臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第324號上 訴 人 上嫺有限公司法定代理人 甲○○被上訴人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 柏有為律師
張文輝律師上列當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國95 年4月21日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第78號第一審判決提起上訴，經本院於95年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人主張原審95年3 月17日言詞辯論期日，因上訴人之法定代理人突生血尿送醫，致不能到場，惟已託人呈送請假狀，原審竟未再予通知上訴人行言詞辯論或命予補正之機會即率予一造辯論判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵，故本件訴訟應予廢棄發回原審更為審理以維審級利益云云。經查：
㈠按「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事
人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。」民事訴訟法第385條第1項定有明文，復按「當事人因患病不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，即非民事訴訟法第386條第2款所謂因不可避之事故而不到場。」、「上訴人於言詞辯論期日未到場，係因上吐下瀉，四肢無力，有診斷書可稽，原審准由被上訴人一造辯論而為判決，均屬違法云云。經查原審卷宗並未記載上訴人聲請傳訊證人，其指摘原審不予置理，自屬誤會。又上訴人縱因胃腸疾病需休息，但既無可認其有不能委任訴訟代理人到場之情形，即非民事訴訟法第386條第2款所謂因不可避之事故而不到場。從而原審准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，亦無違法可言。」最高法院著有28年上字第1574號判例、74年台上字第3304號判決闡述綦詳。
㈡查上訴人於原審95年 3月17日言詞辯論期日，雖提出請假狀
主張其法定代理人突生血尿不克到庭，請求另定庭期，惟並未提出當日就醫之證明，已難認上訴人法定代理人確有因患病不能於言詞辯論期日到場之情事，上訴人於本審雖提出其法定代理人95年1 月27日手術之病理組織檢查報告單、財團法人中心診所醫院95年9 月12日診斷証明書為證，惟均無95年3 月17日患病之記載，亦無可認其有不能委任訴訟代理人到場之情形，故上訴人主張其法定代理人於原審95年 3月17日言詞辯論期日因患病不能到場云云，並無可採。從而依上揭條文、最高法院判例及判決意旨，原審准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，並無違法可言。
㈢上訴人雖援引民事訴訟法第385條第1項後段規定指摘原審未
再次通知即為判決，應予廢棄發回云云，惟查，民事訴訟法第385條第1項前後段係針對「當事人聲請」及「法院依職權」而分為不同之規定，換言之，當事人無正當理由，未於言詞辯論期日到庭，如他造當事人有「聲請」由其一造辯論而為判決，法院可逕依同條第一項前段之規定，由一造辯論而為判決（此即為本件原審之情形），如他造當事人未聲請由其一造辯論而為判決，法院經再次通知仍未到庭時，不論他造當事人有無聲請，法院均可依同條項後段依職權由一造辯論而為判決，此方為該條之文義解釋之真意，上訴人不察，謂原審未再予通知即屬違法，顯然誤解法條規定之意旨。上訴人執此指摘原審訴訟程序顯有重大瑕疵，本件訴訟應予廢棄發回原審更為審理以維審級利益云云，並非可採。
二、上訴人主張其於95年8 月11日具狀聲請合意選定法官審判，本院未依民事訴訟合意選定法官審判暫行條例第二條第三項規定將本件移由另行合議審判法官審理，亦有違法之處云云。惟：
㈠按民事訴訟合意選定法官審判暫行條例第三條規定：「當事
