臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第365號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○○
陳再賢律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 蘇章巍律師複 代理 人 謝宜伶律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年6月9日臺灣士林地方法院94年度重訴字第 124號第一審判決提起上訴，經本院於96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁仟壹佰玖拾壹萬肆仟零柒拾元及自民國九十四年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人給付之金額，於上訴人以新臺幣壹仟零陸拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣叁仟壹佰玖拾壹萬肆仟零柒拾元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）3,691萬4,070元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國（下同）94年 4月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段 37、37之3、38、38之1、39之2、39之3、40、41之1、41之2、44之2、42之
3、42之4等12筆土地所有權應有部分各24分之1 （下稱系爭土地），係訴外人即兩造之父翁祿壽出資，借用被上訴人名義向執行法院所標購，翁祿壽生前曾言明兩造家族 5兄弟就系爭土地各有5分之1之權利，被上訴人亦承諾將來出售時兄弟各分5分之1價金，是伊在翁祿壽生前即已取得系爭土地 5分之1之權利，並非繼承自翁祿壽之遺產。被上訴人於87年5月間，出售系爭土地予訴外人冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司），得款 1億8,661萬6,600元，扣除應納土地增值稅3,183萬1,424元後，5名兄弟每人應可分配 3,095萬7,035元；又被上訴人於82年10月13日書立承諾書（下稱系爭承諾書）予兩造之兄弟即訴外人翁日章，承諾系爭土地將來出售時，扣除有關稅捐及土地增值稅後，訴外人翁日章可分得 5分之1，嗣伊於84年1月20日受讓訴外人翁日章對於被上訴人就系爭承諾書之債權，是伊合計可受分配金額為6,191萬4,070元，扣除被上訴人前已給付伊 2,500萬元，被上訴人尚應給付伊3,691萬4,070元等情，爰依被上訴人與翁祿壽間之約定、兩造間之約定、及伊受讓翁日章對於被上訴人債權之法律關係，求為命被上訴人給付3,691萬4,070元及法定遲延利息之判決（見原審卷㈡61、103頁）。
被上訴人則以：系爭土地係兩造之父翁祿壽於71年間贈與價款予伊，由伊向執行法院標購所取得，系爭土地並非翁祿壽之遺產，翁祿壽生前亦未言明兄弟各有5分之1權利，伊尤未承諾將來出售時兄弟均可分得5分之1價金；又訴外人翁日章不滿翁祿壽將系爭土地分配予伊，強烈要求伊補償，伊為顧及手足之情，始出具系爭承諾書予訴外人翁日章，上訴人不能據此主張兩造間亦有相同之約定；又上訴人並未取得系爭承諾書之原本，依上訴人與訴外人翁日章間買賣契約特約事項之約定，該買賣契約尚未成立，自不得據以請求；又上訴人雖曾要求伊比照訴外人翁日章給付，然伊僅承諾給付上訴人 2,500萬元，惟應扣除稅捐及罰款，此部分應係贈與性質；又伊於87、88年間，已陸續給付上訴人 3,000萬元，當時並未言明係給付上訴人受讓翁日章部分或上訴人受贈與部分，依法應各抵充1,500萬元，爰依民法第408條第 1項規定，就伊贈與上訴人而尚未交付之 1,000萬元，撤銷贈與之意思表示，上訴人自不得就餘額再行請求伊給付；至上訴人自翁日章受讓、尚未給付之 1,000萬元部分，其贈與稅等罰款應由上訴人負擔，尚須扣除，是上訴人請求伊給付3,691萬4,070元，殊屬無據等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張系爭土地原係登記為被上訴人所有；被上訴人於82年10月13日出具系爭承諾書予兩造之兄弟即訴外人翁日章，承諾系爭土地將來出售時，扣除有關稅捐及土地增值稅後，訴外人翁日章可分得5分之1；嗣被上訴人於87年 5月間，以總價金 1億8,661萬6,600元出售系爭土地予訴外人冠德公司，並已繳納土地增值稅3,183萬1,424元之事實，業據其提出系爭承諾書及不動產買賣契約書為證（見原審調字卷
