臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第397號上 訴 人 丙○○代 理 人 癸○○被 上訴人 酉○○○訴訟代理人 周德壎律師被 上訴人 地○○
宙○○傅仲箎宇○○上四人共同訴訟代理人 魏翠亭律師
魏早炳律師陳恩民律師被 上訴人 戌○○○
亥○○上二人共同訴訟代理人 陳由銓律師上列當事人間請求合夥分配利益等事件，上訴人對於中華民國95年6月20日臺灣新竹地方法院92年度重訴字第181號第一審判決提起上訴，本院於98年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人酉○○○應給付上訴人新台幣參佰壹拾肆萬參仟陸佰柒拾捌元及自如附表二所示起算日至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨自民國九十五年一月三日起至被上訴人酉○○○與被上訴人地○○、宇○○租賃關係終止，被上訴人地○○、宇○○遷出如附圖所示64A部分建物之日止，按月給付上訴人新台幣壹萬玖仟陸佰伍拾元。
被上訴人戌○○○、亥○○應再給付上訴人新台幣肆萬壹仟零肆拾元，及被上訴人戌○○○部分自民國九十二年八月二十二日起，被上訴人亥○○自民國九十四年三月九日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自民國九十二年七月一日起至騰空遷出如附圖所示64B部分建物之日止，按年再給付新台幣捌仟貳佰零捌元。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一審 (除確定部分外)及第二審訴訟費用，由被上訴人酉○○○負擔二分之一，被上訴人戌○○○、亥○○負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣壹佰參拾壹萬陸仟肆佰肆拾參元供擔保後，得假執行，但被上訴人酉○○○如以新台幣參佰玖拾肆萬玖仟參佰貳拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項所命給付，於上訴人以新台幣貳萬捌仟肆佰捌拾貳元供擔保後，得假執行。但被上訴人戌○○○、亥○○如以新台幣捌萬伍仟肆佰肆拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。又按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第262條第1項前段、第459條第1項前段分別定有明文。查上訴人於本院追加辛○○、甲○○、戊○○、辰○○、庚○○、壬○○、己○○、丑○○、未○○、子○○、午○○、申○○、寅○、乙○○、巳○○、卯○○、林秀美、林興富、林興欽、林興國、林興澤追加起訴辛○○、甲○○、戊○○、辰○○、傅秀雄、壬○○、己○○、丑○○、未○○、子○○、午○○等人為被告，惟查上訴人業於民國（下同）98年5月4日（本件言詞辯論期日前）撤回關於上開追加被告等人部分之起訴，有民事陳報撤回被告狀在卷可稽，嗣於本院97年10月20日準備程序期日、言詞辯論期日中撤回被上訴人宇○○、地○○、宙○○之不當得利及損害賠償請求權部分及對被上訴人天○○之上訴，揆諸首開規定，均毋庸經對造同意，均應准許，先予敘明。
二、上訴人先前因其有追加上開被告復撤回起訴行為及擴張聲明之故，歷經多次變更訴之聲明，均屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書規定，其於98年5月4日確定聲明：㈠中央市場140號攤位合夥分配利益，被上訴人酉○○○應給付上訴人新台幣（下同）3,413,997元及分別自如附表所示利息起算日起至清債日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人酉○○○應自95年1月3日起至被上訴人地○○、宇○○如附圖所示64A部分建物遷出之日止，按月給付19,650元。㈡被上訴人地○○、宇○○應自坐落系爭64地號土地如原判決附圖所示64A部分，面積19平方公尺之土地上建物遷出。