人對於上訴第二審法院之事件，亦得於提起上訴時或第一次言詞辯論期日前，其行準備程序者，於第一次期日前，合意選定第二審法院法官審判之。但高等法院管轄之第一審事件，上訴於第二審法院者，不適用之。前條第三項、第四項及第六項之規定，於前項情形準用之。」第二條第三項規定：「前項當事人未能合意選定法官三人時，亦得由當事人各選定法官一人，再由被選定之法官共推其他法官一人組成合議庭審判，法院並應即通知當事人於十日內為是否同意之表示；其不同意者，視為撤回其合意；逾期未為意思表示者，視為其同意。」第二條第四項規定：「前三項合意應以文書證之。訴訟代理人為前二項合意者，並須受當事人之特別委任。」故第二條第三項規定是指當事人已合意選定法官審判，但對於審判之法官為何三人，未能合意選定，而由當事人各選定法官一人，再由被選定之法官共推其他法官一人組成合議庭審判時，法院始有應通知當事人於十日內為是否同意表示之義務，此觀之該項規定「其不同意者，視為撤回其合意」即明。至於該項規定「逾期未為意思表示者，視為其同意」，係指同意由被選定之法官共推其他法官一人組成合議庭審判而言，非謂一造當事人聲請選定法官審判，他造當事人未於十日內為是否同意表示，即視為其同意選定法官審判。故如當事人雙方尚未合意選定法官審判，即無該條例第二條第三項規定之適用。
㈡查上訴人於收受本院第一次準備程序通知後，於第一次準備
程序期日前，具狀稱：「請求本件訴訟交付選定合意法官審判」等語，既未陳明其所選定法官名字，亦未依上述第二條第四項規定提出其與被上訴人已合意選定法官審判之文書，經本院於第二次準備程序期日詢問被上訴人是否同意選定法官審判，被上訴人亦表示不同意，則本件訴訟並無民事訴訟合意選定法官審判暫行條例之適用，上訴人截取該條例第二條第三項規定之部分文字，指摘本院未踐行該條例之規定將本件移由另行合議審判法官審理云云，並無可採。
三、上訴人於上訴時聲明請求㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認被上訴人對上訴人主張之新台幣（下同）31,000,000元之債權不存在。（見本院卷第41頁）嗣變更聲明：先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人以89年4 月11日台北長安郵局第746號存證信函對於上訴人主張之 31,000,000元借貸本金及其利息、違約金債權不均存在。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人31,000,000元及自附表所列其各期繳納貸款利息金額、日期起至清償日止，按年利率5%計算之法定利息。㈢願以新台幣或同等值之國內銀行可轉帳定期存單為被上訴人供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷第53頁），嗣再變更聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人以89年4月21日台北長安郵局第746號存證信函對於上訴人主張之31,000,000元借貸本金及其利息、違約金債權不均存在。㈢上訴人應給付上訴人31,000,000元及自附表所列其各期繳納貸款利息金額、日期起至清償日止，按年利率5%計算之法定利息。㈣願以新台幣或同等值之國內銀行可轉帳定期存單為被上訴人供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷第97頁）嗣再變更聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對於上訴人主張之31,000,000元之債權不均存在。㈢願以新台幣或同等值之國內銀行可轉帳定期存單為被上訴人供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷第 111頁）上訴人並於言詞辯論期日聲明：如95年12月7日民事準備書㈢狀所載，即最後一次所變更之聲明，核與其上訴時之聲明（即第一次之聲明）相同，故不生訴之變更問題，核先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）79年11月間偕同訴外人即連帶保證人孫幼英等人向被上訴人貸款30,000,000元（下稱系爭貸款），因孫幼英為訴外人名哲實業有限公司（下稱名哲公司）之負責人，而名哲公司尚積欠被上訴人部分貸款未還，被上訴人認為上訴人與名哲公司為關係企業，遂利用上訴人申貸之機會而於內部審核上訴人授信申請書時，由承辦人批註：「該公司（即上訴人）擬申貸短擔30,000,000元，期限一年，並同時還清名哲公司欠款。」