損害賠償900萬元云云，均於法無據。從而，上訴人先位聲明依協議書第2條、第4條約定及民法第229條第２項規定， 請求⑴好力公司應給付上訴人900萬元，及自94年7月6日至清償日止，按年息5％計算之利息；⑵薩摩亞好力公司應給付上訴人900萬元 及自94年7月6日至清償日止，按年息5％計算之利息；⑶ 前二項任一被上訴人已為給付，他被上訴人於其給付範圍內，同免責任；備位聲明依民法第184條、第185條侵權行為損害賠償之規定，請求被上訴人連帶給付上訴人900萬元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息， 均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。原審駁回上訴人先位、備位之訴，所為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴，（按原判決事實及理由欄雖載「原告先位之訴及備位之訴既均經駁回，假執行之聲請即失其依據，應併予駁回」，主文漏未諭知「假執行之聲請駁回」，附此敘明。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 22 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之１第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。