被上訴人新竹市政府應將坐落系爭64地號土地如原判決附圖所示64A部分，面積19平方公尺之土地上建物拆除 (新竹市政府部分，本院另以裁定駁回之)。被上訴人酉○○○應將坐落系爭64地號土地如原判決附圖所示64A部分，面積19牛万公尺之土地返還予上訴人。被上訴人酉○○○應給付上訴人433,200元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息; 另自92年3月10日起至返還本項所示土地之日止按每年86,640元計算之損害金。㈢被上訴人宙○○應自坐落系爭64地號土地如原判決附圖所示64D部分面積38平方公尺之建物及64C部分面積7平方公尺之儲藏室及後巷遷出。被上訴人傅仲箎應將坐落系爭64地號土地如原判決附圖所示64D部分面積38平方公尺之建物及64C部分面積7平方公尺之儲藏室及後巷拆除。被上訴人傅仲箎應將坐落系爭64地號土地如原判決附圖所示64D部分面積38平方公尺之建物及64C部分面積7平方公尺之儲藏室及後巷之土地返還予上訴人。被上訴人傅仲箎應給付上訴人1,026,000元及自原審準備書 (三)狀繕本送達翌日起至清債日止按年息百分之5計算之利息；及自92年7月1日起至返還本項所示土地之日止按每年205,200元計算之損害金。㈣被上訴人戌○○○、亥○○並再給付上訴人143,640元，及被上訴人戌○○○部分自92年8月22日起，被上訴人亥○○部分自94年3月9日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息；另自92年7月1日起至返還本項所示64B土地之日止，按年應再給付28,728元，應為合法，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人酉○○○與上訴人於57年8月10日簽訂「覺書」一
紙，載明：「茲因本人與台端共同出資（各壹半）向黃火先生頂讓權利以本人名義取得新竹市公所中央市場第140號攤位承租權，爾後各持有各半權利及義務」等語；嗣被上訴人酉○○○將所承租之中央市場第140號攤位（下稱140號攤位）轉租他人，初始有依約定將1/2比例盈餘分配交付上訴人；詎料自63年起即未依約定將盈餘分配交付上訴人，經多次催討均未獲置理。又坐落新竹市○○段○○段○○○號土地（下稱系爭64地號土地）原為訴外人傅永泉與上訴人共有，2人應有部分各1/2，嗣76年7月1日由上訴人拍得傅永泉之應有部分，單獨取得系爭64地號土地之所有權，並於92年7月9日經新竹市地政事務所為土地複丈結果，將系爭64地號土地區分為如附圖所示64A、64B、64C、64D、64E等部分，惟被上訴人酉○○○非但未歸還前開64A部分土地於上訴人，竟將140號攤位先後出租於潘清貴、宇○○及地○○，自有侵害上訴人如附圖所示64A部分土地及獲取不當得利；其他如門牌號碼新竹市○○街○號建物（現已整編為西門街2之3號，下簡稱西門街2號）亦坐落如原審判決附表所示64C、64D64E部分，即遭被上訴人宙○○、傅仲箎無權占有、使用及收益；另被上訴人亥○○承租中央市場142號攤位、被上訴人戌○○○承租141號攤位、均無權占有如原審判決附圖所示64B號土地，爰依民法第668、676、677、767、179、184條規定，提起本訴。
㈡上訴人於原審聲明為：１、被上訴人酉○○○應給付上訴人
3,444,840元及分別自如附表所示利息起算日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。２、被上訴人酉○○○應協同上訴人向新竹市政府辦理將140號攤位（門牌號碼新竹市○○街○巷○○號）之承租人名義變更為上訴人；被上訴人地○○應自上開攤位遷出，將攤位返還於上訴人。３、被上訴人酉○○○、宇○○及新竹市政府應將坐落系爭64地號土地如附圖所示64A部分，面積19平方公尺之土地上建物騰空遷讓並拆除，被上訴人酉○○○、地○○應將前開占用土地返還上訴人，並給付上訴人433,200元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；另自92年3月10日起至返還本項所示土地之日止按每年86,640元計算之損害金。