且稱須由上訴人簽發一定金額備償支票始能完成轉帳撥款至甲存帳戶之手續，上訴人遂於79年11月10日簽發一張面額29,820,000元之支票交付予被上訴人作為將來備償之用。惟上訴人並未與被上訴人或名哲公司訂立代償契約，被上訴人竟自行將系爭貸款核撥並轉帳至名哲公司帳戶內，以清償名哲公司積欠被上訴人之債務，嗣後更逐年以借新還舊之方式，收取上訴人公司繳付之貸款利息，甚於89年4月21日（原審誤載為89 年4月15日）以台北長安郵局第746號存證信函催討系爭貸款債務。又被上訴人並未交付可證明其已受讓名哲公司債權之文件予上訴人，且於79年12月14日擅將應移轉給上訴人之抵押權登記塗銷，致使上訴人無法對名哲公司求償，故被上訴人應就上開違約行為，依公司法第15條第2項、民法第184條第2項、第185條第1項、第2項之規定負侵權行為損害賠償責任，上訴人並得以此與積欠被上訴人之系爭貸款債權抵銷。況被上訴人上開擅自非法轉嫁債務，而不移轉擔保物並依據其借新還舊之定型化契約，所為之一切轉帳行為，顯然違反誠信原則而對上訴人有失公平，依消費者保護保法規定應屬無效，故上訴人所承擔之30,000,000元債務，及歷年來繳納之貸款利息，被上訴人依法應返還給上訴人等情。爰求為：㈠先位聲明：確認被上訴人以89年 4月21日以台北長安郵局第746號存證信函對於上訴人主張之 31,000,000元借貸本金及其利息、違約金債權不存在。㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人31,000,000元及自其各期繳納貸款利息金額、日期起至清償日止，按年利率5%計算之法定利息之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就先位聲明部分聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對上訴人之31,000,000元之債權不存在。㈢願以新台幣或同等值之國內銀行可轉帳定期存單為被上訴人供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人確實同意清償名哲公司之借款，被上訴人始允諾以原為名哲公司名下之不動產即台北市○○區○○段二小段2009、2010、2011、2012建號（下稱2009、2010、2011、2012建號）移轉予訴外人孫俊寅，並於79年10月29日設定48,000,000元之本金最高限額抵押權予被上訴人，上訴人嗣於79年11月10日向被上訴人借款30,000,000元，其中29,820,000元以票號EA0000000 支票清償名哲公司之借款，名哲公司原以2009、2010、2011、2012建號之不動產為被上訴人設定之抵押權擔保，則於同年12月12日塗銷，同年12月15日上訴人又向被上訴人借款8,000,000元，累計借款共38,000,000元。上訴人自80年12月3日起至86年11月17日止即不斷以「借新還舊」之方式清償貸款，迨至87年12月因被上訴人收回上訴人7,000,000 元之信用放款，不再展期，上訴人遂於同年12月10日由其法定代理人甲○○開具面額7,000,00
0 元之支票為清償，被上訴人並於87年12月21日依上訴人檢具之額度動用聲請書，將31,000,000元撥入上訴人於被上訴人東台北分行開立之活期存款第2607-7號帳戶，故迄至87年12月，上訴人確積欠被上訴人31,000,000元未清償。又被上訴人辦理上訴人授信業務，係基於兩造之約定辦理，上訴人公司負責人有無違反公司法第15條第1 項規定，係屬上訴人公司內部事項，被上訴人無從與之而為共同侵權行為。再縱被上訴人未交付任何證明債權文件予上訴人，上訴人仍得向名哲公司請求其代償之債務，上訴人稱被上訴人擅自非法轉嫁債務而不移轉擔保物之契約，違反消費者保護法第12條第
