臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第33號上 訴 人 丙○○○
樓乙○○
樓共 同訴訟代理人 黃仕翰律師上 訴 人 戊○○被 上 訴人 己○○上 2人共同訴訟代理人 黃紀錄律師上列當事人間履行契約等事件，兩造對於中華民國94年12月8日臺灣板橋地方法院94年度訴字第67號第一審判決各自提起上訴，本院於95年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人戊○○給付超過新臺幣22,713元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（本訴部分）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，上訴人丙○○○、乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
戊○○其餘上訴駁回。
丙○○○、乙○○之上訴及變更之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（本訴部分），由戊○○負擔百分之一，餘由丙○○○、乙○○負擔。第二審訴訟費用關於戊○○就反訴上訴部分，由戊○○負擔。
原判決命丙○○○、乙○○供擔保得假執行之金額減為新臺幣7,000元，命戊○○供擔保免為假執行之金額減為新臺幣22,713元。
事 實
甲、上訴人（即被上訴人）丙○○○、乙○○（以下稱丙○○○2人）方面：
一、聲明：
Ａ、上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人己○○應將附表所示之建物移轉登記予被上訴人
戊○○名義後，再移轉登記為上訴人共有，應有部分各二分之一。
㈢被上訴人戊○○應再給付上訴人新台幣 4,916,617元及自
起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤前述第三項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
Ｂ、答辯聲明（即戊○○上訴部分）：㈠上訴人之上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人依民法第242條之規定，主張上訴聲明第二項：
⒈上訴人係基於系爭合建契約之約定要求移轉房屋，縱因契
約解讀及法律關係之定性，致使法律上理由略有不同，然本於「同一基礎事實」，變更聲明應屬合法。
⒉依民法第549條第1項規定，當事人之任何一方得隨時終止
委任契約。兩造簽訂之合建房屋分配協議書第 2條約定上訴人同意委託戊○○銷售系爭房屋，上訴人已於95年2 月20日發函終止委託關係，並要求戊○○於函到後7日內移轉登記完成，戊○○本應終止借名關係並要求己○○過戶辦理，惟其均未辦理，上訴人自得依民法第242條規定，以上訴理由狀作為代位戊○○終止借名登記法律關係之意思表示。就特定物債權，適用民法第 242條代位規定，不以債務人給付不能或無資力為限，上訴人請求係有理由。
㈡上訴人從未同意開工展延，戊○○應負遲延完工責任：
⒈上訴人從未見過開工展延申請書，遑論於其後附起造人名
冊簽章，其後附印文係被上訴人所偽刻蓋印。證人丁○○到庭證稱系爭工程均與戊○○接觸，足認該開工展期申請書等文件均由戊○○提供。甲○○從未要求或同意開工展延，且亦非上訴人之代理人，戊○○主張表現代理，應舉證「丙○○○ 2人有何種授與權利之外觀」。上訴人於台灣板橋地方法院檢察署（以下簡稱板橋地檢署）告訴戊○○涉犯偽造文書罪，雖經該署予以不起訴處分，現業經台灣高等法院檢察署以95年度上聲議字第2197號發回板橋地檢署續行偵查。
⒉戊○○自89年2月15日起，即應負遲延完工責任：
建照核准日為87年12月18日，合建契約應於88年 1月18日開工，計算395個日曆日為工作天，戊○○應於89年2月15日完工，自此時點即應起算遲延責任。系爭契約從未經雙方修改，應依契約原文以「取得使用執照日為準」。
㈢上訴人依民法第227條請求戊○○給付新臺幣（下同）960,550 元：
⒈本件請求並無適用民法第514條時效規定：
⑴本件合建契約書註明「茲經雙方同意協議由甲方提供土
地及由乙方出資合作興建本國式鋼筋混凝土」，上訴人既無需支付報酬給戊○○，與民法第490項第1項之定義不同，系爭合建契約當非承攬契約。
⑵縱認合建契約書屬承攬契約，亦不適用民法第 514條，
丙○○○2人依民法第227條請求損害賠償，請求權時效應為15年：
