臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第354號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張仕賢律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 王志陽律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年5月18日臺灣新竹地方法院94年度重訴字第42號第一審判決提起上訴，經本院於96年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠原法院民國（下同）91年度執字第3267號強制執行事件，拍
賣伊及訴外人黃四川所共有坐落新竹縣○○鄉○○○段寶斗仁小段239-3地號等18筆土地及其地上松柏及果樹及暫編33建號房屋；上訴人以第二順位抵押權人，抵押債權原本新台幣（下同）1680萬元聲明參與分配，並經原法院民事執行處將其列入分配表優先受償，分配金額為295萬4761元。 但兩造間並無金錢借貸關係存在；且該1680萬元抵押權之設定，係上訴人擅自盜用伊證件自行辦理，所有土地登記申請書之內容，均由上訴人填寫，伊根本不知名下239-3地號等21筆土地遭上訴人辦理設定1680萬元抵押權登記。
㈡上訴人並未提出任何其對伊有1680萬元債權存在之證明（例
如：本票、支票、借據或匯款證明等憑證）。上開切結書係伊不堪上訴人長期恐嚇、騷擾下所立，況切結書上並未記載兩造間有金錢債權債務關係之存在，亦無伊同意上訴人設定1680萬元抵押權之記載，殊不足作為上訴人對伊有1680萬元債權之憑證。原法院民事執行處未就上訴人聲明參與分配之債權，命其提出足以證明對於伊有該1680萬元債權之憑證，僅依上訴人所提前開切結書，即逕認其對於伊有1680萬元之抵押債權，並將之列入分配表中，使其參與分配，並核算其分配金額及不足額，嚴重損害伊之財產權益，並使原執行法院前揭分配表所載各債權人之分配金額、不足額及應發還債務人之金額，發生不正確之結果，為此，提起本件分配表異議之訴，請求判決原執行法院91年度執字第3267號強制執行事 件94年2月21日所作分配表，其中分配表所示關於上訴人第二順位抵押權1680萬元之債權，應予剔除，不得列入分配表受分配。
㈢伊交付身分證、印章及印鑑證明予上訴人，係供辦理土地過
戶移轉登記，詎上訴人竟與其妻黃碧雲自行於土地登記申請書上填載「本件抵押權設定非金錢借貸，係權利人購買本案土地所有權持分之擔保」等字句，上訴人並自以雙方代理人名義，自行將該21筆土地設定1680萬元抵押權予其本人，顯屬無權代理，對伊自不生效力。為此，求將原審91年度執字第3267號執行事件於94年2月21日所作分配表， 其中分配表所示關於上訴人第二順位抵押權1680萬元之債權，應予刪除，不得列入分配表之判決。
二、上訴人則以：㈠伊為被上訴人妹夫，74年至76年間，被上訴人及其兄妹黃碧
蘭、黃勝元、黃碧彩、甲○○、黃三貴、黃四川、黃碧霞與上訴人共同出資購買新竹縣○○鄉○○○段寶斗仁小段239-3等21筆土地（下稱系爭土地） 而登記在被上訴人名下，每人各有1/8之權利。但87年間， 上訴人及其他兄妹發現被上訴人為借款擅自將系爭土地設定抵押予新竹市第十信用合作社，嚴重損及伊及其他兄妹之權益，被上訴人自知理虧乃簽立切結書表明系爭土地及同段241-5及241-6二筆訴外人黃四川土地共23筆，被上訴人願意將各兄妹之應有部分返還登記予各該兄妹或其指定之第三人，並願意設定抵押或過戶登記。嗣於87年12月8日被上訴人交付所有權狀、 身分證影本、印鑑章及印鑑證明等資料設定一般抵押權，擔保系爭土地伊應有權利之損害賠償，系爭抵押權係擔保將來發生之債權，只要抵押權人行使抵押權時該債權發生且存在，即具備抵押權之從屬性。
㈡系爭土地因遭訴外人台新國際商業銀行股份有限公司（即嗣
後併購新竹市第十信用合作社之銀行）聲請拍賣，使上訴人原對系爭土地之權利喪失而發生損害，伊得向被上訴人請求損害賠償，因此，抵押權擔保之債權已發生，伊自得以第二順位抵押權人之地位受分配。且伊就系爭土地有1/8之權利，即12.5%之權利， 伊受償之比例並未超過上開百分比，仍未受足額抵押債權之清償，殊無更正分配表記載金額之必要等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，為其勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭之事實：㈠被上訴人於87年11月30日簽具切結書同意將系爭土地及訴外
