臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第346號
上 訴 人 日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司法定代理人 甲○○○上 訴 人 皇昌營造股份有限公司法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 劉志鵬律師複 代理人 李元德律師
王雪娟律師共 同訴訟代理人 黃鈺華律師複代理人 陳俊銘律師共 同訴訟代理人 林發立律師複代理人 李姵吟律師
林翰緯律師上 訴 人 榮民工程股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 劉志鵬律師
李元德律師王雪娟律師被上訴人 台北市政府捷運工程局北區工程處法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳志雄律師
羅明通律師上 一 人複代理人 陳世偉律師
楊博任律師上列當事人間給付估驗款等事件，上訴人對於中華民國95年6月9日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1240號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及擴張之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人榮民工程股份有限公司之法定代理人原為沈景鵬，於民國96年8月6日變更為丁○○，有臺北市政府營利事業登記證、公司變更登記表可稽（本院卷3第117-124頁），並據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先此敘明。
二、上訴人主張：兩造於91年5月22日簽訂「臺北市政府捷運工程局北區工程處臺北都會區大眾捷運系統新莊縣CK570C區段標工程契約」，由其等共同承攬「新莊縣CK570C區段標工程」（下稱系爭工程），因93年8月25日艾莉颱風來襲，系爭工程同安抽水站附近淡水河之外水入侵，造成台北縣三重市嚴重淹水（下稱系爭事故），兩造委請台灣省土木技師公會、台灣省水利技師公會鑑定（下稱鑑定單位）該事故之原因及責任歸屬，於93年9月2日做成鑑定報告，認定兩造應各負擔1/2之責任，兩造並於93年9月8日達成各負擔賠償1/2責任之協議（下稱系爭協議）。又被上訴人依合約及法令規定，對系爭工程負有監督與查證之義務，其助理規劃師游聰賢及副工程司常輝庭、孫吉甯等人均知悉上訴人於同一位置以施工用擋水牆（18公分、一面植筋，下稱擋水牆）代替新建封水牆（20公分、四面植筋，下稱新建封水牆），未有反對，堪認被上訴人已默示同意上訴人無須施作新建封水牆，得以擋水牆替代。退步言，被上訴人於審核該完工審驗申請單時，即應發現其未履行於混凝土澆置前至現場監督之義務，卻於未進一步要求上訴人開挖以供檢驗之情形下，仍同意上訴人之完工審驗申請，顯有違監督義務，釀成系爭事故，致第三人受有損害，亦屬與有過失。詎被上訴人竟命上訴人全額負擔系爭事故之賠償金及相關費用，拒不給付上訴人工程估驗款及返還保險理賠金、鑑定費用及理賠餘額，顯屬無理。查被上訴人就系爭事故理賠總額新台幣 (下同)743,284,499元，上訴人自行支出225,015,204元，共計968,299,703元，而被上訴人支付部分，扣除富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦公司）已賠付被上訴人52,500,000元（含保險金50,000,000元、鑑定費用2,500,000元）部分後，均由上訴人事先提供之資金931,028,904元（含匯入理賠專戶之375,000,000元、法律事件處理費5,000,000元、各期工程估驗款326,013,700元）支應，依系爭協議之約定，被上訴人應負1/2之賠償責任即457,899,852元（元以下四捨五入），此外，被上訴人理賠後尚有剩餘款共15,229,201元，合計473,129,053元。