４、被上訴人傅仲箎、宙○○應將坐落系爭64地號土地如附圖所示64D部分面積38平方公尺之建物及64C部分儲藏室及後巷面積7平方公尺之地上物騰空遷讓並拆除，將前開占用之土地連同64 E後巷空地面積2平方公尺，返還上訴人，並給付上訴人1,071,600元及自準備書（三）狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，另自92年7月1日起至返還本項所示土地之日止按每年214,310元計算之損害金。５、被上訴人戌○○○、天○○、亥○○、新竹市政府應將系爭64地號如附圖所示64B部分面積9平方公尺建物騰空遷讓並拆除，將前開占用之土地返還上訴人，被上訴人戌○○○、天○○並應給付上訴人205,200元，及自準備書（三）狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；另自92年7月1日起至返還本項所示土地之日止按每年41,040元計算之損害金。原審則為：「被告新竹市政府應將坐落新竹市○○段○○段○○○號土地如附圖所示64B部分面積九平方公尺建物拆除，將前開占用之土地還原告（即本件上訴人）。被告戌○○○、亥○○應給付原告新台幣陸萬壹仟伍佰陸拾元，及被告戌○○○部分自民國九十二年八月二十二日起，被告亥○○部分自民國九十四年三月九日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息；另自民國九十二年七月一日起至騰空遷出前項64B部分建物之日止，按年給付新台幣壹萬貳仟叁佰壹拾貳元。原告其餘之訴駁回。」之上訴人部分勝訴判決，並就上訴人勝訴部分為假執行之宣告。
上訴人就部分不利於己部分不服，提起上訴，於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡中央市場140號攤位合夥分配利益，被上訴人酉○○○應給付上訴人3,413,997元及分別自如附表所示利息起算日起至清債日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人酉○○○應自95年1月3日起至被上訴人地○○、宇○○遷出之日止，按月給付19,650元。㈢被上訴人地○○、宇○○應自坐落系爭64地號土地如原判決附圖所示64A部分，面積19平方公尺之土地上建物遷出。被上訴人新竹市政府應將坐落系爭64地號土地如原判決附圖所示64 A部分，面積19平方公尺之土地上建物拆除（新竹市政府部分，本院另以裁定駁回之）。被上訴人酉○○○應將坐落系爭64地號土地如原判決附圖所示64A部分，面積19平方公尺之土地返還予上訴人。被上訴人酉○○○應給付上訴人433,200元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息; 另自92年3月10日起至返還本項所示土地之日止按每年86,640元計算之損害金。㈣被上訴人宙○○應自坐落系爭64地號土地如原判決附圖所示64D部分面積38平方公尺之建物及64C部分面積7平方公尺之儲藏室及後巷遷出。被上訴人傅仲箎應將坐落系爭64地號土地如原判決附圖所示64D部分面積38平方公尺之建物及64C部分面積7平方公尺之儲藏室及後巷拆除。被上訴人傅仲箎應將坐落系爭64地號土地如原判決附圖所示64D部分面積38平方公尺之建物及64C部分面積7平方公尺之儲藏室及後巷之土地返還予上訴人。被上訴人傅仲箎應給付上訴人1,026,000元及自原審準備書 (三)狀繕本送達翌日起至清債日止按年息百分之5計算之利息；及自92年7月1日起至返還本項所示土地之日止按每年205,200元計算之損害金。㈤被上訴人戌○○○、亥○○並再給付上訴人143,640元，及被上訴人戌○○○部分自92年8月22日起，被上訴人亥○○部分自94年3月9日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息；另自92年7月1日起至返還本項所示64B土地之日止，按年應再給付28,728元。
㈥第一、二、三、四項部分請准上訴人提供擔保宣告假執行（上訴人對於部分不利己之部分未上訴，已告確定）。
二、被上訴人則分別以下列辯詞資為抗辯：㈠被上訴人酉○○○方面：
