臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第388號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 俞兆年律師
邵 華律師被 上訴人 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 俞清松律師複 代理人 李蕙君律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年6月14日臺灣士林地方法院94年度重訴字第292號第一審判決提起一部上訴，本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣柒拾萬元及自民國94年11月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人丙○○負擔百分之七，餘由上訴人負擔。
第二項判決於上訴人以新台幣貳拾參萬肆仟元為被上訴人丙○○供擔保後得假執行；被上訴人丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾萬元為上訴人預供擔保後，得免假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人就申請建造執照及使用執照費用140萬元部分，原依不完全給付損害賠償請求權，請求被上訴人共同給付，嗣變更為依給付不能損害賠償請求權請求，為訴之變更，本院認為上訴人主張之基礎事實均係被上訴人未依委託書約定，履行申請建造執照及使用執照之義務，其請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，毋庸被上訴人之同意，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊於民國89年5月17日與被上訴人簽訂承攬委託書，就伊所有坐落台北市○○區○○段2小段620 地號土地，由被上訴人負責申請並起造位於門牌號碼台北市○○區○○○路○○○巷○○號前之房屋二棟（下稱系爭房屋），嗣被上訴人於89年10月12日興建完成，伊給付被上訴人乙○○新台幣（下同）11,614,000元建造費用，被上訴人丙○○
140 萬元申請建造執照及使用執照費用、50萬元申請雜項執照費用，伊更斥資600萬元進行裝潢。詎被上訴人未依約申請建造執照及使用執照，致系爭房屋成為違章建築，嗣分別於90年10月17日、94年12月6日遭台北市政府工務局派員拆除完畢，上訴人受有1,750萬元以上之損失。伊僅請求被上訴人共同賠償1,000萬元，其中對申請建造執照及使用執照費用140萬元，被上訴人依給付不能之規定應共同賠償，對建造系爭房屋費用860萬元被上訴人依不完全給付之規定亦應共同賠償（上訴人於原審另主張民法第184條、第18 5條共同侵權行為之連帶損害賠償請求權及民法第495條定作人之瑕疵損害賠償請求權，嗣96年1月18日本院準備程序時撤回其餘請求權）。民法債務不履行之損害賠償請求權，其請求權時效為15年，與侵權行為損害賠償請求權及定作人之瑕疵損害賠償請求權不同，本件未罹於時效。爰求為判命被上訴人共同給付1,000萬元，及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（上訴人於原審起訴請求被上訴人應負連帶賠償責任，就原審駁回連帶請求之部分，其未聲明不服，此部分已告確定，併予敘明）。
三、被上訴人方面：㈠上訴人於90年底已知悉系爭房屋為違建而被台北市政府派員
拆除，其侵權行為損害賠償請求權於92年底罹於時效、定作人之瑕疵損害賠償請求權於91年底罹於時效，其債務不履行之損害賠償請求權亦應受影響而罹於時效。
㈡被上訴人丙○○並辯以：系爭房屋原係由伊負責相關資料文
