臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第356號上 訴 人 丁○○○
癸○○子○○寅○○丑○○戊○○庚○○壬○○辛○○己○○共 同訴訟代理人 沈志成律師複 代理人 王信仁律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 陳信亮律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國95年5 月30日臺灣板橋地方法院94年度重訴字第450 號第一審判決提起上訴，本院於96年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣伍拾萬陸仟肆佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）81年5 月15日、81年
6 月8 日及81年9 月15日分別向上訴人之被繼承人蔡詩祥借用新臺幣（下同）2 千萬元、1,200 萬元、1 千萬元，合計4,200 萬元（下稱系爭借款），並由蔡詩祥以附表1 所示之金額分別匯款（下稱系爭款項）交付予被上訴人，被上訴人並簽發同面額之支票予蔡詩祥，以清償系爭借款，惟被上訴人所簽發交付如附表2 所示之支票（下稱系爭支票），其中發票日為83年4 月4 日、83年4 月16日、83年6 月3 日及83年7 月1 日等4 紙支票屆期時，被上訴人因財務不佳，要求蔡詩祥不要提兌，蔡詩祥為維情誼而允諾，然發票日為83年
7 月23日及83年7 月29日之2 紙支票屆期經蔡詩祥提兌後，竟因存款不足而退票，共計3,700 萬元之票款並未兌現，而被上訴人為支付借款利息，並交付由第三人丙○○於83年9月29日所開立金額均為60萬元之支票2 紙予蔡詩祥，惟該2紙支票亦均因存款不足而遭退票。又系爭支票確係借款而非投資憑證，依一般常理，投資何須開立憑證，亦無須給付利息，若系爭支票係屬憑證，蔡詩祥又豈會向銀行提示，顯見被上訴人之辯解不足採。又蔡詩祥投資被上訴人與訴外人甲○○之合建案，所占股份為20% ，即4,760 萬元，嗣因地主違約涉訟，雙方達成和解，蔡詩祥依比例應可領回4,700 萬元之合夥金，被上訴人僅退回2,000 萬元塘塞，餘款據為己有，且不僅隱瞞上情，竟以此合夥關係狡賴，意圖逃避返還系爭借款之責任，實為可議。綜上，蔡詩祥確有借款4,200萬元予被上訴人，並尚有3,700 萬元未清償，因蔡詩祥已於84年12月14日死亡，系爭借款債權由上訴人繼承，惟經上訴人多次催討，被上訴人均未清償，爰依繼承及民法第478 條之規定，請求被上訴人返還尚未清償之系爭借款3,700 萬元暨法定遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,700 萬元及自支付命令送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：蔡詩祥固曾於81年5 月間起至同年9 月間止匯款共計4,200 萬元予被上訴人，被上訴人並簽發系爭支票交付予蔡詩祥，惟系爭款項係被上訴人於81年4 月間與訴外人三甲建設股份有限公司負責人甲○○合夥興建房屋，由被上訴人與甲○○各出資一半，與地主鄭曾玉英就坐落臺北縣板橋市○○段○○○○○號等9 筆土地進行合建（下稱板橋合建案），蔡詩祥向被上訴人表示欲參加合夥，經甲○○同意後，由蔡詩祥投資20% ，以隱名方式附隨於被上訴人名下，故蔡詩祥所匯4,200 萬元系爭款項係用以支付板橋合建案20%之股份。嗣因板橋合建案地主違約，被上訴人乃與甲○○共同訴請地主鄭曾玉英加倍返還履約保證金共3 億2 千萬元，雙方於二審達成和解，地主同意給付2 億3,500 萬元解除合建契約，扣除費用後，合夥資金尚餘1 億8 千萬元，蔡詩祥部分經結算結果，可取回2 千萬元，並已由上訴人寅○○、子○○2 人代表蔡詩祥於85年4 月25日向被上訴人領取完畢，被上訴人與蔡詩祥間合夥投資板橋合建案之債權債務亦已結清。兩造間之系爭款項並非借貸關係，而係板橋合建案之合夥關係等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人則答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