⒈被上訴人酉○○○否認前開覺書之真正，蓋前開覺書並非被
上訴人酉○○○所書立，而觀其覺書之另一印文為申○○所蓋印，亦即申○○係屬於共同見證人云云，實屬荒謬；蓋依據覺書記載之簽立日期，申○○僅方逾10歲，如何得為見證人；又傅增輝之印文部分，亦如上述鑑定通知書之鑑定結果，即無法鑑定其異同。又依上訴人所提之收據，係記載56年5月6日收受租金4,000元，係在「覺書」記載之簽立日期（57年8月10日）之前，則傅永泉既已收租1年又3個月，何以再要求與上訴人「共同出資」頂讓他人之承租權，足見上訴人主張為不合理。且覺書上之筆跡及簽名亦與被上訴人酉○○○不符，其上「酉○○○」之印文亦非真正，蓋與印鑑證明之印文不符，諸如：從「蔡」字右下角之捺、點，以肉眼稍加比對，即可知五顆印章均不同，覺書上的印文「捺」不明顯，收尾不尖，與邊相連，「點」較小。印鑑證明印文上的「蔡」，或是「捺」相當明顯，且收尾尖；「點」較大；或是「捺」相當明顯，且收尾尖，「點」較小；或是「捺」不很明顯；但「點」較大。另依據法務部調查局鑑定通知書所為之鑑定結果，係認為前開覺書上之印文與被上訴人酉○○○於59.7.7及50.4.1留存之印鑑印文，其「紋線大致疊合，因覺書上之印泥過於淤積、模糊不清，不能確認其紋線雕刻特徵，故無法鑑定異同」等情，是既無法鑑定其異同，即足以證明覺書上之印文非被上訴人酉○○○印章所蓋印，自對被上訴人酉○○○不生任何效力；又所稱「紋線大致疊合」，實無任何意義，蓋依戶政機關有關印鑑證明之實務，乃先前之印鑑有遺失，所以才有新印鑑證明之申請，足見59.7.7及50.4.1印鑑證明之印章並非同一個。次查「覺書」所載之見證人傅永泉其下方之印文，依肉眼即可判斷並非傅永泉之印章所蓋印，縱經鑑定結果筆跡為傅永泉之筆跡，但上訴人未能舉證證明該覺書為酉○○○所為，則上訴人逕自推論前開覺書為傅永泉、酉○○○夫婦共同製作云云，即殊屬無據。再查，上訴人主張前開又查被上訴人酉○○○之夫傅永泉係於84年4月間去世，至今僅10年，茍前開覺書為真正，且如上訴人主張自63年起即未履行分配盈餘給付上訴人之義務屬實，則上訴人何以不在見證人傅永泉尚在世之期間加以主張，以為證實，又何以長達近20年之期間均未向傅永泉要求分配，反而迨其過世後多年始突然為本件之主張，均足證前開覺書並非真正自明。
⒉又縱前開覺書為真正，惟覺書乃日文用語，意為備忘錄，亦
不足以證明上訴人與被上訴人酉○○○間有合夥關係存在，僅能作為上訴人與其兄之間或曾共同出資購買140號攤位，各持有一半權利及義務之備忘錄而已，與被上訴人無干。果如上訴人所主張有合夥關係存在，覺書應會記載如何經營、合夥之權利義務、如何分配利潤等，是無從以有該覺書之簽立即認成立合夥契約之意思表示合致；又如有合夥關係存在，上訴人於76年間取得攤位後方原屬於傅永泉之系爭64地號土地之應有部分1/2時，何以均未曾要求給付積欠已久之租金，足見雙方根本無合夥契約存在。且查傅永泉為被上訴人酉○○○之夫，縱由其代為簽訂合夥契約，因非屬於日常家務，則該覺書對被上訴人酉○○○亦不生效力，上訴人自不得對被上訴人酉○○○主張業已成立合夥關係，並進而據合夥法律關係為本件之請求。
⒊縱前開覺書之內容可認成立合夥契約，上訴人仍不得依據合
夥法律關係向被上訴人酉○○○為本件之主張；蓋被上訴人酉○○○與前開「覺書」無關，縱認該覺書係傅永泉書立交付予上訴人，仍不足證明上訴人與被上訴人酉○○○間有合夥關係；又上訴人所提出之紙條，縱為傅永泉所書寫，亦不足證明係「被上訴人酉○○○與傅永泉夫婦」郵寄給上訴人或被上訴人「酉○○○為當事人，完全知悉此事」，上訴人就其主張仍未盡舉證之責；且觀諸上訴人對140號攤位租賃之事不聞不問，從未負擔向新竹市政府承租之租金及清掃費用等合夥之必要開支，若非被上訴人酉○○○獨自負擔，早就不能繼續承租攤位，故上訴人開除被上訴人酉○○○為合夥人之意思表示並無理由。
⒋被上訴人否認證人玄○○之證詞，自證人作證過程，一再重