為此，爰依系爭工程契約一般條款第82.5條、第82.8條、民法第490條、第505條、第179條、無因管理及系爭協議等法律關係，起訴請求判決被上訴人應給付上訴人各如原判決附表所示本息。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，就如附表一所示金額及各該利息起算日至清償日止按年息百分之五計算之利息部分提起上訴，並擴張聲明請求如附表二所示金額及各該利息起算日至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。除援用原審提出之證據外，補提施工過程管制流程圖、封水牆施工圖審驗流程及完工審驗流程圖、排水箱涵施工圖、封水牆施工圖、完工審驗單及施工品質查核整理表、工程審驗申請單暨整理表、臺灣高等法院89年度上訴字第3676號刑事判決、臺灣臺中地方法院88年度訴字第2129號刑事判決、監工日報表、施工日報表、系爭工程一般條款、施工技術規範、工程契約書、行政院公共工程委員會公共工程施工品質管理作業要點、報紙及電子報資料、臺北市政府政風處淹水事故調查報告、臺灣板橋地方法院93年度矚訴字第3號刑事判決書、孫森焱著「民法債編總論」、余烈著「從三重淹水責任歸屬鑑定案論監造責任」、最高法院89年度台上字第959號民事判決、74年度台上字第1458號刑事判決、被上訴人函文、代墊款支出明細、派遣業務委託合約書、個案理賠實施計畫、聲請調查證據狀、準備程序筆錄、賠償實施計畫總結報告為證，並聲請訊問證人余烈、關松南、張雅各、常輝庭。
三、被上訴人則以：依系爭合約一般條款第62.1條、第63.1條、第2.2條、第2.5條約定，僅工程司有權命令變更合約，且應以書面為之，被上訴人其他員工不僅無權，亦未曾同意上訴人得不拆除臨時擋水牆或不施作新建封水牆。再依本件工程契約之相關規定，上訴人於完成新建封水牆後，需先以書面通知被上訴人，被上訴人始須前往現場實地審驗上訴人是否確實按圖施作，而非隨時隨地審核上訴人之一切施作，被上訴人派駐現場之人員，僅係掌握承商是否有按日施工，工程進度有無落後之情事，故無「默示同意」以臨時擋水牆替代新建封水牆或「監造不實」之問題。系爭事故實肇因於上訴人偷工減料，意圖以臨時擋水牆混充新建封水牆而申請完工審驗，據此矇騙被上訴人所致，被上訴人監造或審核行為，乃被上訴人之「權利」而非「義務」，且該臨時擋水牆係上訴人自行施作之臨時設施，並無施工圖，施作時不需通知被上訴人，施作後亦不需被上訴人查驗，依系爭合約應由上訴人負全部之賠償責任，而兩造為了解相關設施防洪效能及事故原因申請鑑定，並未合意以鑑定報告書作為雙方責任分擔之依據。至系爭協議亦僅為儘速填補民眾損失之暫行性措施，以協助三重居民災後重建為主要考量，不得以此認定兩造責任各半。是被上訴人前依系爭協議代上訴人先行墊付之金額，自得於嗣後就應給付予上訴人之款項中予以扣抵，並得依無因管理之規定計算利息；至上訴人自行支付之慰問金及其他救災支出，迄未舉證證明，亦不得向被上訴人請求分擔；另保險公司給付之理賠金及鑑定費部分，依「台北都會區大眾捷運系統工程保險約定事項（新莊線）」之規定，被上訴人亦為本件工程保險之被保險人，本有保險金之受領權，況系爭事故應由上訴人負全部賠償責任，故被上訴人亦得自保險金及鑑定費用中，扣抵代上訴人賠償及支付之費用，且於上訴人未完成系爭事故之修繕及賠償責任前，被上訴人仍得保留其餘款項等語答辯，並聲明：上訴及擴張之訴均駁回。