件之設計及申請，因系爭房屋坐落在保護區，其增建、改建均須受「台北市保護區及農業區農民申請建築農舍及農業倉庫作業要點」（下稱作業要點，見本院卷第36頁、第37頁）之限制，依據作業要點第4點，申請地上原無農舍而申請新建者，須提出申請地區之區公所核發之無自用農舍證明，惟上訴人不願將原舊有違建拆除，堅持保留舊有違建再予以擴建，致無法取得「無自用農舍證明」，不能申請新建農舍。另伊欲改為申請「增建、改建或修建執照」，但依該作業要點第3點，士林區房屋應提出59年7月4日前已建造完成之合法農舍證明文件，惟上訴人所提之門牌證明書記載，其舊違章房屋是74年7月2日始編定門牌，亦與規定不符。上訴人復委託其他建築師事務所向台北市政府申請補正建造執照，均因於法未合而遭駁回，顯見不能申請建造執照係非可歸責於伊之事由，與債務不履行之構成要件不合云云。
㈢被上訴人乙○○另以：系爭房屋之營繕部分係經被上訴人丙
○○介紹，由伊承攬施作，均依照上訴人指示興建完工，並無設計圖，亦無建築師在場監工。至於系爭房屋建造執照及使用執照之申請，非伊之承攬範圍，對系爭房屋是否申請建造執照及使用執照，伊並不知情等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起一部上訴，聲明（見本院卷第96頁）：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,000萬元，及自起
訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢前項聲明願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決願供擔保，請准宣告免假執行。
五、兩造之不爭執事項如下（見本院卷第83頁反面）：㈠兩造於89年5月17日簽立委託書，委託書內載明「本人甲○
○委託丙○○先生及乙○○先生申請並起造坐落於台北市○○區○○段2小段620地號房屋2棟，如有因法規而受到損失，受委託人願負責委託人之損失」（見原審卷第11 頁）。
另該委託書上記載上訴人交付「申請費用」新台幣140萬元予被上訴人丙○○。
㈡系爭房屋已由被上訴人乙○○建造完成，被上訴人乙○○共
向上訴人請領興建費用11,614,000元（簽收單見本院卷第48頁至第50頁）。
㈢系爭房屋未依法申請建築執造及使用執照，其中一間係原有
一樓違建，再加蓋二、三樓，目前二、三樓已被拆除，只剩一樓違建；另一間原來沒有房屋，是直接蓋成三樓違建即門牌號碼台北市○○○路○○○巷○○號，該間違建目前亦已被拆除（先後於90年10月17日、94年12月6日經台北市政府工務局拆除完畢）。
㈣被上訴人丙○○有收受140萬元為申請建築執照及使用執照費用、另收受50萬元為申請雜項執照費用。
六、兩造之爭執事項如下：㈠上訴人可否依給付不能損害賠償請求權之規定，請求被上訴
人共同賠償申請建造執照及使用執照費用140萬元？㈡上訴人可否依不完全給付損害賠償請求權之規定，請求被上
訴人共同賠償建造系爭房屋費用其中之860萬元？㈢債務不履行之損害賠償請求權時效，是否因侵權行為損害賠
償請求權，或定作人之瑕疵損害賠償求權罹於短期時效，而一併時效消滅？
七、本院得心證之理由：㈠按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句」，民法第98條定有明文。兩造於89年5月17日所簽立之委託書固記載：「本人甲○○委託丙○○先生及乙○○先生申請並起造坐落於台北市○○區○○段2小段620地號房屋2棟，如有因法規而受到損失，受委託人願負責委託人之損失」（見原審卷第11頁），將被上訴人二人臚列，就系爭房屋「申請並起造」之委託事項亦一併書寫，惟究竟被上訴人二人係共同負擔申請建築執照及使用執照、建造房屋之義務，抑或其中一人受委託申請建築執照及使用執照，另一人承攬建造房屋，仍需就締約之經過、所有費用如何支出及收取等等情形綜合判斷之，以符合當事人真意，尚不得拘泥於當事人所使用之辭句。
1.上訴人就系爭房屋糾紛曾向臺灣士林地方法院檢察署對被上訴人提出刑事詐欺告訴，就兩造締約之經過─⑴被上訴人丙○○於偵訊時陳述：「是我設計，是我拿到