民法第514條第1項所謂「損害賠償請求權」係指民法債編第 8節承攬所明訂之損害賠償請求權而言，易言之，其適用範圍僅包括民法第495條第1項、第502條第1項第2項、第503條，非謂所有承攬契約之損害賠償請求權均有適用。丙○○○2人就戊○○未依約施作花格磚圍牆、鐵捲門、門窗等，並非依承攬章節之規定請求，而係以民法第227條為請求權基礎，請求債務不履行損害賠償，當無民法第514條時效規定之適用。且丙○○○2人於92年7月14日提起刑事附帶民事訴訟，雖於93年8月6日遭駁回，隨即於93年11月22日提起本訴訟，依民法第
130、131條規定，時效進行應發生中斷，丙○○○2人之請求權時效中斷尚不罹於時效消滅。
⒉戊○○違反契約，應負損害賠償責任：
⑴依合約附件一附註約定「前後地界線內設置花格磚圍牆
」，戊○○根本未依約施作，僅建築水泥圍牆，應給付87,700元。
⑵門窗部分約定「一樓店面採電動鐵捲門」，戊○○並未設置，僅以鋁門窗充數，應給付118,350元。
⑶門窗部分約定「各戶室內應採藝術線板門，配門銷，外
窗採用中華、力霸、信原或同級品等正字標記之鋁窗附紗窗。」，戊○○以不合約定品質之門窗施作，全數拆除更換費用754,500元。
⑷以上合計共960,500元（87,770+118,350+754,500＝960,500）。
㈣合建協議書第17條及第24條違約罰則，性質上分屬賠償性違
約金及懲罰性違約金，上訴人本得併為請求，原判決論以可為抵銷，係有違誤：
⒈合建契約書第17條第1項約定「建造執照領照日即由甲方
交地與乙方，乙方於1個月內開工，自開工日起395日曆天完成該項工程‧‧‧」、第2項約定「工程逾期時，每逾1天應支付甲方分得房屋總售價金額千分之1計算逾期補償金‧‧‧」此部分乃係乙方工程施作逾期時之預定之損害賠償額，性質上當屬「賠償性違約金」。
⒉合建契約書第24條第1項前段約定「雙方應切實照約履行
，倘如甲方違約時，甲方除將收受保證金加計利息退返乙方外，同時必須賠償乙方已施工之工程投資之全部損失，及其他因工程而支出之一切費用（並以列清單核算賠償違約金）」，同條項後段則約定「反之倘因乙方違約時，甲方得將所收受保證金及施作工程予以沒收外，土地如有持分移轉，則應無條件過戶返還甲方，雙方絕無異議。」比較前後可知雙方真意為「如他方違約，則另一方除可要求沒收或返還違約金，尚可請求其他之賠償。」，即言之，此保證金既不在預定損害賠償額，雙方約定真意，亦認可再請求賠償，其性質應解為「懲罰性賠償金」。
⒊丙○○○2人依約請求戊○○給付違約金437萬579元，亦無需退還保證金50萬元：
⒈戊○○真正完工交屋日91年4月2日，共遲延779日，按
約定每日應賠償5610.5元，共應賠償437萬579元(5610.5×779＝4,370,579)。
⒉戊○○既未依約履行系爭合建工程，則丙○○○ 2人除
請求戊○○為上開給付，並得依約將所收受之保證金50萬元予以沒收。
乙、被上訴人（即上訴人）戊○○方面：
一、聲明：
Ａ、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人戊○○部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，被上訴人於第一審之請求駁回。
㈢被上訴人丙○○○、乙○○應各給付上訴人戊○○新台幣
25萬元，及自90年4月25日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤前述第三項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
Ｂ、答辯聲明（戊○○及己○○為被上訴人部分）：㈠上訴人之上訴駁回，上訴人追加或變更部分亦應駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，被上訴人戊○○及己○○均願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠程序部分：
⒈丙○○○ 2人於原審係主張被上訴人己○○與之有信託關
係，嗣後並於原審追加不當得利之請求權，被上訴人就丙○○○ 2人追加不當得利部分曾拒絕其追加，因信託關係與不當得利之請求非同一基礎事實，原法院未加詳查，但仍已駁回丙○○○2人該等請求。丙○○○2人上訴後又將原訴加以變更，不但變更聲明，其理由係主張終止與戊○○就合建房屋分配協議書第 2條之委託，並稱其得依民法第242 條規定主張己○○應將門牌號碼為台北縣樹林市○○街○○○巷○○號1樓建物移轉予戊○○後，再移轉為丙○○○ 2人共有，該等主張之基礎事實與原審只主張信託法律關係之事實不相同；而上訴人稱其只要本於系爭合建契約約定內容要求移轉房屋即使法律上理由不同仍係同一基礎事實云云，全未顧及其原審根本從未提及有關合建房屋分配協議書第2條之法律關係及是否終止事項，丙○○○2人