三、經查：上訴人之被繼承人蔡詩祥於84年12月14日死亡，上訴人為蔡詩祥之繼承人，有死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本等件在卷可證（見原法院94年度促字第59252 號卷第21至30頁）。蔡詩祥分別於81年5 月15日、81年6 月8 日、81年
9 月15日分別匯款予被上訴人2,000 萬元、1,200 萬元、1,000 萬元；上訴人提出被上訴人簽發，面額共計3,700 萬元之系爭支票9 紙為真正；被上訴人提出之鄭曾玉英、甲○○、乙○○和解契約書、鄭曾玉英本票（見原審卷第61頁至第64頁背面）形式上均為真正；被上訴人提出之寅○○、子○○收據、支票正反面影本4 紙為真正（見原審卷第65頁至第68頁背面）；前開4 紙支票金額合計為2,000 萬元，係被上訴人與蔡詩祥間合建案之結算款，業經上訴人提示兌領等事實，為兩造所不爭執，自堪信為真實。而上訴人主張被上訴人向蔡詩祥借款4,200 萬元，尚有3,700 萬元未清償，惟為被上訴人所否認。是兩造爭執之事項為蔡詩祥交付4,200萬元是否基於借貸關係而交付？蔡詩祥與被上訴人間是否有系爭借款之消費借貸關係存在？
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力，借用人出具之借據，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示互相一致負舉證之責，若僅能證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。又票據固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀諸票據法第13條本文之反面解釋自明。發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實負舉證責任。是執票人主張其係因借款予發票人而直接收受票據，如經發票人否認，並提出消費借貸關係不存在之抗辯，執票人對於已交付借款及消費借貸關係有效成立之積極事實，應負舉證責任。本件上訴人提出匯款單5 紙及系爭支票9 紙為證，主張被上訴人有向蔡詩祥借款4,200 萬元，尚有3,700 萬元未清償；被上訴人則否認其有向蔡詩祥借款之事實，依前揭說明，應由上訴人就蔡詩祥與被上訴人間有成立消費借貸關係及蔡詩祥已交付系爭借款之事實負舉證責任。
五、經查：
（一）上訴人自承系爭借款並無書立借據等語（見本院卷第36頁），而上訴人提出之匯款單，固證明其被繼承人蔡詩祥有匯款4,200 萬元予被上訴人之事實，惟該匯款單上並無有關借款之文句，亦無有關消費借貸清償期、利息等約定之記載，而匯款僅係屬事實行為，至匯款之原因行為可能為借貸、買賣、贈與、合夥、投資等，不一而足，上訴人提出之匯款單，僅能證明蔡詩祥有交付系爭款項予被上訴人之事實，尚難僅憑蔡詩祥匯出系爭款項至被上訴人之帳戶，即認定蔡詩祥與被上訴人間有消費借貸關係存在。
（二）上訴人提出之系爭支票9 紙，其發票日分別為83年4 月4日、同年4 月16日、6 月3 日、7 月1 日、7 月23日、7月29日、8 月1 日、8 月2 日、8 月14日，金額分別為
500 萬元、300 萬元、200 萬元（見原法院94年度促字第59252 號卷第11頁至第19頁）；與上訴人提出之匯款單之日期分別為81年5 月15日、同年6 月8 日、同年9 月15日，金額分別為1,000 萬元、600 萬元（見原法院94年度促字第59252 號卷第6 頁至第10頁），二者不僅日期相距2年餘，金額亦各不相同，難認上訴人所提出之系爭支票與其提出之匯款單有何關聯。況上訴人主張之系爭借款金額為4,200 萬元，而訴請被上訴人返還之金額為3,700 萬元，並主張其中500 萬元業經被上訴人於81年12月16日以付款人為台北區中小企業銀行（已改制為永豐商業銀行股份有限公司）、票號0000000 號、金額500 萬元之支票清償等語（見本院卷第55頁），惟經本院向永豐商業銀行股份有限公司調取前開支票，因年代久遠，而無法查證（見本院卷第67頁、第69頁）。上訴人亦未能提出其他證據足以證明匯款單與系爭支票間之關係。顯難以蔡詩祥持有系爭支票，即認定蔡詩祥與被上訴人間確有系爭借款4,200 萬元之關係存在，及系爭借款尚有3,700 萬元未清償。