人黃四川所有之241-5及241-6二筆土地之應有部分各1/8移轉登記予上訴人。
㈡上訴人辦理系爭土地抵押權之權狀、身分證影本、印鑑、印鑑證明均為被上訴人所提供。
㈢上訴人以系爭土地之抵押權在原執行法院91年度執字第3267
號強制執行事件94年2月21日所作分配表， 以第二順位抵押權1680萬元之債權，優先受償295萬4761元。
五、本件爭點：被上訴人是否同意就系爭土地設定第二順位抵押權1680萬元予上訴人？㈠查上訴人提出被上訴人簽名按納指印之87年11月30日之切結
書一件為證（見原審卷第112頁）， 主張：被上訴人確有授權伊辦理系爭土地之第二順位抵押權1680萬元登記等語。被上訴人固不爭執其曾簽立切結書一件交予上訴人，惟抗辯：其僅承認被上訴人之兄妹就系爭土地各有應有部分1/8， 但否認同意上訴人就系爭土地設定抵押權1680萬元之記載（即上訴人提出之切結書第三點內容），該文字為其簽名後所添具云云。經查：被上訴人於發覺系爭土地遭上訴人設定1680萬元抵押權登記之後，立即於88年5月26日寄發竹東郵局第354號存證信函予上訴人， 有卷附之存證信函可憑（見原審卷第10頁）。 上訴人亦曾於89年7月27日寄發新竹西大路郵局第85號存證信函予被上訴人，有卷附存證信函可稽（見原審卷第11頁）。綜觀上開二存證信函之內容可知，兩造間根本無1680萬元債權債務關係之存在。況由該抵押權設定契約書上「權利存續期間」及「債務清償日期」欄均記載為不定期，「利息」、「遲延利息」及「違約金」欄均記載為無，另「聲請登記以外之約定事項」欄亦有「本件抵押權設定非金錢借貸」之記載（按本件抵押權之設定係由上訴人一手辦理），有土地申請書在卷可憑（見原審卷第12-16頁）， 足證上訴人與被上訴人間確無1680萬元抵押債權之存在。況上開切結書上並未記載兩造間有任何金錢債權債務關係之存在，亦無被上訴人同意上訴人設定1680萬元抵押權之記載，此殊不足作為上訴人對被上訴人有1680萬元債權之憑證。是上訴人主張依上開切結書內容，謂其對被上訴人有第二順位抵押權1680萬元之存在云云，即不可採。
㈡況查，被上訴人雖亦不爭執其將土地所有權狀、印鑑、印鑑
證明等物交付上訴人等情，但抗辯其交付上開證件係為供上訴人辦理系爭土地應有部分1/8之移轉登記手續， 並無授權上訴人就系爭土地辦理第二順位抵押權1680萬元等語。核閱卷附切結書第3項記載 「甲○○願給乙○○設定抵押或過戶登記，並同意將黃碧雲戶口遷入同一戶後辦理」，則切結書上被上訴人同意之行為有二選項，分別為設定抵押（但無抵押債權金額）或過戶登記。且上訴人於原審自承設定抵押權之文件為其妻黃碧雲所寫，登記程序為上訴人辦理等語（見原審卷第135頁）。 查上開切結書上被上訴人同意之行為既有二選項，且為二選一，即不能遽依該切結書即認定被上訴人交付證件係為授權上訴人就系爭土地設定抵押權1680萬元。上訴人主張被上訴人提供證件係授權辦理設定抵押權1680萬元而非辦理應有部分1/8之移轉登記， 自應就授權之內容加以證明，但上訴人迄未就授權伊辦理第二順位抵押權1680萬元乙節提出證據，以實其說，是上訴人上開主張，並不足採。又上開切結書雖記載黃碧雲戶口遷入同一戶，亦不能證明兩造有設定第二順位抵押權1680萬元之合意，自不足為上訴人有利之認定。
㈢上訴人自承書寫該切結書之目的係為索回78年間上訴人及被
上訴人其他兄妹信託登記在被上訴人名下之系爭土地之應有部分（見原審卷第135、168-169頁）。準此，切結書之最終目的為將系爭土地之應有部分以每人1/8之比例移轉登記予上訴人及被上訴人之其他兄妹，始為正確。倘該目的無法達到，始以設定抵押權之方式保障上訴人或被上訴人其他兄妹對系爭土地之權益。衡諸常理，被上訴人提供上訴人印鑑、印鑑證明、所有權狀等物原即可辦理系爭土地應有部分1/8所有權之移轉登記，殊無必要以設定抵押之方式保障上訴人對系爭土地之權益。因此，被上訴人提供之證件既足以供上訴人辦理系爭土地應有部分1/8之移轉登記， 且無其他原因不能完成系爭土地應有部分1/8之移轉登記， 自應認定被上訴人提供證件係授權上訴人為系爭土地應有部分1/8移轉登記之主張較為可採。況上訴人亦自承，設定抵押權1680萬元係上訴人之意思，上訴人主要目的是過戶土地（見原審卷第169頁）， 益見被上訴人交付系爭土地所有權等文件，僅係為辦理土地過戶，上訴人主張本件設定抵押權1680萬元係經被上訴人所同意云云，核不可採。