一、二審聲明所依據之事實完全不同，丙○○○2人之變更不合法。
⒉退萬步言，即使認丙○○○ 2人已終止與戊○○之委託銷
售契約，戊○○對己○○並無任何怠於行使權利之行為，丙○○○2人主張依民法第242條代位戊○○行使對己○○終止借名登記之法律關係等，卻未證明戊○○與己○○間為何有符合民法第242條之情形。丙○○○2人與戊○○如不再有將Ｄ棟 1樓先行銷售之約定，則依分建房屋分配協議書第2條及第1條記載合併觀察，Ｄ棟 1樓立即就有需先補貼分得Ｃ棟 1樓即戊○○10萬元之義務，履行此一義務在丙○○○ 2人可要求戊○○移轉土地及房屋權利之前，則丙○○○ 2人依約需先履行該給付10萬元之行為後才得主張Ｄ棟1樓為雙方共有，則在上訴人未補貼該10萬元前，上訴人稱其已有Ｄ棟1樓2分之1應有部分權利之說詞尚不成立。再者，丙○○○2人對戊○○亦負移轉土地之義務，因丙○○○2人既尚未給付戊○○土地之應有部分，戊○○主張同時履行之抗辯，代位主張之請求亦無附條件之可能，則丙○○○2人之請求為無理由。上訴人對戊○○之權利在其給付10萬元及履行對待給付前既然尚未有效存在或可行使，則丙○○○2人遽行主張要代位戊○○終止與己○○間之法律關係等，即無依據，其主張為無理由，應駁回丙○○○2人訴之變更後之請求。
㈡戊○○上訴部分（丙○○○2人為被上訴人）：
⒈甲○○就系爭合建為丙○○○2人之代理人：
⑴甲○○就系爭工程對外均表示其為丙○○○ 2人之代理
人，除甲○○於刑事各項告訴狀、警訊、地檢署及法院審理訊問中均表示其係丙○○○ 2人之代理人、提出身心障礙手冊影本，並擔任乙○○刑事之輔佐人外，甲○○於原審寫給戊○○之存證信函，雖該函內容不實，仍以乙○○之代理人自居。甲○○一直以地主身分自居，，甲○○在對本件合建糾紛提起刑事告訴時，直接就認為自己是告訴人。
⑵由證人丁○○在本院之證詞，足知最初是由甲○○代表
地主身分與戊○○代表建商身分委託證人設計及申請建造執照等，過程中建築師需與地主接觸者均係由甲○○與建築師處理，依刑事訊問筆錄所載，在合建過程中地主方面都是甲○○代表出面，故就系爭合建工程，不論基於有權代理或表見代理，甲○○均係丙○○○2人之代理人，此與丙○○○2人有無出具書面委託書及甲○○有無提出該委託書無關。
⒉戊○○施作系爭房屋工程，工期並無延誤：
⑴依系爭合建契約第17條第1項可知，施工期限已變更為
「建造執照領照日即由甲方交地予乙方，乙方於1個月內開工，自開工日起 395日曆天完成該項工程，上述工程完工以使用執照第 1次掛號日為準‧‧‧」，而同條第2項則規定：「工程逾期時，每逾1天應支付甲方分得房屋總售價金額千分之1計算逾期補償金，唯遇天災事變，人力不可抗拒之因素或甲方要求變更緣故及同意時不在此限，並依第5、6條約定，展延時亦不在此限。」。工程完工時間之約定業經兩造變更成上述約定並由被上訴人蓋章於其修改處，自不得依原來契約之約定，則系爭合建契約之完工期限應以使用執照第1次掛號日為準。被上訴人抗辯契約第17條更改處係偽造，但被上訴人確有簽署系爭合建契約書，則合建契約書上立契約書人甲方之被上訴人印文為真正，且確係由被上訴人自行或委託他人所蓋無疑，而上訴人所提反證一中契約第17條第1項蓋有被上訴人名字之印文，以肉眼觀察即可知該印文與契約立契約書人甲方及其他被上訴人之印文相符，被上訴人卻稱其未曾同意該變更及稱該處係被偽造云云，除其抗辯絕非事實外，依法應由其就印章遭盜蓋一事負責舉證，否則其主張即無理由。
⑵證人丁○○於本院證稱甲○○就開工展期一事確實知悉
，且證人碰到甲○○時，甲○○從未表示反對辦理展期，則展期一事確已經過被上訴人同意。展期申請書上的印章是被上訴人自己的印章，上訴人從未保管過，被上訴人就建造卷宗內屬於自己之印章曾蓋印多次並不否認，卻只稱開工展期申請書上該次所蓋印文非其自己所蓋，與事理不符。
⑶系爭合建預售之銷售情形不佳，及開工前幾天剛好碰上
九二一大地震，當時社會處於極度震驚狀況，發生地震後短期內房屋行情絕不可能看好，故工地開始動工後，甲○○仍不斷向上訴人戊○○要求不要蓋太快，以便拖過該段房市低潮期。而戊○○在合建契約中係負責興建工程者，在施工完成並交屋前與被上訴人約定需每月給付被上訴人約 3萬元以代替契約第8條第2款本來應給被上訴人之400萬元保證金（此即證人邱秀菊所表示甲○○會跟上訴人戊○○拿錢之情形），被上訴人及甲○○在完工前每月既可向戊○○領得該款項，亦會以各種理由阻止工程之進行，而戊○○為支付工地各項費用，需向私人貸款項以應需要，當然希望工程施工越快越好，才不會造成資金困難，甲○○就系爭工程既為被上訴人之有權代理或表見代理人，甲○○之意思表示被上訴人當然應負授權人責任，則上訴人依其意思未加趕工當然不能歸責上訴人。