（三）上訴人另提出發票人為丙○○、發票日為83年9 月29日、金額為60萬元之支票2 紙（見本院卷第30頁、第31頁），主張被上訴人交付該2 紙支票予蔡詩祥，係作為系爭借款之利息等語，惟為被上訴人所否認，因支票權利係依支票文義而生，與其基礎之原因關係各自獨立，該2 紙支票既非被上訴人所簽發，其上亦無有關作為系爭借款利息之記載，又票上所載金額究係若干本金之若干期限計算之利息，均無從得知，亦未見上訴人詳細說明並舉證以實其說，而上訴人聲請本院傳喚證人丙○○到庭作證，經本院三度通知丙○○，均未能到庭作證（見本院卷第74頁、第87頁、第94頁之送達證書，第78頁、第89頁、第97頁之報到單），自無從認定該2 紙支票係系爭借款之利息，進而認定蔡詩祥與被上訴人間有系爭借款之借貸關係存在。
（四）有關上訴人提出之匯款單，證人即上訴人丑○○之妻陳美娟於原審固證稱匯款單上之筆跡係伊所寫之筆跡，係81年間伊公公即蔡詩祥交代伊匯款予被上訴人，蔡詩祥告知係被上訴人借款，蔡詩祥未說借多少錢及借多久，僅叫伊去匯款，當時家裡內帳由伊經手記帳，決定係由蔡詩祥決定，蔡詩祥不可能讓媳婦知道太多事，也不可能讓媳婦決定事情，蔡詩祥很少向伊提到投資不動產營建，僅朋友來泡茶時聊天聽到一些，借貸會叫伊去匯款，若係投資蔡詩祥大概只會跟伊說匯款到何帳戶，但不會說原因等語（見原審卷第89頁、第90頁）；惟證人陳美娟另又證稱：伊係聽蔡詩祥指令作事，伊不敢問太多，被上訴人的事蔡詩祥說是借款，一般情形若蔡詩祥說是借款，伊也不能確定，事後亦無從求證確實是借款，……蔡詩祥不會告訴伊匯款確實之原因，帳冊是依蔡詩祥的意思記載（見原審卷第90頁）。綜上陳美娟之證詞可知，陳美娟僅係聽聞蔡詩祥敘述匯出系爭款項至被上訴人帳戶之原因關係，並非親身聽聞蔡詩祥與被上訴人間就系爭款項所為之約定，陳美娟復自承伊完全依蔡詩祥之指令行事，蔡詩祥告知伊之事項，事後亦均無從求證是否確實等語，是陳美娟之證詞亦不足以作為上訴人有利之證據，而認上訴人已舉證證明蔡詩祥與被上訴人間有消費借貸關係存在。
（五）被上訴人主張其與蔡詩祥投資板橋合建案，嗣經被上訴人與甲○○與地主鄭曾玉英和解，被上訴人並於85年4 月25日交付上訴人寅○○、子○○面額各500 萬元支票4 紙，共計2,000 萬元等事實，業據被上訴人提出民事判決影本
1 件、和解契約書影本1 件、本票影本4 紙、寅○○及子○○收據影本1 件、支票影本4 紙為證（見原審卷第53頁至第68頁），上訴人亦自認蔡詩祥確有投資被上訴人與甲○○及地主鄭曾玉英間之板橋合建案（見原審卷第71頁，本院卷第28頁）。而上訴人提出81年6 月8 日匯款單上因影印而呈現之模糊字跡有「乙○○，板橋合建」等字樣（見原法院94年度促字第59252 號卷第6 頁），證人陳美娟自承該字樣係伊筆跡，且係依蔡詩祥之意思記載於帳冊上等語（見原審卷第90頁），足證被上訴人與蔡詩祥間確實有因板橋合建案而有金錢上之往來。
（六）依上所述，上訴人雖曾匯款4,200 萬元予被上訴人，並執有系爭支票，惟系爭支票與匯款單並無關連；而丙○○簽發之2 紙支票難認係被上訴人支付予蔡詩祥系爭借款之利息；故蔡詩祥之匯款行為，僅能證明其與被上訴人間有金錢往來，無法作為蔡詩祥匯出系爭款項予被上訴人係借貸關係之證明，均已如前述，此外，上訴人無法舉證證明蔡詩祥與被上訴人間有系爭借款關係存在，換言之，上訴人就其主張之消費借貸關係，難謂已盡舉證之責。上訴人既未能舉證證明其主張之事實為真實，縱被上訴人主張系爭支票係蔡詩祥板橋合建案之投資款乙節，何以分別簽發9紙支票及板橋合建案之損益、費用及結算等，或未能舉證或所為舉證尚有疵累，揆之理由四、之說明，仍應駁回上訴人之請求。