覆是「聽說」，顯示該證人所述，均為傳聞；另證人證詞顯為不實：證人十九歲即離鄉遠赴台北工作，與上訴人傅永基及被上訴人之夫傅永泉很少往來，一年難得一次，見面亦僅是寒喧而已，怎可能告訴其有關所謂市場合夥的事。而所謂上訴人與傅永泉簽約，其時證人既不在場親自與聞，無論是何人告訴證人，均亦屬傳聞。證人之證詞，根本無證據能力，遑論證據之證明力。且上訴人在本件訴訟起訴前，曾先行電話與證人蘇振光溝通，提醒證人之記憶，但是證人蘇振光在一審之證詞，上訴人竟以其收藏數十年的過戶單據全部推翻證人之證詞，而拒絕歸還被上訴人之夫傅永泉借名登記在上訴人名下之繼承財產。對同一證人之證詞，竟在不同場合，就其有利與否斷章取義割裂其證明力，作完全不同的主張，足見上訴人主張之不實在。而證人在該證詞清楚證實：「…據傅永泉之妻告知我聲請人丙○○有向其索討租金，聲請人丙○○有提到前開繼承之財產稅金都係繳納，但都係傅永泉之妻在管理收租，所以希望傅永泉之妻將租金等與其算清楚，…」，上訴人將其長期霸佔而拒絕歸退之房地，認稅金均由其繳納，但租金均由其嫂即被上訴人酉○○○，要求會算清楚，在本案張冠李戴，為攤位之出租。而在證人在該證詞只證明其經手之借名登記，根本未談及系爭攤位之合夥，上訴人以該證人之證詞強行解為其所主張之系爭合夥，顯無理由。
⒌上訴人除提出與訴外人傅永泉間往來之證物外，並不能舉證
證明與被上訴人酉○○○間有任何合夥關係，其亦從未參與攤位租賃事宜，則上訴人請求給付租金即屬無理由。又縱使上訴人能證實其得請求140號攤位之租金，其所列計算盈餘之標準亦不合理，如上訴人將77年到84年間之月租金均列33,000 元，與實情不符，其他各年度情形亦同，上訴人自應就每年度140號攤位收取之租金負舉證責任。至上訴人主張被上訴人酉○○○所使用系爭64地號土地部分，並非用在市場攤位營利使用，該土地坐落及範圍也不完整，所以上訴人縱得請求相當租金之不當得利及損害金，其此部分主張之金額亦顯然過高，故上訴人主張計算之不當得利及損害金之基準並非適當。次按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第676條定有明文；是縱認有分配合夥利益之義務，被上訴人酉○○○亦無庸立即給付，蓋上訴人未為催告致其得請求之權利已逾30年，顯係權利之睡眠者，自無從認為係被上訴人酉○○○對其為不法之侵害；且上訴人從未負擔合夥之必要開支，且對租賃事宜不聞不問，如非被上訴人酉○○○獨自承擔，早就無法繼續承租攤位，從而即令認有合夥關係存在，被上訴人酉○○○亦得開除上訴人，並以答辯狀繕本之送達為通知開除上訴人為合夥人之意思表示。又請求分配租金之盈餘，依合夥約定，合夥分紅係1年1次，符合民法第126條規定之1年定期給付債權，其性質亦屬租金，亦符合該條文5年消滅時效之規定，故縱使上訴人有權請求，就超過5年部分，其租金請求權亦已罹於時效。另上訴人將「債務不履行」等同於「不法侵害行為」，亦顯有誤會；蓋苟有侵權行為所生之損害金，其屬於2年之短期時效，亦已罹於時效，被上訴人酉○○○亦得提出時效抗辯。
⒍又坐落系爭64地號土地之建物（即64A部分）係古老的祖厝
，非被上訴人酉○○○所建，所以上訴人主張被上訴人酉○○○要拆除該部分建物返還土地，亦係屬當事人不適格，且上訴人也同時將新竹市政府列為請求之對象，顯然上訴人亦主張有發生添附而將64A部分建物歸屬於新竹市政府所有，自不得請求被上訴人酉○○○拆屋還地，另被上訴人酉○○○所出租部分一直係市場140攤位；至系爭64地號土地，上訴人原只有應有部分1/2，另應有部分1/2，係上訴人於76年從被上訴人酉○○○之夫傅永泉處取得，而應有部分之拍賣，實務上並不點交，而上訴人數十年來均未主張該地的使用權，則在經過如此久遠時日，豈會記得當初數十年前出租時其上之建物情形；且上訴人對其有利部分，主張其有分於出租攤位，對其不利者（即占用系爭64地號土地部分），則又主張其並未出租該地，而主張係被上訴人酉○○○出租，要求負連帶責任，此種選擇性的主張，亦可見其所述不合情理，上訴人應就被上訴人酉○○○究竟在占用系爭64地號土地部分是否為出租範圍為明確主張。
⒎綜上所述，上訴人對被上訴人酉○○○之各項請求均為無理
由，爰聲明請求駁回上訴及假執行之聲請；另如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
㈡被上訴人宇○○、地○○方面：
⒈查系爭64地號土地，係坐落140號攤位後方，除與該攤位相