此案到我們事務所，由游建築師指定我專案設計，因為民國88年左右，郭先生該屋的擋土牆搶災工程委託我事務所辦理而認識，所以這件案子也讓我們規劃，本案設計費是140萬元」、「我只是負責設計，乙○○負責營建工程」、「（委託書上記載『申請』及『起造』由你及乙○○負責？『申請』是指本件建築執照及使用執照之申請？）是申請建築執照及使用執照」、「140萬元是包含設計費，每次收錢都有寫在委託書上」、「（本件至完工前有無取得建築執照？）我之前有準備本件申請資料，但是尚未向台北市政府提出申請，因為本件是保護區，所以申請上要具備自耕農身分，坡度檢討、地質鑽探及屋主是實際從事農業生產者之資料，經我們事務所檢討，發現土地上還有一個房子和車庫，因此建議沒有辦法獲得建築執照，如果將房屋及車庫拆掉，才可以取得新屋建築執照，但郭先生表示還要拆屋對其不利益，所以郭先生要求將140萬元費用退還，經過2次，都無法將退還金額談攏」等語（見士林地方法院檢察署94年度偵字第11913號偵查卷第46頁、第47頁）。
⑵參諸被上訴人乙○○警訊時陳述：「我並未負責申請建
築執照，我只有負責施工」、「我和丙○○認識，係丙○○介紹我與屋主甲○○認識後，甲○○叫我幫其建造房屋」（見前揭第11913號偵查卷第13頁），偵訊時陳述：「（你蓋房子這件事情與丙○○有無關係？）沒有」、「屋主有無叫幫他申請建築執照？）沒有，我只負責蓋房子」等語（見前揭第11913號偵查卷第49頁）。
⑶另對照上訴人於偵訊時陳述：「89年4月時，我想要蓋
房子，我就去找丙○○幫我申請蓋房子．．我們有訂1份契約書，內容是申請執照的部分，是丙○○要負責，陳（指乙○○）是黃（指丙○○）找來負責蓋房子的，所以一同簽契約，之後丙○○就有依照契約來探鑽土地看質如何，也有畫一個簡單的圖」、「（被告乙○○是否僅是蓋房子，執照有叫他去申請嗎？）是，沒有叫他去申請執照，他是做土水的，本來就不會申請執照」等語（見前揭第11913號偵查卷第64頁、第65頁）。
⑷由兩造之陳述，可知被上訴人丙○○任職於建築師事務
所，熟知興建房屋申請執照事宜，而被上訴人乙○○係從事土木工程，不諳申請執照事務，二人之專業領域有別。且上訴人一開始係委託被上訴人丙○○負責申請建築執照及使用執照，被上訴人丙○○再引介被上訴人乙○○承攬系爭房屋興建工程，上訴人亦明知被上訴人乙○○不懂申請執照，衡情亦不可能會與其簽約要求被上訴人乙○○承辦申請執照，故被上訴人乙○○所言，其僅係承攬興建房屋等語，應可採信。被上訴人二人所負之契約義務明顯不同。
2.前揭申請建築執照及使用執照費用140萬元係由被上訴人丙○○收受，被上訴人乙○○則請領建造費用11,614,000元（見本院卷第48頁至第50頁），此為兩造所不爭執，被上訴人之報酬係各自向上訴人請領，如係共同負擔申請建築執照、使用執照及建造房屋之義務，被上訴人之報酬即不可能係各自請領。另上訴人並未提出其他積極事證，足資證明被上訴人相互間有共同負擔義務之意思表示，其主張被上訴人二人應共同負擔契約責任，及兩造所簽訂者為承攬契約云云，均難信為真實。
3.綜上，本院認為兩造雖於89年5月17日簽立一紙委託書，惟由兩造陳述締約經過、請領報酬之情形，事實上應係上訴人委託被上訴人丙○○申請建築執照及使用執照，此部分委任報酬為140萬元；而系爭房屋之建造則由被上訴人乙○○承攬，建造完成後所請領之承攬報酬為11,614,000元。
㈡就申請建造執照及使用執照費用140萬元部分：
1.按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第226條第1項定有明文。如前所述，被上訴人丙○○既受委託就系爭房屋申請建築執照及使用執照，且已收受報酬140萬元，自負有申請建築執照及使用執照之主給付義務。詎被上訴人丙○○根本未就系爭房屋向主管機關提出建造執照之申請，此經被上訴人丙○○自認在卷（見本院卷第84頁反面），而系爭2間房屋先後於90年10月17日、94年12月6日經台北市政府工務局拆除完畢，其中一間只剩原有一樓違建，另一間則係三層樓違建全被拆除，復為兩造所不爭，則被上訴人丙○○申請建造執照及使用執照之主給付義務，已屬給付不能之狀態，且其應作為而不作為，顯具可歸責之事由，堪信為真實。被上訴人丙○○雖辯稱：系爭房屋位於陽明山保護區內，上訴人無法提出無自用農舍證明，不能申請新建農舍，亦無法提出59年7月4日前已建造完成之合法舊有農舍證明文件，致無法申請舊有農舍增建、改建或修建執照云云。