除援用原審提出之證據外，補提同安抽水站重力閘門剖面圖、施工日報、施工圖、工程審驗申請單、備忘錄、往來函件、審判筆錄、開會通知、系爭工程一般條款、施工技術規範、臺灣高等法院87年度上易字第182號刑事判決、行政院公共工程委員會公共工程施工品質管理制度暨管理作業要點、臺北市政府工務局暨所屬工程處落實公共工程三級品管制度及施工督導查核作業要點、最高法院91年度台上字第2220號、94年度台上字第1號、96年度台上字第168號民事判決、92年度台上字第1395號民事裁定、業務執掌內容、修正意見會簽表、扣款公文、費用支出資料、理賠金額統計表等件為證。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於91年5月22日共同承攬系爭工程，而於93年8月25日
因艾莉颱風來襲，系爭工程同安抽水站附近淡水河之外水入侵，造成系爭淹水事故，有系爭工程契約書、鑑定報告書可憑（見原審卷1第11-37頁、第42-59頁，鑑定報告書全文為外放證物）。
㈡新建封水牆施工圖審驗流程：
1.92年12月30日：上訴人提出系爭工程第二階段排水箱涵施工圖A版，刪除原先設計之三明治封水牆，經設計單位中興工程顧問公司審查意見第3點中指出：「剖面R2與合約圖IKTX07/SE027 & SE037不符，缺箱涵兩端的臨時封水牆與原土回填，請澄清」。
2.93年2月23日：上訴人提出系爭工程第二階段排水箱涵施工圖B版，針對設計單位中興工程顧問公司於A版所提出之質疑，答覆表示：「箱涵兩端的臨時封水牆擬改設至排水箱涵出口處。請參照附圖IKTX07/CE05-1」，並於圖說中明確標示：「兩側封水牆取消」、「新建封水牆」。（本院卷一第162- 168頁）
3.93年5月19日：上訴人就封水牆改至出水口處，提出系爭工程第二階段排水箱涵施工圖C版，設計單位中興工程顧問公司審查後於93年6月9日表示：「無意見」，被上訴人於93年6月18日函覆上訴人「准予備查」之審查結論。（本院卷一第169- 176頁）
4.93年5月20日：上訴人針對第一階段已完成之箱涵結構部分（未包括新建封水牆）聲請完工審驗A版，被上訴人給予上訴人「N3」（即不同意備查，全部改善後再送審）之審查意見，再於「備註欄」中附帶說明：「俟施工圖送審核准後再提送」。（本院卷一第177頁）
5.93年5月26日：上訴人提出系爭工程第一階段出水口段排水箱涵新建封水牆施工圖A版，其厚度20公分，四面植筋，惟因設計單位中興工程顧問公司認為上訴人就該新建封水牆之立筋及副筋部分，所用13號鋼筋不足，應使用16號鋼筋，被上訴人於審查意見第2點中記載: 「詳圖A之200mm厚RC 牆之配筋與合約圖IKTX07/SE043不符，請修正」，給予「N2 」（即部分改善後重送，其餘准予備查）之審查結果。（本院卷一第195頁）
6.93年6月8日：上訴人收到上開新建封水牆施工圖A版審查結果。
7.93年6月10日：上訴人提出新建封水牆施工圖B版，被上訴人於審查意見第4點中記載：「封水牆筋14&15未配合該詳圖A修正」，並給予上訴人「N2」（即部分改善後重送，其餘准予備查）之審查結果。（本院卷一第198頁）
8.93年6月23日：上訴人針對第一階段已完成之箱涵結構部分提出工程審驗申請單B版，被上訴人審查結果，給予「N1」（即准予備查）。（本院卷一第201頁）
9.93年7月6日：上訴人收到被上訴人就其93年6月10日所提出新建封水牆施工圖B版審查結果（參本院卷一第198頁右下方「7/6」）。
10.93年7月28日：上訴人收到被上訴人就上開已完成之箱涵結構部分聲請完工審驗B版之審查結果。
11.93年8月25日：發生系爭事故。
12.93年8月31日：被上訴人發函取消原核准之93年6月23日完工審驗單（本院卷一第219頁）。
㈢系爭事故發生後，兩造曾委託鑑定單位鑑定系爭淹水事故原