10、18至33頁），並經原審函請台北市稅捐稽徵處信義分處查復屬實（見原審卷㈡45、46頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷80頁及156頁背面），自堪信為真實。
四、上訴人另主張系爭土地係由訴外人即兩造之父翁祿壽出資，借用被上訴人名義向執行法院標購取得所有權，翁祿壽生前言明兩造家族5兄弟就系爭土地各有5分之1之權利，伊於翁祿壽生前即已取得該權利，且被上訴人亦承諾將來出售系爭土地時，兄弟各分5分之1價金，系爭土地並非翁祿壽之遺產等情；即被上訴人亦不爭執系爭土地並非翁祿壽之遺產。雖被上訴人否認上訴人就系爭土地有任何權利，並抗辯：翁祿壽係將購地價款贈與予伊，由伊以該價款標購取得系爭土地，是系爭土地係屬伊個人所有云云。惟查：
㈠被上訴人自認翁祿壽生前全權掌管 5名兒子之印鑑、印鑑
證明、權狀、存款簿及自用保險箱鑰匙等物（見本院卷16頁），核與證人即兩造之兄翁添在台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）85年度偵續字第 111號偵查案件中所證述情節相符（見原審卷㈠33頁）；而證人即翁祿壽之弟翁強亦在士林地檢署84年度偵字第4062號偵查案件中證述：「證件都由他（指翁祿壽）掌管，不給兒子插手，…哥哥（指翁祿壽）經濟管的嚴，直到閉眼為止，這些大家都知道」（見原審卷㈠33頁）；復經徵諸被上訴人於82年10月13日出具系爭承諾書予兩造之兄弟即訴外人翁日章，就系爭土地日後出售價款扣除稅捐後之餘額，正係按 5名兄弟平分比例即5分之1，允諾分與翁日章（見原審調字卷10頁）；且被上訴人復自認上訴人嗣後要求比照翁日章，被上訴人亦曾承諾願給付上訴人 2,500萬元，惟應扣除稅捐及罰款（惟此金額僅係被上訴人單方承諾給付之金額，未經上訴人同意）等情節，足見上訴人主張翁祿壽出資購買系爭土地，雖登記為被上訴人所有，但已指示兄弟 5人就系爭土地各有5分之1之權利，被上訴人亦承諾將來出售時，兄弟各分5分之1價金之事實，應屬可取。被上訴人抗辯伊承諾給付上訴人 2,500萬元係屬贈與云云，殊與常情有悖，不足憑取。
㈡至兩造之兄翁添原亦登記為系爭土地所有權應有部分另24
分之1之所有權人（見本院卷54 頁），其情形與被上訴人相同，是證人翁添在另案原審93年度重訴字第 108號損害賠償事件中到場雖證稱：「這些地（指系爭土地）是甲○○的，這是爸爸在世時，為了分配財產登記在各兄弟名下，如果是單獨要給他的，就登記在那個人名下…」、「這些地是我爸爸要給甲○○的，這是被告（指甲○○）個人的財產」云云（見原審卷㈠91頁），核係為保障己身利益，其所為有利於被上訴人之證詞，尚難憑取。
㈢另財政部台北市國稅局95年6月5日財北國稅法字第095022
9365號復查決定書所云：「…故核定贈與標的（即系爭土地出售價款）中給付丙○○君 3,000萬元，係返還其投資系爭土地之資金」（見本院卷72頁），既與上開事證不符，尚難據為有利於被上訴人之認定。
㈣依上所述，上訴人主張被上訴人就系爭土地出售價金，於
扣除有關稅捐及土地增值稅後之餘款，應分配5分之1予伊乙節，即屬可取。
五、次查被上訴人於82年10月13日出具系爭承諾書予兩造之兄弟即訴外人翁日章，承諾系爭土地將來出售時，扣除有關稅捐及土地增值稅後，訴外人翁日章可分得5分之1，已如前述。