⑷甲○○更常於工地內指示工人逕行變更建築，造成工期
至少 2次重大延誤，其並對上訴人稱完工日期只要符合政府之規定即可。甲○○於變更設計時同意施工只要不超過建造執照所規定之到期日即可，系爭合建曾因甲○○要求變更無法通過檢查、其後需變更回原設計而造成延誤工程完工，此為有利於上訴人之二個不同之主張。首先，兩造已有完工日期只要申請使用執照時符合建照執照之規定即可之新約定，該等約定並係由甲○○明確表示、且有以建造執照所定期限為準之作為展延期間之約定。而依原法院向台北縣政府調閱之系爭工程使用執照卷宗內之使用執照審查表，台北縣政府就上訴人申請使用執照加以審查時該表第7項「建照執照或雜項執照是否逾期」認為「否，依本府88.6.1(88)北府工建字第35471 號函辦理」，故上訴人申請使用執照並未逾期，不必負違約責任。
⑸上訴人係主張證人林聰志之證詞可為二種對上訴人不相
同但均為有利之主張，由林聰志證詞可知，若無甲○○變更之指示，系爭合建會在建造期限前工程就完成並會預留1、2個月檢查時間，故甲○○之行為已造成工期延誤，且因而延誤了本來最遲可在建造執照規定17個月的
1 個月以前完成之工程（參建造執照影本，其「規定竣工期限」規定17個月之施工期限，以開工日期88年9 月30日起算，建造執照之17個月的末日本為90年 2月28日，往前1個月為90年1月31日），遲至90年 4月11日才取得使用執照，已延誤了3 個月又10天，原判決卻稱無法得知延遲日數若干，該等認定係有錯誤。
⑹退萬步言，若法院不採納上訴人之被上訴人已同意工期
展延至只要不超過建造執照規定之期限與上訴人施工並無延遲之主張，及認因合建契約有 395日應完工之約定而認應審酌上訴人工期延誤之問題，則：
①上訴人交屋予被上訴人之日期係90年 9、10月間，在
上訴人交屋予被上訴人時，被上訴人從未向上訴人表示要追究上訴人遲延之責任，依民法第 504條規定，被上訴人請求上訴人給付工程逾期補償金並無依據。
最高法院雖稱違約金債權於約定之原因事實發生時即已獨立存在，但定作人於遲延後受領工作時，若因未保留而推定為同意於遲延之效果，則依第 504條規定其已不得請求含違約金債權等損害賠償之權利，始符合法條之解釋。
②依建築師所附使用執照申請書，上訴人戊○○其實在
90年2月12日已經竣工，其後因甲○○在5樓建物之隔間違反最初之建築設計圖，戊○○只得再自行改正回原來之設計圖後並即在90年3月2日向主管機關申請使用執照及獲得發給，則計算延遲日期應以90年3月2日為準，而非以90年4月11日之使用執照日期。③系爭工程開工前台灣正好發生九二一大地震，數個月
內台灣民眾之心理皆處於惶惶不安狀態，更且全台電力線路因發生故障並有一相當長時間處於輪流限電狀態，戊○○為了不違反開工期限雖然仍於88年 9月30日開工，但實際上報開工以後，工地因地震影響使工人無法順利尋得及輪流限電等，工地約半年內根本無法順利施工，該半年期間屬於天災人力不可抗拒之事故，契約原定工期應加以延長。系爭合建契約書第17條第 2項規定：「工程逾期時‧‧‧遇天災事變，人力不可抗拒之因素或甲方要求變更緣故及同意時不在此限，並依第5、6條約定，展延時亦不在此限。」，只要遇到天災事變、人力不可抗拒之因素或甲方要求變更緣故或同意之情形者，在一定合理期間內工程即可不算逾期，負責興建之一方可不支付逾期金，則施工期限應由 395日（即1年1個月）延長至1年7個月，自88年9月30日起計算即應算至90年4月30日止。
⒊若法院未依合建契約第17條第2項酌予延長工期，請依民
法第227條之2第1項及民法第252條規定免除或酌減上訴人依合建契約可能需負之逾期補償金責任，至少請減少至10分之1較合理。上訴人另主張以現已到期對被上訴人 50萬元保證金及利息債權為違約金之抵銷，抵銷之後尚有剩餘時，被上訴人仍應返還該剩餘部分之保證金。
㈢戊○○除移轉Ｄ棟1樓以外之答辯部分（即丙○○○2人上訴人）：
⒈戊○○未施作花格磚圍牆、電動鐵捲門並無違約，就門窗之施作亦未違反契約約定，不需負賠償責任。
⒉丙○○○ 2人縱可請求戊○○損害賠償，其請求賠償之時
效亦已罹於消滅時效。丙○○○ 2人附帶民事起訴既不合法即無中斷時效效力，亦無得延長 6個月之情形，且民法承攬1年之時效為除斥期間亦無中斷情形。
㈣針對丙○○○ 2人主張戊○○偽刻印章並盜蓋於開工展期申請書部分：
戊○○於原審提出時，丙○○○ 2人當時未主張證物不實，一見原判決對其不利，於第二審級才為偽造之主張，依民事訴訟法第447條第1項規定該主張並不可採。