因，鑑定單位於93年9月2日做成鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書），有鑑定申請書、被上訴人93年8月26日北市北8字第09360843500號函及鑑定報告書可參（見原審卷1第38-59頁）。
㈣兩造於93年9月8日就系爭事故進行協商會議，作成結論：「
以解決艾利三重水患民眾填補損失以恢復社會平靜生活為首務。系爭工程契約之甲乙雙方（甲方：指被上訴人、乙方：指上訴人）暫以各半之比例由甲乙雙方各籌措經費提撥對等金額支應。至於甲乙雙方責任部分另依契約及法律途徑再辦理後續」（見原審卷1第64-65頁）。
㈤上訴人匯交被上訴人理賠專戶375,000,000元、法律事件處
理費5,000,000元，被上訴人取得富邦公司理賠金50,000,000元，以及理賠損失鑑定費用2,500,000元，上訴人另有各期工程估驗款326,013,700元，經扣抵被上訴人支付之理賠金及相關費用後，尚有餘款15,229,201元（本院卷四第190-196頁）。
五、本件上訴人主張就系爭事故，被上訴人與有過失，兩造已協議責任各半，上訴人已依約給付，詎被上訴人竟以應由上訴人負全部賠償責任為由，拒絕給付工程估驗款及返還保險理賠金、鑑定費用等情，被上訴人固承認未返還上開款項，惟以前詞置辯，兩造之爭點厥為㈠兩造有無協議平分系爭事故責任？㈡是否以鑑定報告書作為兩造間系爭契約責任歸屬之認定依據？㈢被上訴人是否曾默示同意上訴人以擋水牆替代新建封水牆？㈣上訴人依約是否應負全部賠償責任？㈤上訴人得否請求給付工程估驗款、保險理賠金（含鑑定費用）、法律相關費用、理賠金餘額？茲分別論述如下：
㈠兩造有無協議平分系爭事故責任？
查兩造於93年9月8日就系爭事故會商理賠事宜時，依會議結論記載：「解決艾利三重水患民眾填補損失以恢復社會平靜生活為首務。CK570C標工程（即系爭工程）契約之甲乙雙方（甲方：指被上訴人、乙方：指上訴人）暫以各半之比例由甲乙雙方各籌措經費提撥對等金額支應。至於甲乙雙方責任部分另依契約及法律途徑再辦理後續」，可知兩造當時係為解決系爭事故，應對民眾填補損失，以恢復社會平靜生活為主要目的，乃同意「暫以」各半之比例，由雙方各籌措經費提撥對等金額支應，以資應急。至於雙方責任部分，另依契約約定協商解決，無法協商解時，則循法律途徑解決，並非以「雙方各半負擔之比例」為終局之解決，自不得以此作為上訴人請求被上訴人負擔一半責任之依據。
㈡是否以系爭鑑定報告書作為兩造間系爭契約責任歸屬之認定
依據？
1.上訴人雖主張系爭鑑定報告書已認定被上訴人就系爭事故應分擔1/2之肇事責任云云，提出系爭鑑定報告書為證，然系爭鑑定報告書針對系爭淹水事故所為之肇事原因鑑定調查結論為：「⒈此次災害之原因純係台北捷運新莊縣CK570C區段標工程（指系爭工程）之同安抽水站機組擴建的『新建重力閘門箱涵』施工疏失所致，即淡水河之河水倒灌，確係經由前述新建箱涵湧入三重市區釀成淹水之嚴重災害。⒉造成河水倒灌，外水湧入新建箱涵之主因為：破堤前未按原設計施作臨時封水牆（即指被上訴人核准「厚度20CM」及鋼筋連結方式採「4面植筋」之封水牆），設計監造單位於破堤後所核准變更之臨時封水牆亦尚未施作。替代防洪重任而於此次倒塌破壞者，乃承包商（指上訴人）為工地施工擋水（以防患平日漲潮影響施工）目的所建『抵抗水壓能力較弱』之封水牆。．．．」，且依系爭鑑定報告書內載調查上訴人施作之封水牆僅為厚度18CM，且未採4面植筋之鋼筋連結方式，亦為上訴人所不爭執（見原審卷第310頁）。足證，系爭事故之肇事原因顯係上訴人未按原設計施作臨時封水牆所致甚明。
⒉雖系爭鑑定報告書另以「颱風過境期間，翡翠與石門兩座水