㈣雖自執行結果觀察，設定抵押權使上訴人就系爭土地之拍賣
價金中優先受償其因系爭土地遭拍賣之損失，似較移轉系爭土地應有部分1/8而僅領回拍賣餘額1/8較為有利，但上訴人請求被上訴人書立切結書並非僅為自身，而係受被上訴人其他兄妹所託，業經上訴人在新竹地方法院檢察署90年度偵字第3881號自承，且被上訴人之兄妹黃四川、黃勝元及黃碧彩亦在上開偵查案中證述確實有授權上訴人與被上訴人處理系爭土地應有部分之情（見原審卷第113-121頁 ）。因此，如依上開切結書為黃四川等人委託上訴人與被上訴人談判處理，則如應設定抵押權，亦應將抵押權設定於上訴人及被上訴人其他兄妹，而非由上訴人獨得。倘設定抵押權予上訴人及被上訴人其他兄妹，則被上訴人恐無法獲得如此高額之分配，僅能就第一順位之抵押權人受償後之餘額，與被上訴人其他兄妹平分該餘額，此即與上訴人僅有1/8應有部分時， 按比例領回拍賣後之餘額並無太大之差異。因此，並無被上訴人特別授權上訴人設定抵押權而非移轉所有權應有部分，以完成切結書書立目的（移轉系爭土地之應有部分）之理由。㈤就抵押權設定之程序，上訴人雖嗣後改稱設定抵押權為其妻
黃碧雲與被上訴人一同前往戶政事務所辦理云云。惟查，上訴人在原審已自承系爭抵押權係上訴人與其妻黃碧雲辦理（見原審卷第135頁）， 嗣因原審質問上訴人是否越權將被上訴人交付之證件辦理抵押權時，上訴人始改口稱，抵押權設定程序為上訴人之妻黃碧雲與被上訴人一同辦理等語（見同上頁）。而上訴人在新竹地方法院檢察署90年度偵字第3881號檢察官訊問時亦陳稱設定抵押權為其與其妻黃碧雲所辦理，且被上訴人因為心虛才交付印鑑給上訴人等語，有90年10月5日之檢察官訊問筆錄附於該偵查卷， 經原審調閱屬實。
顯見系爭土地之抵押權為上訴人與其妻黃碧雲持被上訴人之所有權狀、印鑑、印鑑證明等物件辦理，上訴人嗣後改稱為其妻黃碧雲與被上訴人一同辦理云云，尚屬卸責之詞，自不足採。
㈥上訴人雖另抗辯其辦理系爭土地抵押權設定之原因，係因當
時無法取得自耕農身分，而系爭土地均為農地，無法辦理所有權移轉登記云云。然上訴人於原審審理時自承其當時身分證職業欄之職業記載為僱農，而實際則在貿易公司上班，薪資並未申報所得等語（見原審卷第170頁）。 則依上訴人所述，上訴人之職業既登記為僱農，且在貿易公司上班並無所得申報，則形同以僱農為職業，與具備自耕能力之定義相符，應無不能申請自耕能力證明以承受系爭土地之所有權應有部分之理。上訴人雖主張系爭土地大部分為農地，為被上訴人單獨所有，於87、88年間，因受限於相關土地法令不能移轉登記為共有，故兩造僅能就系爭土地設定抵押權云云。惟依上所述，被上訴人交付前述權狀等文件，係為辦理土地過戶移轉之用，因此，上訴人自不得逾越其範圍，而上訴人以受限於當時法令規定不能移轉登記為共有，為保障其自身之權為由，即擅以被上訴人代理人名義，將系爭土地設定抵押權1680萬元予上訴人自己，顯屬無權代理，被上訴人並不承認，其對於被上訴人自不生效力。
㈦準此，按無權代理人以代理人名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。
又民法第170條所謂無權代理人， 不僅指代理權全不存在者而言，有代理權而逾越其範圍者，亦包括在內。故代理人逾越代理權所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力（最高法院23年上字第3888號判例參照）。承前所述，本件上訴人無權代理被上訴人就系爭土地設定第二順位抵押債權1680萬元予上訴人，應為無效；又系爭抵押權設定契約書上所載「本件抵押權設定非金錢借貸，係權利人購買本案土地所有權持分之擔保」等字句，係由上訴人之妻黃碧雲自行填載，未經被上訴人同意，亦同為無效，則兩造間並無系爭1680萬元抵押債權債務關係存在，上訴人猶執前詞，主張被上訴人應對其負擔債務不履行之損害賠償責任，且謂該賠償請求權乃為系爭第二順位抵押權所擔保之債權云云，洵不足採。
六、綜上，上訴人無權代理被上訴人就系爭土地設定第二順位抵押權1680萬元，其所為抵押權設定應為無效，自不得以該無效之抵押權就原執行法院91年度執字第3267號執行事件參與分配，是被上訴人請求上訴人於上開執行案件94年2月21日所作分配表，其中分配表所示關於上訴人第二順位抵押權1680萬元之債權，應予剔除，不得列入分配表，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。