理 由
一、丙○○○2人起訴主張：丙○○○2人於87年3月31日與戊○○簽訂系爭合建契約，約定系爭房屋為丙○○○2人與戊○○共有（應有部分各1/2）。再依系爭合建契約第13條約定以己○○為起造人，將系爭房屋信託登記（第一次登記）於己○○名下。嗣經再三催告，己○○均拒不辦理所有權移轉登記予丙○○○ 2人，爰依起訴狀做為終止信託契約意思表示，併依信託契約關係請求己○○將系爭房屋移轉登記予丙○○○2人。又系爭房屋之原始出資起造人既非己○○，竟登記於己○○名下，依不當得利法律關係，己○○亦應返還丙○○○2人。上訴後主張終止與戊○○間之委託銷售契約，請求將系爭建物移轉登記予戊○○名義後，再移轉登記為丙○○○2人共有。又，戊○○履行系爭合建契約有遲延及瑕疵，請求損害賠償5,331,129元及法定遲延利息等語。
二、己○○則以：其與丙○○○2人間無任何信託契約關係，自無本於信託契約負返還義務可言。實則其乃基於丙○○○2人與戊○○間之系爭合建契約第13條及合建房屋分配協議書第1條約定，經戊○○指定而為系爭房屋登記名義人，亦無何不當得利可言。
戊○○則以：系爭房屋未遲延完工，亦無瑕疵等語置辯；並反訴請求丙○○○2人應各返還保證金25萬元及利息。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭合建契約書（即原證一），除契約末尾四項手寫附註說
明外，其餘部分形式為真正。合建房屋分配協議書（原審卷卷一第76及77頁）形式為真正。
㈡系爭建造執照（87樹建字1103號建造執照）於87年12月18日
核准，87年12月30日領照；期間於88年6 月10日申請開工展期，經主管機關核准展期於88年9 月30日開工；系爭使用執照（90樹使字第217 號使用執照）於90年4 月11日核發等情，有建築執照、開工展期申請書、台北縣政府工務局簽、使用執照影本各一份在卷可佐。
㈢系爭房屋以己○○為原始起造人申請建照，進而為第一次所
有權登記等情，經原法院依職權調閱系爭建照執照全卷核對屬實。
㈣戊○○已依合建契約第8條約定共交付5,000,000元保證金予
丙○○○2人。依合建契約第9條約定，保證金之退還方式為：⑴領得使用執照7日內，退還2,000,000元。⑵房屋興建完成點交房屋時，丙○○○2人應將所餘保證金3,000,000元一次退還戊○○。然其中4,000,000元因另有約定，暫不返還，惟其餘1,000,000元（應於領得使用執照後 7日內即90年4月24日前返還），丙○○○ 2人僅於90年12月返還其中50萬元，其餘50萬元迄未返還。
四、兩造爭點之論述：㈠按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第 255
條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」民事訴訟法446條第1項定有明文。上訴人丙○○○2人起訴時根據信託契約、不當得利之法律關係請求己○○將系爭房屋所有權應有部分
2 分之1移轉登記為丙○○○2人共有，上訴後，主張終止與戊○○間委託銷售契約，同樣請求己○○移轉登記。上訴人丙○○○2人既均係本於合建房屋分配協議書之同一基礎事實為相同之請求，雖然被上訴人不同意上訴人上訴聲明之變更，仍應准許，合先敘明。
㈡丙○○○2人請求己○○、戊○○移轉所有權部分：
⒈依兩造之合建房屋分配協議書第1條約定「‧‧‧1 樓D棟
為雙方共同持有待銷售後扣除增值稅後補貼100,000元予C棟1樓‧‧‧」；第2條約定「‧‧‧1樓D棟共同持有部分，甲方（即丙○○○2人）同意委託乙方（即戊○○）銷售後扣除增值稅，再依第1條約定互補之。」；第3條則約定「起造人名義登記，雙方同意於申請建照時得以甲乙雙方或其指定第三者為申請建照名義人」（原審卷一第76-77頁）。參酌系爭房屋乃以己○○為原始起造人申請建照，進而為第一次所有權登記，可認丙○○○ 2人與戊○○簽訂合建房屋分配協議書時，就系爭房屋之分配方式，應係約定授權由戊○○指定登記名義人，並委託戊○○銷售，再於銷售後按照協議書第1條約定分配價金，故本於合建房屋分配協議書約定，戊○○僅有出售及分配價金義務，而無移轉系爭房屋應有部分2分之1予丙○○○2人之義務。
⒉丙○○○ 2人上訴後主張終止與戊○○間之委託銷售契約
，因戊○○將系爭房屋借名登記於己○○名下，丙○○○