庫同時洩洪，淡水河水位暴漲，而被上訴人與承包商（即上訴人）之全體工程人員疏於防患，其原因或為水利與水文專業能力較弱，屬作為上之疏失」為系爭事故之肇事次因，然颱風時節，水庫洩洪調節水位本為常事，系爭事故既肇因於上訴人所建封水牆未按原設計施作所致，則被上訴人工程人員關於水利與水文專業能力是否已足，顯與系爭淹水事故肇事原因無涉，且系爭鑑定報告書亦未說明被上訴人方面究應如何防患而疏未為之，準此，鑑定單位以被上訴人「工程人員關於水利與水文專業能力較弱」為由，認定被上訴人有疏失為肇事次因乙節，尚不拘束本院之認定。況被上訴人工程人員水利與水文專業能力是否已足，既與系爭淹水事故肇事原因無涉，則工程人員就防洪之作為上疏失縱有刑事或行政責任，要與系爭事故係因上訴人未按原設計施作封水牆所致之過失賠償責任，二者之法律評價顯屬迥異。故鑑定單位僅以被上訴人工程人員對於水利與水文專業能力較弱為由，而認定被上訴人需與上訴人同負1/ 2之肇事責任（見本院卷第59頁之鑑定結論），自無可取。
⒊上訴人雖援引系爭鑑定報告書鑑定人之一余烈於「從『三重
淹水責任歸屬鑑定案』論監造責任」乙文之內容，表示系爭鑑定之申請人尚有台北縣政府，而台北縣政府之申請鑑定內容包括責任歸屬，主張本件鑑定之範圍及於責任歸屬云云，然查：系爭鑑定報告書第4頁有關鑑定申請人，明白記載係「申請單位1：台北市政府捷運工程局北區工程處」、「申請單位2：鹿島/榮工/皇昌共同承攬三重工事所」，並無台北縣政府在內，亦有兩造鑑定申請書及委託函可憑，是以上訴人稱本件鑑定之申請人尚有台北縣政府云云，顯與事實不符，則鑑定單位就肇事責任比例一併加以表示意見，顯已逾越當事人委託鑑定範圍，何況，系爭鑑定報告書於93年9月2日作成後，兩造於同年9月8日進行協商會議時，仍作成暫以各半之比例由兩造各籌措經費提撥對等金額支應。至於責任部分另依契約及法律途徑再辦理後續之結論，足證兩造亦未以鑑定結論作為兩造須負擔各半責任之依據。
4.上訴人另以事故發生時，依各報紙或電子報報導，兩造之上級單位均表示等鑑定報告出爐後，即可釐清各方責任並確定賠償事宜，足證明雙方委託鑑定之範圍包括責任歸屬，且有依鑑定報告定賠償責任之約定云云，並提出相關新聞報導資料為證（本院卷二第45、46頁），然兩造間權利義務關係當以契約、會議結論等證據為基礎，非得僅以媒體報導為憑，何況依上訴人所引用93年8月29日台灣日報報導中，亦有記載捷運局局長常岐德表示本件為包商施工瑕疵，包商要負百分之百責任（本院卷二第45頁），上訴人片斷引申對其有利之部分，亦屬不當。
㈢被上訴人是否曾默示同意上訴人以擋水牆替代新建封水牆？
1.上訴人主張被上訴人明知其僅施作擋水牆，而未施作新建封水牆，卻對其工程審驗申請單及Ａ版封水牆施工圖僅表示俟新建封水牆施工圖送審核准後再提送，並未要求施作新建封水牆，待上訴人修正Ａ版圖說缺失，於93年6月23日以Ｂ版封水牆施工圖申請審驗，被上訴人即准予備查而未異議，顯係默示同意上訴人以擋水牆替代新建封水牆云云，被上訴人固坦承就上訴人所提工程審驗申請單B版准予備查，惟否認默示同意上訴人以擋水牆替代新建封水牆。查被上訴人核定之系爭工程第二階段排水箱涵施工圖C版已明載需於系爭工程出水口處設置新建封水牆，且依新建封水牆施工圖A版中，亦已載明該新建封水牆係20公分厚、四面植筋等情，為上訴人所不爭執（本院卷三第183、184頁），則上訴人自有依圖施作該20公分厚、四面植筋新建封水牆之義務，要屬無疑。
2.上訴人雖稱被上訴人於93年6月8日函文表示：不同意上訴人完工審驗，但竟在備註欄表明：「俟施工圖（即新建封水牆圖說）送審核准後再提送（完工審驗）」（本院卷一第66頁），可見被上訴人係以補行施工圖說之審核程序即准許上訴人完工審驗云云，然依該「備註欄」所載，被上訴人已表示上訴人需先將該新建封水牆之細部施工圖提出送審核准後，始能進行完工審驗，縱其未明示上訴人未興建完成封水牆而拒絕同意備查之文字，仍不足以推論被上訴人即默示同意其可以擋水牆替代新建封水牆。