嗣訴外人翁日章於84年 1月20日，將其就系爭土地之上開權利，以 1,500萬元出賣予上訴人，雙方簽訂不動產買賣契約書，於第 2條附註載明：「買賣標示：台北市○○區○○段3 小段地號：37、37之3、39之2、39之3、38、38之1、40、41之1、41之2、41之3、41之4、44之2共12筆持分面積127坪。上述土地面積 127坪現由代表人甲○○之名義登記為所有權人，惟實際上兄弟另有協議，其中翁日章持分5分之1權利，今買賣之部份即翁日章之部分以 1,500萬元正賣予丙○○。本買賣現階段不為移轉所有權登記，祇作權利讓渡，俟土地開發或出售始為移轉處分，並由親屬翁強、甲○○見證。…」，又於第14條特約事項約定：「本買賣行為含前所立承諾書方為成立。上列承諾書係指82年10月13日由甲○○所立」，被上訴人並簽名擔任該契約之見證人，有不動產買賣契約書可稽（見原審調字卷14至17頁）。足見訴外人翁明章已將其本於系爭承諾書對於被上訴人之權利，讓與予上訴人，且已為被上訴人所知悉並同意。雖被上訴人抗辯上訴人未取得系爭承諾書之原本，依上開不動產買賣契約書第14條之約定，訴外人翁日章與上訴人間就系爭土地之讓渡行為並未成立云云。惟查，上開特約事項之約定，僅為避免上訴人、訴外人翁日章就同一權利重複向被上訴人請求，茲既經訴外人翁日章於系爭承諾書上簽註「正本遺失，本影印本與正本相同」（見原審調字卷10頁），應認上訴人所持有系爭承諾書影本之效力與原本相同，縱訴外人翁日章另持有該承諾書之原本，該原本亦因其上開簽註而失效，是上訴人自得本於債權讓與及系爭承諾書之約定，請求被上訴人履行該承諾書約定之義務，即於系爭土地出售時，就扣除有關稅捐及土地增值稅後之餘額，給付5分之1予上訴人。
六、茲查被上訴人已將系爭土地，以總價金1億8,661萬6,6 00元出售予訴外人冠德公司，並已繳納土地增值稅3,183萬1,424元，既如前述。又被上訴人出賣系爭土地，除上開土地增值稅外，所被追徵之贈與稅及罰鍰，均與上訴人及訴外人翁日章無關，此業經被上訴人自認明確（見本院卷65、157頁），亦有財政部台北市國稅局95年6月5日財北國稅法字第0950229365號復查決定書足按（見本院卷71至76頁）。則依上所述，上訴人本於被上訴人對於翁祿壽及上訴人之承諾，及受讓訴外人翁日章本於系爭承諾書對於被上訴人之權利，本得請求被上訴人給付餘款之5分之2即6,191萬4,070元（其計算式為：186,616,600元-31,831,424元=154,785,176元，154,785,176元×2/5=61,914,070元）。惟查，被上訴人已給付上訴人 3,000萬元，有支票及簽收字據可稽（見原審卷㈠97至102頁）。雖上訴人主張其中僅2,500萬元係支付系爭款項，餘款 500萬元係被上訴人擅自出售伊所有門牌號碼台北市○○區○○路 ○段○○○巷○○弄○號房屋之賠償（見原審卷㈡19、20頁），與系爭土地價款無涉云云。然觀諸上訴人就上開支票之簽收文句，並無如是意旨之記載；且訴外人李歐素貞係於翁祿壽生前，向翁祿壽買受上開房屋，並非向被上訴人購買等情，亦經證人李歐素貞在本院到場證述明確（見本院卷79頁），上開房屋既非由被上訴人所出賣，衡情被上訴人應不可能應允賠償上訴人該房屋之價款，是上訴人所為此部分之主張，殊不足取，被上訴人抗辯伊就系爭土地價款已給付 3,000萬元予上訴人乙節，應屬可取。準此，上訴人僅得請求被上訴人給付 3,191萬4070元（其計算式為：61,914,070元-30,000,000元=31,914,070元）；至上訴人逾此金額之請求，即屬無據。
八、綜上所述，上訴人本於被上訴人與翁祿壽間之約定、兩造間之約定、及上訴人受讓訴外人翁日章本於系爭承諾書對於被上訴人之債權之法律關係，請求被上訴人給付3,191萬4,070元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年 2月23日（見原審調字卷37頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾上開金額部分之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，為附條件准、免假執行之宣告；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結論並無二致，仍應維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部應認為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日
民事第六庭
審判長 法 官 林鄉誠
法 官 許紋華法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。