2 人代位戊○○終止與己○○間之借名登記之法律關係，請求己○○移轉房屋所有權為戊○○名義，戊○○再移轉登記為丙○○○2人共有，應有部分各 4分之1云云。惟查，依合建房屋分配協議書第1條約定，丙○○○2人與戊○○在分配價金前，D棟1樓應補貼C棟1樓10萬元，縱令丙○○○ 2人終止與戊○○之委託銷售契約，亦必須先行結算始能請求分配房屋。次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」民法第242條固定有明文。本件丙○○○2人主張戊○○怠於行使權利，丙○○○2人乃代位戊○○終止與己○○間之借名登記。然，給付無確定期限者，應先定期催告債務人履行債務。系爭房屋分配協議書並未約定戊○○何時應移轉房屋所有權，即給付期限並不確定。丙○○○2人僅以上訴理由狀之送達作為終止委任契約之意思表示，既未定期催告促使給付期限之到來，在給付期限未確定前遽謂戊○○怠於行使權利，代位戊○○終止與己○○間之借名登記契約，進而直接請求戊○○移轉房屋所有權，於法自有未合，不應准許。
㈢關於丙○○○2人主張戊○○履行系爭合建契約有遲延及瑕
疵，請求戊○○賠償⑴工程逾期款4,370,579元。⑵未依約設置花格磚圍牆87,700元。⑶未依約設置鐵捲門118,350 元。⑷門窗部分754,500元等情，茲分述如下：
⒈有關遲延違約金部分：
⑴按因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領
工作時，若未聲明保留，依民法第504 條規定，定作人固不得再依民法第502 條、第503 條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償，惟雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，應不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院88年度台上字第940號判決意旨參照）。查丙○○○2人與戊○○就工作遲延已為違約金約定（詳合建契約第17條），按諸前開判決意旨，丙○○○ 2人之違約金債權自不因其於受領時未保留而消滅。另於系爭合建契約中，既就工作遲延之違約金已為特別之約定（即第17條），則與合約中24條所定違約罰則（概括規定），自僅得擇一行使，而非二者併存。丙○○○ 2人主張第17條及第24條違約罰則，性質上分屬賠償性違約金及懲罰性違約金，契約之真意為「如他方違約，則另一方除可要求沒收或返還違約金，尚可請求其他之賠償。」云云。惟查，綜觀契約全文，並無丙○○○ 2人所主張之第17條及第24條得併為請求之約定，丙○○○2人所謂兩造之真意如何，僅係丙○○○2人一方臨訟之說詞，丙○○○2人既未舉證以實其說，復為戊○○所否認，丙○○○2人此部分主張，委無可採。
⑵合建契約書第17條第1項約定「１建造執照領照日即由甲
方(指丙○○○2人）交地與乙方（指戊○○），乙方應於
1 個月內開工，自開工日期395日曆天完成該項工程，上述工程完工以使用執照第1次掛號日為準，施工期間一切公共安全由乙方負責。２工程逾期時，每逾1天應支付甲方分得房屋總售價千分之1計算逾期補償金，唯遇天災地變，人力不可抗拒之因素或甲方要求變更緣故時不在此限，並依第5、6條約定展延時亦不在此限。」。（原審卷二第52頁）。查：
①系爭建築執照乃於87年12月30日領照，依系爭合建契約
約定，戊○○原應於1個月內開工，惟戊○○抗辯：經全體起造人（包含丙○○○ 2人在內）同意後，始向主管機關申請開工展期，經主管機關核准延至88年 9月30日開工等情，既提出開工展期申請書、台北縣政府工務局簽各 1份，且核與原法院院依職權調閱前開建築執照核對屬實（其上丙○○○ 2人之印文與申請建築執照時所使用之印文相符），已足認戊○○就所抗辯事實，盡舉證之責。而應由否認同意延期開工之丙○○○ 2人，就其印文係遭盜蓋之事實，負舉證之責。然此部分既未據丙○○○2人提出相關證據供本院參酌，丙○○○2人前開主張，自無可採。即丙○○○2人與戊○○既合意展延開工日期，前開展延期間自不屬可歸責戊○○所致開工遲延，戊○○就此部分並無遲延賠償責任。
②戊○○抗辯工程完工時間之約定業經兩造變更成以「使
用執照第1 次掛號日為準」，乙○○並於修改處蓋章，業據戊○○於95年4月6日本院行準備程序時提出合建契約書原本為證，經丙○○○ 2人之訴訟代理人當庭核對確與戊○○提出之影本（原審卷二第52頁）相符（本院卷第82頁反面）。丙○○○2人雖主張契約書第 17條更改處係偽造、印章遭盜刻，其未曾同意變更且不知情云云。經查，更改處蓋用之未美虹印文以肉眼觀察與契約書上之印文相符，丙○○○ 2人於第一審主張印章遭盜蓋（原審卷二第16頁），足認印章為真正，於本院又主張印章遭盜刻（本院言詞辯論卷），即印章為偽造，前後之主張互相矛盾，已難憑信，且其未能就印章遭盜蓋、盜刻之變態事實舉證以實其說，其抗辯洵難採信。