3.上訴人復稱被上訴人就其於93年6月23日連同先前完成之擋水牆請求完工審驗，已於同年7月28日函覆准予備查，未要求上訴人應按圖施作新建封水牆，亦為默示同意以擋水牆取代云云，並以工程審驗申請單、監工日報表及施工日報表為證（本院卷一第35、84頁、卷二第19、20頁）。惟依系爭合約一般條款第62.1條、第63.1條已明定，僅工程司有權命令變更合約，且該變更命令應以書面為之（本院卷三第31頁），本件上訴人如有意將該20公分厚、四面植筋新建封水牆，變更為18公分厚、一面植筋之臨時擋水牆，自應依系爭合約之約定，由被上訴人之工程司以書面變更合約，始得變更上訴人按圖施作20公分厚、四面植筋新建封水牆之義務。惟上訴人所提經被上訴人於93年6月23日准予備查之工程審驗單，其上仍記載封水牆為3．7＊4．8＊0．2，即高3．7公尺、寬4．8公尺、厚0．2公尺（20公分）（本院卷一第35頁），則上訴人並未就上開部分提出變更合約之聲請，甚至於申請工程審驗時，猶以20公分厚之封水牆送審，且亦自承如果以
18 公分厚封水牆圖說送審，根本不可能通過審核（本院卷三第184頁），則其所稱被上訴人已同意或默示同意上訴人不需按圖施作新建封水牆云云，實無可採。
4.再依系爭合約一般條款第2.2條「工程司代表之權責」約定：「工程司得於合約有效期間隨時指派代表（即工程司代表）代行其職權，但工程司代表所得行使之職權以工程司書面授權之範圍為限。工程司得將其職責全權授予工程司代表，但對於承包商履行合約義務減免之授權不生效力。有關依本條規定所為之授權及其後就授權而為之變更或終止，工程司應立即以書面通知承包商」，第2.5條「工程司代表及其助理人員之職權」約定：「工程司代表或第2.3條所指派之任何助理人員均無權免除或減輕承包商依本合約所定之義務及所應負之責任」（本院卷三第31頁），系爭工程之「工程司」原為捷運局北工處處長朱旭，嗣因北工處處長變更為蘇丁福，故由蘇丁福擔任系爭工程之「工程司」，此有92年4月23日捷運局北區工程處北市北水環字第092603842 00號函可稽，另朱旭已於91年5月27日指定北工處土八所主任張雅各為「新莊線CK570C區段標工程」土建子施工標、CK241、CK242標車站工程之「工程司代表」，此亦有91年5月27日捷運局北區工程處北市北水環字第09160466300號函可稽，該函中並明文表示「除下列事項外，均授權『工程司代表』行使：…（二）解除承包商履行合約之責任與義務」，至第三人孫吉甯為副工程司奉派負責系爭工程施工事宜及工務所日常行政業務之督導工作及資訊連絡人等，常輝庭則負責按輪派方式承辦技術文件審查作業及赴現場巡查施作項目；游聰賢則為助理規劃師，協辦系爭工程施工事宜等（本院卷三第90-96頁、卷二第174-175頁），顯然張雅各、孫吉甯、常輝庭及游聰賢等均無權逕為同意上訴人變更新建封水牆，是本件縱使被上訴人之承辦人員知悉上訴人僅施作厚18公分、一面植筋之臨時擋水牆，並未按圖施作厚20公分、四面植筋之新建封水牆，難認被上訴人已同意上訴人毋須按圖施作厚20公分、四面植筋之新建封水牆。且依系爭合約一般條款第46.1條「工程在被掩蓋前之檢驗」之規定：「未經工程司核定前，不得將任何工程掩蓋或置於不能檢查或試驗之狀況下。承包商應在任何工程即將掩蓋或置於不能檢視之前，提供工程司充分之機會，以辦理檢驗與測量，並於施工前檢查永久性工程之任何隱蔽部分」；同一般條款第46.2條「工程司到場」之規定：「承包商應於任何工作或任何永久性工程之隱蔽部分即可或將可檢驗前，適時以書面通知工程司，而工程司不得無故延誤其對該項工程之檢驗與測量，或該項永久性工程之隱蔽部分之檢驗，如工程司認為無檢視之必要，應通知承商」（本院卷二第71頁）；再依系爭合約（土建工程）施工技術規範第01100章第1.10條「對工程司之通知」規範中第1.10.1條：「非經書面通知工程司，使其有充分時間安排必要之檢查事宜前，不得進行任何施工作業」；第1.10.2條：「若無法肯定是否有必要就某項工作之開工向工程司發出通知，廠商應負責向工程司徵詢其規定。廠商若未就該工作提出申請，工程司得保留對該工作之許可」；第1.10.3條：