1 項規定，應屬無效，惟其並未明確指出所稱無效之定型化契約條款為何，自屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張上訴人於79年11月間以訴外人孫幼英等人為連帶保證人向被上訴人貸款30,000,000元，被上訴人之承辦人於上訴人授信申請書上批註：「該公司（即上訴人）擬申貸短擔30,000,000元，期限一年，並同時還清名哲公司欠款。」上訴人遂於79年11月10日簽發一張面額29,820,000元之支票交付予被上訴人作為將來備償之用，被上訴人將系爭貸款核撥並轉帳至名哲公司帳戶內，以清償名哲公司積欠被上訴人之債務，嗣後更逐年以借新還舊之方式，收取上訴人公司繳付之貸款利息，並於89年4月21日以台北長安郵局第746號存證信函催討系爭貸款債務之事實，業據提出為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張其並未與被上訴人或名哲公司訂立代償契約，被上訴人竟自行將系爭貸款核撥並轉帳至名哲公司帳戶內，以清償名哲公司積欠被上訴人之債務，嗣後更逐年以借新還舊之方式，收取上訴人公司繳付之貸款利息，而被上訴人並未交付可證明其已受讓名哲公司債權之文件予上訴人，且於79年12月14日擅將應移轉給上訴人之抵押權登記塗銷，致使上訴人無法對名哲公司求償，故被上訴人應就上開違約行為，負侵權行為損害賠償責任，上訴人並得以此與積欠被上訴人之系爭貸款債權抵銷。且上訴人上開擅自非法轉嫁債務，而不移轉擔保物並依據其借新還舊之定型化契約，所為之一切轉帳行為，違反誠信原則而對上訴人有失公平，依消費者保護保法規定應屬無效，故上訴人所承擔之30,000,000元債務，及歷年來繳納之貸款利息，被上訴人依法應返還給上訴人等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。故本件兩造之爭點在於：被上訴人以89年4月21日台北長安郵局第746號存證信函對上訴人主張之31,000,000元借貸本金及其利息、違約金債權是否存在？被上訴人以系爭貸款清償名哲公司積欠被上訴人之債務，是否應負侵權行為損害賠償責任？是否違反誠信原則及消費者保護保法而無效？上訴人得否以此侵權行為損害賠償與積欠被上訴人之系爭貸款債權抵銷？茲析述如下。
四、被上訴人以89年4月21日台北長安郵局第746號存證信函對上訴人主張之31,000,000元借貸本金及其利息、違約金債權是否存在？㈠查被上訴人以89年4月21日台北長安郵局第746號存證信函催
告上訴人：「貴公司前於87年12月21日由高李霢、甲○○、孫幼英、孫俊寅保證，向本行借款三千一百萬元整，該筆借款本金於88年11月26日到期，迄今已近五個月。由於該筆借款本金至今尚未清償，且未辦理相關展延手續，……另利息亦逾二個月未繳。希貴公司於89年 4月29日前來本行辦理相關手續，……。」（見本院卷第82頁）是以該存證信函所指之債權係上訴人於87年12月21日所借之三千一百萬元貸款，而非於79年11月上訴人向被上訴人貸款之30,000,000元，應堪認定。
㈡次查上訴人於87年12月21日出具額度動用申請書向被上訴人
借款三千一百萬元，經被上訴人於同日將三千一百萬元撥入上訴人設在被上訴人東台北分行開立之活期存款第2607-7號帳戶，上訴人又於同日將三千一百萬元提領出來之事實，有被上訴人提出之額度動用申請書、存摺、收支明細表、取款憑條等件影本可稽（見本院卷第76至79頁），且為上訴人所不爭執，足證被上訴人確已將該三千一百萬元貸款交付上訴人。本院九十二年度重上字第四六四號及最高法院93年度台上字第2145號被上訴人與孫俊寅間清償借款事件，亦認定：
「……㈡上嫺公司於八十七年十二月二十一日檢具其上蓋有上嫺公司及法定代理人高李霢印章之額度動用申請書，向被上訴人申請借款三千一百萬元，期間自八十七年十二月二十一日起至八十八年十一月二十六日止，利息採機動利率年息（基本放款利率）加碼百分之○‧八計算，還款方式為利息按月計付，本金到期一次清，請求被上訴人撥款三千一百萬元至上嫺公司於被上訴人銀行東臺北分行開立之活期存款帳戶，以償還前述迄至同年月十日上嫺公司尚積欠被上訴人之款項。