③承前述，以核准開工日88年9月30日起算，395個日曆天
係至89年10月30日止，戊○○迄90年3月2日始向主管機關申請使用執照（本院卷第76頁），共遲延 122日。戊○○抗辯：係因丙○○○ 2人之代理人甲○○之要求，才慢慢施工，且戊○○早於90年2月12日即完成建築，肇於甲○○將五樓隔間變更，戊○○不得已再改回來，依法向主管機關申請，才獲得使用執照云云。經查，戊○○聲請傳訊之證人林聰志固於原法院到庭證稱：系爭合建工程中伊係水電工程之承包人，工程進行從頭至尾伊均會在場，工程進行中如果雙方有意見，伊就會轉知建設公司，就伊了解甲○○代表地主，時常在工地指示如何施作。（甲○○有無特別指示變更那部分工程？）因為朱先生要使用五樓，大概在89年4、5月時在配樓管路時，有指示預留管線。一直到89年9、10月時，5樓的隔間又變，因為建照的時間快到了，曾有協商，朱先生要求按他的指示隔間，但不要超過建照的時間，但是檢查的時候不會通過，因為與原圖不同，後來好像又變回去，才會通過。如果沒有變更工程，通常會在建照期限之前工程完成，並預留1、2個月檢查時間。伊沒有聽到甲○○先生說要延期的問題等語。證人邱秀菊，則稱：先前有聽到甲○○與戊○○說要賣預售屋，慢慢蓋房子的事，應該是在開工之前講的等語（原審卷二第64、65頁）。依證人邱秀菊所證述內容，應係指前述展延開工日期一事，與開工後之施工進度無涉。而依證人林聰志之證詞，固足確認甲○○係代理地主（即丙○○○2人）參與合建事務之執行，並曾就五樓部分為變更隔間之指示，惟此部分變更之指示，是否因而致工期全面往後延遲？倘有延遲其日數若干？及二者間之相當因果關係？單由證人前開證詞「‧‧‧要求按他的指示隔間，但不要超過建照的時間，沒有聽到甲○○先生說要延期的問題」等語，並不足為遲延工期結果，係肇因於丙○○○ 2人或其代理人之指示，不可歸責於戊○○等情之佐證。戊○○抗辯依林聰志之證詞足證明其未逾期完工云云；但林聰志既未聽到甲○○談到延期的問題，如何證明丙○○○ 2人或其代理人已同意延期完工？矧，契約書第17條為變更時，既經丙○○○ 2人同意蓋章，業如本院上開認定，如嗣後兩造再達成延長工期之合意，何以不再加註於契約書上？則戊○○此部分之抗辯，違反常情，並不足採。丙○○○ 2人主張戊○○應就遲延完工，依合建契約第17條規定負賠償之責，於法自無不合。
④丙○○○2人主張：依工程造價1/2計算為5,610,500元
（11,2 21,000*1/2=5,610,500；衡諸一般經驗法則，工程造價應較房屋售價低，故丙○○○ 2人以低於合建契約約定之基準請求，應無不合，此部分亦為戊○○所未爭執。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第 252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限。戊○○主張系爭工程開工前台灣正好發生九二一大地震，數個月內台灣民眾之心理皆處於惶惶不安狀態，戊○○為了不違反開工期限雖然仍於88年 9月30日開工，但實際上報開工以後，工地因地震影響使工人無法順利尋得及輪流限電等因素，工地約半年無法順利施工，該半年期間屬於天災人力不可抗拒之事故，戊○○主張該半年應自工期中扣除，因戊○○未具體證明輪流限電以致半年無法施工之事實，其主張扣除工期固不可採。但九二一大地震造成整體經濟之不振乃不爭之事實，如以原約定之基準計算違約金，對戊○○稍有不公，爰依職權核減為原約定金額之10分之9。戊○○遲延共122日，每日千分之0.9，合計戊○○應賠付之違約金為616,033元（5,610,500×
122 ×0.09% = 616,033）（元以下四捨五入）。⒉有關丙○○○2人請求戊○○賠償⑴未依約設置花格磚圍
牆87,700元；⑵未依約設置鐵捲門118,350元；⑶門窗部分754,500元部分：
⑴關於花格磚圍牆部分，戊○○抗辯系爭合建案於施工過程
中因合建土地前後地界相鄰，於緊鄰地界處均有增建，且已有圍牆之設置，戊○○為避免因有退讓致相鄰土地有侵越土地界線之情事，並求外觀統一，即於興建圍牆時指示施工師傅沿前開增建部分築水泥圍牆。甲○○於興建圍牆時在場且未提出異議，而實際施作之水泥圍牆之成本並未低於花格磚圍牆。有關電動捲門部分，戊○○抗辯係於簽約後，丙○○○2人認電動鐵捲門已落伍不流行，要求更改為鋁門窗，由所有起造人共同委任之建築師依丙○○○