從而，上訴人基於消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人給付尚未清償之3,700 萬元，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依據消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人給付3,700 萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌─────────────────────────────┐│附表1：（金額：新臺幣（以下同）） │├──┬───────┬──────┬─────┬─────┤│編號│匯 款 日 期│ 匯款金額 │ 收款人 │ 匯款人 │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┤│ １ │81年5月15日 │1千萬元 │乙○○ │蔡詩祥 │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┤│ ２ │81年5月15日 │1千萬元 │乙○○ │蔡詩祥 │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┤│ ３ │81年6月8日 │6百萬元 │乙○○ │蔡詩祥 │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┤│ ４ │81年6月8日 │6百萬元 │乙○○ │蔡詩祥 │├──┼───────┼──────┼─────┼─────┤│ ５ │81年9月15日 │1千萬元 │乙○○ │蔡詩祥 │├──┴───────┴──────┴─────┴─────┤│共計4,200萬元 │└─────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表2（支票）： │├──┬─────┬─────┬───────┬──────┬──────┬──┤│編號│發 票 人│ 支票號碼 │付 款 人│發 票 日│ 票面金額 │備考│├──┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┼──┤│ １ │乙○○ │PW0000000 │台北區中小企業│83年4 月4 日│500萬元 │ ││ │ │ │銀行光復分行 │ │ │ │├──┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┼──┤│ ２ │乙○○ │PW0000000 │同上 │83年4 月16日│500萬元 │ │├──┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┼──┤│ ３ │乙○○ │PW0000000 │同上 │83年6 月3 日│500萬元 │ │├──┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┼──┤│ ４ │乙○○ │PW0000000 │同上 │83年7 月1 日│200萬元 │ │├──┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┼──┤│ ５ │乙○○ │PW0000000 │同上 │83年7 月23日│300萬元 │ │├──┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┼──┤│ ６ │乙○○ │PW0000000 │同上 │83年7 月29日│500萬元 │ │├──┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┼──┤│ ７ │乙○○ │PW0000000 │同上 │83年8 月1 日│200萬元 │ │├──┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┼──┤│ ８ │乙○○ │PW0000000 │同上 │83年8 月2 日│500萬元 │ │├──┼─────┼─────┼───────┼──────┼──────┼──┤│ ９ │乙○○ │PW0000000 │同上 │83年8 月14日│500萬元 │ │├──┴─────┴─────┴───────┴──────┴──────┴──┤│共計3,700萬元 │└───────────────────────────────────────┘