……上嫺公司於八十六年十一月十七日及八十七年十二月二十一日出具額度動用申請書請求被上訴人撥款之行為，雖屬無代理權人所為而對上嫺公司本不生效力，然上嫺公司已於八十八年八月六日辦理公司變更登記由甲○○擔保公司法定代理人，有變更登記事項卡足稽，而甲○○於八十九年度他字第二九六四號案偵查中，已坦承上嫺公司確於被上訴人銀行東臺北分行開立帳戶，亦承認該帳戶內存提款往來紀錄，顯已承認上開出具額度動用申請書所為借貸行為之效力及於上嫺公司（民法第一百七十條第一項規定參照）。是上訴人抗辯該額度動用申請書應屬無效，尚非有據。上嫺公司以該額度動用申請書向被上訴人借款，以清償上述迄至八十七年十二月十日積欠被上訴人之三千一百萬元，則八十七年十二月二十一日之後上嫺公司仍積欠被上訴人本金三千一百萬元。被上訴人主張：該借款於八十八年十一月二十六日到期，因上嫺公司未為清償，伊乃聲請強制執行拍賣系爭不動產，惟程序尚未終結，仍未受償等情，為上訴人所不爭執，堪予採信。……六、綜核上述，被上訴人主張上嫺公司至八十七年十二月二十一日，尚積欠借款本金三千一百萬元，至八十八年十一月二十六日屆期未還，上訴人為連帶保證人，應負清償之責為可採，上訴人抗辯均無可取。」」有各該判決及裁定在卷可稽（見原審卷103至114頁），益加可證上訴人有向被上訴人借得三千一百萬元，且尚未清償。
㈢上訴人雖提出授信申請書及支票影本（見原審卷第9、10 頁
）主張被上訴人未經其同意即由其承擔名哲公司之債務云云，惟查該授信申請書及支票所載日期均為79年間，核與本件87年12月21日之系爭貸款顯屬不同，況且系爭貸款於被上訴人撥入上訴人帳戶後，既經上訴人自行以取款憑條提領，則上訴人於借得系爭貸款後是否用以清償名哲公司積欠被上訴人之債務，則屬另一法律關係，並不影響被上訴人已存在之系爭貸款債權，上訴人以其在79年間之借款爭執系爭貸款不存在並自不足採。
㈣綜上，上訴人既未舉證證明其已清償系爭貸款，則其先位聲
明主張被上訴人以89年4月21日台北長安郵局第746號存證信函對上訴人主張之31,000,000元借貸本金及其利息、違約金債權不存在云云，即無理由，應予駁回。
五、被上訴人以系爭貸款清償名哲公司積欠被上訴人之債務，是否應負侵權行為損害賠償責任？是否違反誠信原則及消費者保護保法而無效？上訴人得否以此侵權行為損害賠償與積欠被上訴人之系爭貸款債權抵銷？㈠按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」最高法院著有48年台上字第 481號判例可稽；又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條第1項定有明文；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第 917號判例要旨可參。上訴人主張被上訴人未經其同意以系爭貸款清償名哲公司積欠被上訴人之債務，應負民法第184條第2項侵權行為損害賠償責任，自應就被上訴人有侵權行為及其有損害之發生，並二者之間，有相當因果關係負舉證之責。
㈡上訴人主張上訴人於79年11月間向被上訴人貸款30,000,000
元，被上訴人竟於內部審核上訴人授信申請書時，由承辦人批註：「該公司（即上訴人）擬申貸短擔30,000,000元，期限一年，並同時還清名哲公司欠款。」且稱須由上訴人簽發一定金額備償支票始能完成轉帳撥款至甲存帳戶之手續，上訴人遂於79 年11月10日簽發一張面額 29,820,000元之支票交付予被上訴人作為將來備償之用。惟上訴人並未與被上訴人或名哲公司訂立代償契約，被上訴人竟自行將系爭貸款核撥並轉帳至名哲公司帳戶內，以清償名哲公司積欠被上訴人之債務，嗣後更逐年以借新還舊之方式，收取上訴人公司繳付之貸款利息，被上訴人又未交付可證明其已受讓名哲公司債權之文件予上訴人，且於79年12月14日擅將應移轉給上訴人之抵押權登記塗銷，致使上訴人無法對名哲公司求償，而受有損害云云。惟為被上訴人所否認。經查：
⒈訴外人孫俊寅（即上訴人負責人甲○○之配偶）名下之2009
、2010、2011、2012建號四筆不動產原為名哲公司所有，名哲公司曾於78年5月5日將其中20 09建號房屋設定12,000,00