連之一面外，其餘均已為鄰近房舍所包圍，並無任何對外通路，此由目前仍保留之1樓建物牆壁，除與攤位相連之一面依然保持通連外，其餘僅留有小窗戶通氣，但無任何可對外出入之通道；因此當新竹市政府興建中央市場，為能經濟有效利用系爭64地號土地，其最佳且唯一之選擇即係爭取與攤位一起使用，此非但就該土地四鄰現實環境而言為必然，如就原本面積不大，但收益價值卻高之攤位有效利用而言，亦屬當然；蓋此不僅可使困處後方，別無通路，幾無利用價值之死地，活絡成寸土寸金之市場內精華用地，亦可使經濟收益價值高之攤位擴大為居家及生意兩用之營利場所，而易於出租，此亦係上訴人及其兄傅永泉、被上訴人酉○○○夫婦在中央市場蓋好後，即想盡辦法自140號攤位原承租人黃火頂讓之原由；因此當上訴人及其兄傅永泉受讓140號攤位之承租權利後，坐落系爭64地號土地之建物即一直與140號攤位一起使用迄今。次查占用系爭64地號土地部分之建物，因與原始之140號攤位相連，並無獨立出入門戶，依據民法有關添附規定，該部分建物亦應歸被上訴人新竹市政府所有，被上訴人宇○○、地○○即非適格之當事人，況上訴人亦將新竹市政府追列為被上訴人，故上訴人將被上訴人宇○○及新竹市政府並同時列為請求之對象即有矛盾。又被上訴人宇○○只有就既有建物為翻修，並未為拆除重建行為，所以並未改變既有權利主體狀態，也無從取得事實上處分權或所有權，上訴人自無從請求被上訴人宇○○拆除。
⒉在被繼承人潘清貴（即宇○○之夫、地○○之父）向傅永泉
承租140號攤位及房屋之前，140號攤位及坐落系爭64地號房地原就一併出租於戌○○○及其子天○○使用，亦可證戌○○○及天○○承租時，即係連同後方坐落系爭64地號土地之房地一併租用，且當時該部分建物之屋頂業已破損，係由潘清貴徵得傅永泉夫婦之同意予以整修後才一起租用，嗣潘清貴於69年9月1日死亡後改由其妻宇○○繼續承租經營美而香肉鬆、內脯店，後又因被上訴人宇○○年老退休，再由其女即被上訴人地○○經營小喬服飾店迄今。再從傅永泉於80年底收到被上訴人宇○○所交面額25,000元之81年第1個月份租金支票時，因擬提高租金，乃書立字據連同所收之支票退還，於其字據中載明：「茲接到華南銀行新竹分行支票元月三日記（計）金額貳萬伍仟元，退款黃女士。這是因物價飛漲市公所原來押租金貳仟餘元一舉漲起伍仟柒佰餘元（每個月），所以不得不漲起厝稅，且後面私有土地的地價說（稅）亦起價（台語漲價之意），所以不得不起厝稅款，再來的貳萬伍仟元將起（漲）貳萬捌仟元，請原諒。傅永泉敬具」等語；足見上開字據前段係以前新竹市公所調高押金為理由，所指明顯係指140號攤位之押租金而言，而後段所謂「且後面私有土地的地價說（稅）亦起價（漲價），所以不得不起（漲）厝稅款」云云，則顯然係指140號攤位「後面私有土地」之系爭64地號土地而言；且訴外人傅永泉既以「後面私有土地」地價稅已漲價為其調高租金之理由，則其在此之前，就確已連同該「後面私有土地」一併出租予被上訴人宇○○、地○○或其被繼承人潘清貴使用之事實自明。故被上訴人地○○承租140號攤位之範圍自始即及於占用系爭64地號土地之附圖所示64A部分，傅永泉甚至出具書據表明後面私有地（即系爭64地號土地）之地價稅漲價，因而調高租金，足見被上訴人宇○○、地○○等承租之140號攤位顯然包括坐落系爭64地號土地之64A建物現狀部分。又被上訴人宇○○、地○○並無進行擴建，所進行之翻修亦係經由出租人之同意行之，足認租賃範圍並無變更。且縱上訴人否認租賃範圍包含坐落系爭64地號土地部分，被上訴人地○○亦得主張上訴人有表見代理之事實，蓋上訴人亦自承其早年就不住新竹，而上訴人自一開始離開學校服務台灣電力公司後，因服務處所不在新竹，自50多年前就已遷離新竹，一直居住在外，即系爭64號土地，早期確為其與傅永泉所共有，亦一直均由其大哥傅永泉在管理及出租，而上訴人亦於起訴狀中自認其有分取租金至63年之事實，也承認曾經回到現場，迄今歷經將近40年之久，一直由被上訴人宇○○、地○○一家人在承租使用140號攤位及其「後面私有土地」，應為上訴人無法否認之事實。且查140號攤位連同後方坐落系爭64地號土地64A部分之面積不大，且前後互相連接，原無任何門牆相隔，隨意站在攤位之內或攤位之前，一眼即可望穿攤位及後方房地之使用狀況，上訴人卻硬要否認知道這些前後房屋數十年均在被上訴人宇○○、地○○家人使用之事實，顯不足採。