「廠商應於適當之時間前通知工程司，請求工地查驗及認可。若契約無通知時限之規定，則該項通知應於工作準備妥當，可接受最後查驗工作前四小時提出。若工程司特別指示，應使用適當表格。非經工程司書面認可，任何工作不得開始。工程司應有合理之充份時間，進行查驗」（本院卷二第73、74頁），是以上訴人若要進行任何施工而欲請被上訴人進行實地查驗時，均應事先以書面通知被上訴人，而本件上訴人並未通知被上訴人實地查驗新建封水牆相關工程，豈能徒憑被上訴人未要求其施作新建封水牆，即謂被上訴人已同意其以擋水牆代之。
㈣上訴人依約是否應負全部賠償責任？
1.兩造系爭合約一般條款第18.1條「人身及財產之損害」約定：「除本合約另有規定外，因本工程施工及保固所發生或導致任何人身傷亡或財產損害時，承包商應負責處理並補償業主…因前述原因所導致之索賠、要求、訴訟、賠償、成本、費用與支出等一切損失，但承包商不對因下列事項而引起之任何賠償負責或保障業主：（1）…。（3）因業主、其代理人或員工、或非承包商所僱傭之其他承包商之任何疏忽所致之人身傷亡或財產損害」（見原審卷一第99頁），上訴人主張該條第（3）款即為民法第189條規定之明文化，被上訴人亦肯認上開第18.1條要配合民法第189條規定，惟否認其就系爭工程有定作或指示之疏失。惟按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限」，此為民法第189 條所明定，是定作人就承攬人因執行承攬事項，須對第三人負侵權行為損害賠償責任者，依民法第189條但書規定，僅限於定作（例如設計有瑕疵）或指示（例如不當命為某種行為）有過失者為限，上訴人因施工之故意或過失造成人身傷亡或財產損害時，依約即應負完全之損害賠償責任。上訴人身為共同承攬商，本即負有依約完成各項工作之義務，縱無被上訴人之催促或監督，亦無礙於上訴人應依約按圖施工之義務，即依設計單位中興工程顧問公司所核准變更者施作20公分厚且四面植筋之新建封水牆，系爭事故既係因上訴人未依被上訴人所核定之設計圖，施作新建封水牆（厚20公分、四面植筋）所致，已如上述，此與被上訴人之定作或指示無涉，自應適用系爭合約第18.1條本文，該等風險及所生之損失應由上訴人承擔，負完全賠償責任。
2.上訴人另主張被上訴人身為捷運工程三級品管制度中，二級品管之法定監造人，依行政院公共工程委員會（下稱公程會）及台北市政府公布之公共工程施工品質管理要點，均規定機關應指派適當人員或委託適當機關負責監造，系爭合約已將上開相關作業要點作為標準，被上訴人於系爭工程中明知上訴人未施作新建封水牆，卻未要求檢驗，反而就完工審驗申請准予備查，顯未盡上開法令及契約之監造義務，而就系爭事故之發生與有過失云云，被上訴人則否認其有監造義務。按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第
492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第495條規定並得請求損害賠償。系爭合約第貳冊第一卷「三、品質計畫要求」中第1.3條引用標準包括：「1.3.1：中國國家標準（CNS）（1）CNS 12680系列。1.3.2：國家標準組織（ISO）（1）ISO 9001：2000品質管理要統要求。1.3.3：中華民國行政院頒『公共工程施工品質管理作業要點』。1.3. 4：台北市政府所屬各機關辦理公共工程品質管理作業要點」，而公程會頒佈之「公共工程施工品質管理作業要點」（下稱公程會品管作業要點）第8條：「機關應視工程需要，指派具工程相關學經歷之適當人員或委託適當機構負責監造」，「台北市政府所屬各機關辦理公共工程施工品質管理作業要點」（下稱北市府品管作業要點）第10條亦有相同規定（本院卷二第27-32頁），然其係訂於「品質計畫要求」章中，應是針對上訴人施作工程訂立品質要求標準，尚非被上訴人依約應對上訴人履行之監造義務，是被上訴人縱有自行建構品管監督制度，並因涉及公共工程，而須遵守相關行政法令，乃屬被上訴人內部之工作程序，即便被上訴人之員工可能因未確實遵守該工作程序，而涉及行政或刑事責任，上訴人仍無從以此減免其依承攬契約履行之責。