2 人之要求改繪設計圖後，送主管機關審認並領得建築執照。有關門窗部分，戊○○抗辯浴室部分採用價格較高且耐潮之塑鋼門，自無交付另賠償廁所門之義務；而外窗部分，戊○○係向具有CNS正字標誌之九州鋁業股份有限公司訂購施作，並未違反契約義務等語。經核戊○○之抗辯尚堪採信，難認戊○○有何違約事實，丙○○○2人主張戊○○違約進而依契約第24條沒收保證金，已難謂有據。⑵次按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減
少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。該條所指權利，屬形成權之性質，該條項所定之1年期間為除斥期間（最高法院71年台上字第2996號判例參照）。丙○○○2人主張其曾提起附帶民事訴訟有時效中斷之適用云云，自無可採。系爭合建契約，由丙○○○2人提供土地，戊○○出資興建，就興建房屋部分，依實務見解應適用承攬之規定。丙○○○2人雖主張其係依民法第227條為請求權基礎，不受1年除斥期間之限制云云。然，民法「承攬」之章節既特別定有短期除斥期間之規定，立法意旨當係凡關於「承攬」事務應早日確定當事人之關係，自應優先適用「承攬」章節有關之規定。
⑶丙○○○ 2人自認其於91年4月2日即獲戊○○交付所分得
房屋（所主張前開瑕疵均遲至交屋時即明顯可發見），則其遲至92年 7月間始提出附帶民事訴訟為主張（本院92年度附民字第318號），早罹1年除斥期間。是戊○○抗辯：
丙○○○ 2人不得再為此部分修補及損害賠償請求，自屬有據。即丙○○○2人前開請求為無理由，應予駁回。
㈣戊○○所為抵銷之抗辯：
戊○○主張90年4月11日取得房屋之使用執照，依契約書第8條規定，丙○○○2人應於7日內返還保證金（原審卷一第12頁），丙○○○ 2人亦自認尚有50萬元未返還，但以戊○○違約保證金得以沒收云云置辯。而丙○○○ 2人係不得主張戊○○違約而沒收保證金，本院業認定如前，從而，戊○○請求返還保證金50萬元及自90年 4月25日起依法定利率計算之利息，洵屬正當。惟，戊○○因遲延完工應給付丙○○○2人616,033元，則戊○○主張以此金額抵銷，應予准許。就50萬元自90年4月25日起依週年利率5%計算遲延利息至94 年1月17日（即起訴狀繕本送達之日，原判決命戊○○給付之616,033元遲延利息自94年1月18日起算）止共3年8月又24日，利息為93,320元〈計算式500000×5%＝25000（一年）25000÷12＝2083（一月）2083÷30＝69（一天）25000×3＋2083×8＋69×24＝93,320〉經抵銷結果，戊○○應給付之金額為22,713（616,033－500,000－93,320＝22,713。
五、綜上所述，丙○○○ 2人本於合建契約約定請求戊○○給付22,713元及自起訴狀繕本送達翌日（94年 1月18日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。丙○○○2人逾此部分之請求及戊○○反訴請求丙○○○2人返還保證金50萬元，經行使抵銷權後，已無可請求之金額，為無理由，應予駁回。原審就超過22,713元部分，為戊○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。戊○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命戊○○給付，核無違誤，戊○○上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於丙○○○ 2人就其敗訴部分上訴，並為訴之變更，均為無理由，應予駁回。本判決命戊○○給付之金額為22,713元，原判決所命供擔保假執行及免假執行之金額應分別減縮為7,000元及22,713元。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件之戊○○之上訴為一部有理由，一部無理由，丙○○○ 2人之上訴及變更之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
戊○○不得上訴。
丙○○○2人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌───────────────┬─────────┐│建號 │ 應移轉之應有部分 │├───────────────┼─────────┤│台北縣樹林市○○段○○○○號 │ 2分之1 ││（門牌號碼台北縣樹林市○○街 │ ││ 140巷31號1樓） │ │├───────────────┼─────────┤│台北縣樹林市○○段○○○○號 │ 20萬分之6359 │└───────────────┴─────────┘