⒊另基於買賣不破租賃原則，被上訴人之被繼承人潘清貴至遲
於56年3月1日即向被上訴人酉○○○、訴外人傅永泉承租140號攤位連同坐落系爭64地號土地之房地，而上訴人提出覺書簽立日期為57年8月10日時，潘清貴顯已在租用，而當時系爭土地應有部分2分之1之權利尚屬訴外人傅永泉所有，上訴人係於76年間始取得系爭64地號土地其餘應有部分1/2 所有權，自應承受原出租人傅永泉之權利義務，是被上訴人宇○○、地○○基於承租人之地位占有系爭64地號土地，自不構成無權占有，又上訴人提起本件請求，其同時就本於合夥契約請求被上訴人酉○○○給付合夥利益，如認其有理由，即無損害可言，亦無構成不當得利及損賠金。且查系爭64號土地除前方上訴人並不否認已出租予被上訴人地○○享有合法之租賃使用權利之140號攤位外，已全部為其他房舍所包圍，且跼踀後方一偶，如僅單獨使用（其前方唯一的出入門路攤位承租人本可拒絕其通行出入），幾乎毫無經濟效益可言，又系爭64地號土地係屬袋地，對外並無通行之管道，且該地上房屋目前只供作廚房及浴廁之用，並未供作營業，是上訴人請求按申報地價年息10％之最高法定租金限額計算相當租金不當得利及損害金，亦屬過高。
⒋綜上所述，被上訴人宇○○、地○○既非無權占有系爭64
地號土地64A部分，自無給付相當租金不當得利及損害賠償金責任可言；亦無自系爭64地號土地64A部分遷讓或拆除其上建物之義務，上訴人之請求自屬無理由；又上訴人既不否認被上訴人地○○有依法承租140號攤位，上訴人自無從請求其自該攤位騰空遷讓，從而聲明請求駁回上訴人之訴及假執行之聲請；另如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
㈢被上訴人宙○○、傅仲箎方面：
⒈西門街2號建物早於日據時代即已由上訴人及被上訴人丁○
○先祖（傅氏）所建，歷因年久而屢經翻修，惟未曾因大火滅失而重新搭建，此觀證人玄○○證稱：「…至西門街2號、4號建物只有外面看，有看到建物黑黑的，部分牆壁有被火燒到，但不確定建物本身有無被火燒到」（見原審法院92年11月25日言詞辯論筆錄），足證當時建物既僅部分牆壁被火燒到，且建物猶存，是顯無如上訴人主張有因大火滅失而重新搭建之必要。次依新竹市稅捐稽徵處覆函，亦可證明該部分建物係屬包含上訴人在內共20人所有，如上訴人否認此事實，即應由其負舉證責任，如上訴人無法舉證推翻前開新竹市稅捐稽徵處公文書效力，則被上訴人丁○○、宙○○即非該部分建物所有權人，自無上訴人請求拆屋還地之當事人適格。
⒉又被上訴人丁○○自被上訴人宙○○處取得之租金，係用於
傅家祭祀等公共事務，並非納為己用，而被上訴人宙○○係基於租賃契約而占有使用，且有按期繳納租金，均無不當得利之情形；且查上訴人就被上訴人丁○○對前開西門街2號建物及占用土地部分管理使用收益之權利迄今已數十年，期間均未表示異議；且查繼承傅家祖產之繼承人間就繼承之遺產亦有分管之協議，上訴人亦自認其母親當時有西門街2號、4號建物之房租可收取，足認有同意分別使用收益。又系爭64地號土地原亦為傅家祖產，僅因傅家先祖見上訴人一房年幼失怙，憐其孤苦，恐其無依，乃將系爭64地號土地登記該房名下，惟歷來包括系爭64地號土地在內之所有房地，均按傅家數房傳承之使用方式為管理收益，應認上訴人至少有默示同意使用之事實，否則自無數十年來迄未提出異議之理。又系爭新竹市○○段○○段第64號土地，早於民國23年即由上訴人祖父輩達成協議，其後迭有產權、使用權輾轉變化，惟依上訴人所自述-系爭64號土地及其上西門街2、4號建物，至遲至47年時，即由二房被上訴人傅仲箎之父及三房上訴人之母所分別管領使用，迄今已逾五十年之久，顯巳構成各別管領使用之分管協議，至為灼然；且查，當時上訴人年已二十有餘，已有相當之辨識及判斷能力，焉可推諉不知並藉以拒卸責任？乃上訴人刻意忽略此長達數十年之久之默示協議，反於二審一再提證，將系爭土地產權歸屬問題，拉高、推前至日據時代...，此除與本案無關外，上訴人就各房之間彼此分配使用無從置喙，上訴人自無從以其目前事實上沒有取得分管之土地而認無分管之協議，是應可認西門街2號建物占用到系爭64地號土地64C、64D部分，已取得上訴人默示之同意。