0 元之本金最高限額抵押權予被上訴人，並於同年月11日向被上訴人借款9,820,000萬。同年月30日，名哲公司以 2010、2011、2012建號房屋共設定24,000,000元之本金最高限額抵押權予被上訴人，並於同年6月2日及 6月14日分別各向被上訴人借款10,000,000元。79年1 月19日，名哲公司再向被上訴人借款10,000,000元，並於同日開立票號 EA0000000，金額10,000,000元之支票一張予被上訴人，以清償其於78年6月2 日向被上訴人借貸之10,000,000元。79年2月14日，名哲公司再以上開四筆不動產設定14,000,000元之第二順位本金最高限額抵押權予被上訴人，並於79年 5月23日再向被上訴人借款19,820,000元，旋於同日清償其於78年 5月11日及78年6 月14日共計19,820,000元之借款，有建物登記謄本、被上訴人轉帳收入傳票、支票等件為證（見原審被證3至9號），故名哲公司迄至79年5月23日，尚積欠被上訴人29,820,000元未清償，堪以認定。
⒉被上訴人辯稱因名哲公司於79年 8月13日將前開四筆不動產
讓予孫俊寅，上訴人擬由孫俊寅提供該不動產供擔保向被上訴人申貸，惟若未塗銷名哲公司之抵押權，則全部設定總額將高達九千八百萬元，顯不合理。被上訴人遂要求上訴人必須同意清償名哲公司之欠款始允以同一擔保品申貸，上訴人遂於同年10月29日以孫俊寅前開四筆不動產為擔保，設定48,00 0,000元之本金最高限額抵押權予被上訴人，旋於同年11月10日向被上訴人借款30,000,000元（其中29,820,000 元，以EA0000000號支票清償名哲公司之借款，名哲公司之前開抵押權設定則於同年12月12日塗銷），同年12月15日又向被上訴人借款8,000,000元，累計借款 38,000,000元。自80年12月3 日起至86年11月17日止，上訴人即不斷以「借新還舊」之方式清償貸款，始終維持積欠被上訴人38,000,000元，上訴人並於85年 4月17日協同高李霢、甲○○、孫幼英及孫俊寅等與被上訴人共同簽訂授信往來契約書，約定上訴人得檢具額度動用申請書向被上訴人申請授信，用以清償之前積欠被上訴人之借款，甲○○、高李霢、孫幼英及孫俊寅等人則為上開授信契約債務之連帶保證人。迨至87年12月，因被上訴人收回上訴人 7,000,000元之信用放款，不再展期，上訴人遂於同年月10日由甲○○開具面額 7,000,000元之支票，被上訴人並於87年12月21日依上訴人檢具之額度動用聲請書，將31,000,000元撥入上訴人於被上訴人東台北分行開立之活期存款第2607-7號帳戶，故迄至87年12月，上訴人確積欠被上訴人31,000,000元等語，並提出轉帳收入傳票、支票等件為證（見原審被證10至22號），且經證人孫幼英於臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一七○五號事件審理時、臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度他字第二九六四號案偵查中，及證人即眾智聯合會計師事務所會計師賴國旺於八十九年度他字第二九六四號案偵查中，分別證述屬實，亦堪採信。且查：孫俊寅於八十九年七月二十五日提起刑事偽造文書告訴（按即八十九年度他字第二九六四號）時，即自陳：「於七十八年間回臺投資，創立上嫺有限公司等公司，為籌集資金需要，於七十九年九月二十九日，提供所有坐落臺北市○○區○○段二小段四九七之四地號等不動產，設定新臺幣四千八百萬元之本金最高限額抵押予上海商業儲蓄銀行股份有限公司，作為上嫺有限公司對該銀行借款債務之擔保」等語，核與孫幼英於八十九年度重訴字第一七○五號事件審理時、及八十九年度他字第二九六四號案偵查中證述：上嫺公司於七十九年十一月十日交付上開面額二千九百八十二萬元支票予被上訴人，係用以清償名哲公司積欠被上訴人同額借款，且此事係由孫俊寅所決定等情相符。上訴人雖主張：上嫺公司並未向同意以系爭貸款清償名哲公司積欠被上訴人之債務，上嫺公司簽發上開支票係作為將來備償之用，非為清償名哲公司之借款云云，為被上訴人所否認，且查：倘上嫺公司簽發上開支票係作為將來備償之用，何以其面額與名哲公司積欠被上訴人借款同樣為29,820,000元，而非為其所借貸之30,000,000元？何以該支票之發票日為借款當日，而非借款將來之清償日？又何以任由被上訴人提示該支票作為清償名哲公司借款之用？如上訴人未同意以系爭貸款代償名哲公司積欠被上訴人之借款，何以上嫺公司委請會計師所製作該公司八十一年度至八十七年度查核報告書上，均仍記載此筆向被上訴人之借貸之欠款？