然其自始至終均未曾向主管機關提出建造執照之申請，上訴人根本無接獲主管機關命補正上開證明文件之機會，又豈知上訴人不能即時提出上開證明文件，此與其已依約向主管機關提出申請建造執照，因要件不合終無法核發之情形，顯屬有別。何況被上訴人丙○○任職於建築師事務所，其對如何能申請建造執照及使用執照之法令，理應知之甚稔，參諸兩造89年5月17日簽立委託書載明「．．如有因法規而受到損失，受委託人願負責委託人之損失」（委託書見原審卷第11頁），亦足認被上訴人丙○○簽立委託書時已將各項法令限制之情形考量在內，始有可能特別加註如因法規而受有損失，受委託人即被上訴人丙○○願負擔損失。故其所辯給付不能係不可歸責於己之事由云云，殊難採信。綜上，上訴人依給付不能損害賠償請求權之規定，請求被上訴人丙○○就未能履行申請建造執照及使用執照義務之部分，應負損害賠償責任，於法有據。
2.又「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之」，民法第271條前段亦有明定。上訴人請求被上訴人共同賠償140萬元申請費用之損失，此項債務係屬可分之債，依前揭規定，被上訴人二人應平均分擔之，即被上訴人丙○○應負擔70萬元。故上訴人請求被上訴人丙○○給付
70 萬元及自起訴狀繕本最後送達翌日即94年11月6日（送達被上訴人日期均為94年11月5日，送達回執見原審卷第25頁、第37頁）至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。至於其請求被上訴人乙○○賠償申請費用70萬元部分，因被上訴人乙○○僅承攬系爭房屋之營繕工程，並未與上訴人締結申請執照之契約，自無契約義務去申請執照，即無債務不履行可言，故上訴人請求被上訴人乙○○賠償70萬元及法定遲延利息部分，於法無據，應予駁回。
㈢就系爭房屋建造費用其中之860萬元部分：
上訴人與被上訴人乙○○締結承攬契約，由被上訴人乙○○承攬系爭房屋之建造，承攬人所負之主給付義務即係完成系爭房屋之興建，而系爭房屋亦已於89年10月間全部興建完成，其主給付義務已履行完畢，無債務不履行可言，亦與不完全給付之構成要件不合。至被上訴人丙○○係負責申請執照，並不負責興建房屋，故上訴人請求被上訴人二人應賠償系爭房屋之建造費用860萬元云云，為無理由，不應准許。㈣按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定」，民法第125條定有明文。給付不能損害賠償請求權、侵權行為損害賠償請求權、或定作人本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，係不同之訴訟標的，為請求權競合，各有其時效之規定。債務不履行損害賠償請求權應適用民法第125條一般請求權15年時效，侵權行為損害賠償請求權適用民法第197條所定之2年或10年時效，承攬人之瑕疵擔保責任則依民法第498條至第501條、第514條之規定，有瑕疵發見期間及權利行使期間，均有所不同（最高法院87年度台上字第1480號判決參照）。被上訴人主張上訴人於90年底已知悉系爭房屋為違建而被拆除，其侵權行為損害賠償請求權於92年底罹於時效，定作人之瑕疵損害賠償請求權於91年底罹於時效，其債務不履行之損害賠償請求權亦應受影響而罹於時效云云，依前揭說明，即無足取。故上訴人依給付不能之規定請求損害賠償，其請求權時效應適用民法第125條之規定，為15年，尚未罹於時效。
八、從而，上訴人依民法第226條之給付不能損害賠償請求權，請求被上訴人丙○○應給付70萬元及自起訴狀繕本最後送達翌日即94年11月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許。逾此請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求為廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示，並分別為供擔保假執行及免假執行之諭知；至於上訴人之請求，不應准許之部分，原判決為敗訴之諭知，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及併失依附之假執行聲請。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條，第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。