被上訴人工程司既係指示上訴人需按照原設計施作新建封水牆，並未指示其可以擋水牆代替之，則上訴人主張被上訴人與有過失，兩造應負各半之責任，殊不足採。㈤上訴人得否請求給付工程估驗款、保險理賠金（含鑑定費用
）、法律相關費用、理賠金餘額？
1.系爭事故係因上訴人未依約施作新建封水牆所致，依系爭合約第18.1條約定，應由上訴人負責處理所致生之人身傷亡或財產損害，並補償業主因前述原因所導致之索賠、要求、訴訟、賠償、成本、費用與支出等一切損失，已如上述，則上訴人主張其自行支出賠償金及相關費用224,584,833元，被上訴人應分擔一半，殊屬無據。
2.查系爭合約一般條款第83.1條第2款規定：承包商未履行、未完全履行或未依約定方式履行本合約任何條款時，工程司得予以部分或全部扣留應給付承包商之任何估驗計價款（原審卷一第119頁背面），而上開第18.1條關於承包商就「人身及財產之損害」賠償責任，自亦包含在內。本件被上訴人主張就系爭事故之理賠相關資金來源，除以（1）上訴人匯入理賠專戶之375,000,000元；（2）上訴人匯入之法律事件處理費5,000,000元；（3）富邦公司理賠金50,000,000元，以及理賠損失鑑定費用2,500,000元，猶有不足，復就其代上訴人墊付賠償金及鑑定費用等支出，對上訴人各期工程估驗款326,013,700元，陸續主張抵銷後，尚有餘款15,229,201元，為上訴人所不爭執，並有抵銷函附卷可憑（原審卷一第66-75頁、第148頁），系爭事故既應由上訴人負責，則其以上訴人之第（1）至（3）項金額扣抵其賠償及相關費用之損害，即無不合。雖兩造會算結果，目前尚有餘款15,229,201元，然被上訴人仍有應付未付之理賠金9,075元，另有臺灣高等法院96年度重上國字第10號當事人林韻石請求國家賠償9,050,000元，臺灣臺北地方法院96年度重訴字第212號日商清水公司及太平洋建設股份有限公司請求兩造及其他訴外人連帶賠償52,410,737元及97年度重國字第28號請求賠償6,874,168元等求償事件，合計金額逾6千萬元（本院卷三第189頁、卷四第109頁），求償金額顯超過餘款甚多，此外，被上訴人主張其法律事件處理費因此猶在持續發生中，亦堪信為真。則此部分既仍有數件賠償訴訟繫屬中，姑不論被上訴人主張上開餘款15,229,201元，尚須扣除其無因管理代上訴人墊付賠償款及相關費用所應計之利息7,936,596元一節，是否有理，被上訴人主張其依約得扣留上訴人之估驗款等，就餘款尚毋須返還，應屬有據，難認其有何不當得利之處，而上訴人係就其自己應負之責任支付款項，亦不構成無因管理。
六、綜上所述，上訴人依據系爭合約、系爭協議、承攬、不當得利及無因管理法律關係，請求被上訴人應給付上訴人如附表一所示金額及利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人復擴張聲明請求如附表二所示金額及利息，亦無理由，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於判決結果不生影響，不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴均無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 11 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。