況上訴人公司自八十年十二月三日起至八十七年十一月十七日止，不斷以「借新還舊」之方式，向被上訴人借貸以償還借款，總額則維持三千八百萬元，亦有轉帳收入傳票、支票、付款憑條、存摺存取憑條、取款憑條、支票存款存款單、付出傳票、上訴人公司查核報告書附在原法院九十二年度重訴字第三一三號卷內可憑，且經證人賴國旺會計師於八十九年度他字第二九六四號案偵查中證述屬實，如上訴人未同意以系爭貸款代償名哲公司積欠被上訴人之借款，何以在長達八、九年期間內均未曾向被上訴人提出異議？是以被上訴人辯稱其要求上訴人必須同意清償名哲公司之欠款始允以同一擔保品申貸，經上訴人同意始核撥系爭貸款等語，應採信。
⒊上訴人又主張：上嫺公司以向被上訴人借貸款項代名哲公司
清償對被上訴人借款債務，違反修正前公司法第十五條第二項禁止規定，而屬無效，被上訴人要求上嫺公司為此行為，符合民法第一百八十四條第二項「違反保護他人之法律」之規定，應對上嫺公司負侵權行為損害賠償責任云云。經查七十九年十一月十日修正公布，同年月十二日施行之公司法第十五條第二項規定「公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。」惟上嫺公司簽發支票予被上訴人，代名哲公司償還欠款之七十九年十一月十日當時有效之公司法第十五條第二項則規定「公司之資金，不得貸與股東或其他個人」，僅禁止公司資金貸與股東或其他「個人」，並未禁止公司資金貸與其他公司。足認上訴人謂上訴人公司代名哲公司償還欠款之行為違反公司法第十五條第二項規定，尚有誤會，故上訴人執此主張該行為無效，被上訴人有民法第184條第2項「違反保護他人之法律」、違反誠信原則及消費者保護保法等情事，自無可採。
⒋上訴人主張被上訴人以系爭31,000,000元債權乃緣自上訴人
代名哲公司清償債務而生，換言之，即名哲公司將其原有之被上訴人債權讓與上訴人，上訴人即應取得被上訴人同一債權當是，然被上訴人逕行塗銷抵押權且至今未交付任何證明債權之文件給上訴人，致使上訴人無從知悉受讓債權之憑證內容，故不能對名哲實業求償抵押債權，被上訴人違背代償契約而致上訴人遭受損害，依據民法第266條第1項之規定上訴人自得請求被上訴人就不能移轉抵押權之違約行為賠償損害云云（見本院卷第115、116頁）。惟查上訴人以系爭貸款代名哲公司清償積欠被上訴人之債務，被上訴人對於名哲公司之債權已因清償而消滅，自不生債權讓與之問題，亦無被上訴人應將該債權之擔保移轉予上訴人之問題，至於上訴人因此代償而對於名哲公司所取得之債權能否受償，與被上訴人無關，上訴人就其有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係均未舉證以實其說，徒以被上訴人未交付任何證明債權之文件又逕行塗銷抵押權，即空言主張受有損害，被上訴人應負侵權行為損害賠償責任云云，自無可採。
⒌上訴人既未舉證證明被上訴人將系爭貸款核撥並轉帳至名哲
公司帳戶內，以清償名哲公司積欠被上訴人之債務，有民法第一百八十四條第二項所規定之侵權行為之情形，徒以被上訴人未提出上訴人同意代名哲實業清償債務之契約，主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，並無可採。從而上訴人主張以此侵權行為損害賠償與積欠被上訴人之31,000,000元貸款債權抵銷云云，亦無理由。
六、綜上所述，被上訴人抗辯系爭債權存在，應可採信，上訴人主張被上訴人以系爭貸款清償名哲公司積欠被上訴人之債務，應負侵權行為損害賠償責任，違反誠信原則及消費者保護法而無效，上訴人得以此侵權行為損害賠償與積欠被上訴人之系爭貸款債權抵銷，均不足採。從而，上訴人請求確認被上訴人對於上訴人31,000,000元之債權不存在為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，則其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日
民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 王麗莉法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。