⒊另就上訴人主張被上訴人宙○○、被上訴人丁○○有無權占
用系爭64地號土地如附圖所示64E部分，亦屬不實，上訴人應就此部分占有之事實，自應負舉證責任。且系爭64地號土地偏處巷內，且侷促一角，並無上訴人主張之使用價值，上訴人請求按申報地價年息10％之最高法定租金限額計算相當租金不當得利及損害金，亦屬過高，且被上訴人傅仲箎受領系爭西門街二號之租金，乃用於傅家祖先之祭祀、祖祠之修繕、祖產之管理 (如地價稅負、管理經費...) 等公家事務，未有吞納私囊之情，則上訴人主張被上訴人無法律上原因而受有利益，非惟無據，亦於情理有違，至被上訴人宙○○則係本於租賃關係而使用，並有定期繳納租金之實，亦無所謂不當得利可言。
⒋綜上所述，被上訴人宙○○、丁○○既非無權占有系爭64地
號土地64C、64D部分，自無給付相當租金不當得利及損害賠償金責任可言；亦無自系爭64地號土地64C、64D部分遷讓或拆除其上建物之義務，另被上訴人宙○○、丁○○並未占有前開64E部分，上訴人請求其2人應自該部分騰空遷讓並給付相當租金不當得利及損害金，亦屬無理由；從而聲明請求駁回上訴人之訴及假執行之聲請；另如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
㈣被上訴人亥○○、戌○○○方面：
⒈系爭64地號土地部分，如原審附圖所示編號64B增建之地上
物，應發生添附之效果；乃原審附圖編號64B部分之增建物，係位於141攤位後方並於其相連，作為浴室及廁所之用，又該部分係利用141攤位既有之牆壁為加建，仍須利用原建物之門戶進出，並無獨立之進出通路。故其64B部分與原141號攤位，已附合而成為一整體，已成為141攤位之重要成分。依民法第811條規定，64B建物，因添附而由141號攤位所有權人即新竹市政府取得其所有權。被上訴人戌○○○無處分該建物之權能。從而上訴人請求被上訴人戌○○○拆除前開64B部分面積九平方公尺建物，即屬無據。
⒉上訴人向被上訴人戌○○○、亥○○主張不當得利之金額過
高：雖被上訴人戌○○○、亥○○有占用系爭64B部分土地之情形，但系爭64地號土地於中央市場興建完成後，因對外通行道路被阻，致座落系爭土地上之原本建物，已無法使用，為上訴人在第一審所自認；系爭原判決附圖64B土地，面積僅九平方公尺，且位於攤位之後方死角地帶，係屬無路之袋地，既非攤位，又不克作一般攤位使用。而祇能勉強供被上訴人作廚房及廁所之用。職是之故，並不能享受整個市場之特殊利益。因系爭64B土地非市場攤位，從而即無最高法院54台上字1528號判例之適用，而上訴人頂讓取得140號攤位之承租權利後，經將上述原建物與140號攤位合併使用，始增加上述原建物之利用價值，又被上訴人戌○○○、亥○○係將64B部分之增建，只供作廚房及浴廁之用，並未供作營業，原審據以認定上訴人得向戌○○○、亥○○主張相當租金之不當得利，應以申報地價年息百分之三為適當，並無不當，或有失公允之情形。
⒊嗣於本院聲明為：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項：(見本院98年4月6日準備程序筆錄)㈠坐落系爭64地號土地原為傅永泉與上訴人共有，2人應有部
分各2分之1，而於76年7月1日上訴人拍得傅永泉之應有部分，故上訴人現為系爭64地號土地之所有權人並擁有該土地全部之所有權。
㈡140號攤位中不含占用系爭64地號土地部分之建物為新竹市
政府所有，且被上訴人酉○○○向被上訴人新竹市政府承租系爭攤位目前每月租金為5,710元、清潔費為60元，合計5,770元，每年合計須繳交69,240元。
㈢140號攤位係先由訴外人潘清貴承租，其後再接續由被上訴人宇○○、地○○承租。
㈣對於新竹市地政事務所92年7月23日函所附之複丈成果圖測量結果之形式真正不爭執。
㈤上訴人並非系爭64地號土地如附圖所示編號64A部分建物所有人或事實上處分權人。
㈥第140號攤位有占用部分訟爭土地之事實。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人與酉○○○部分：
⒈上訴人所提之覺書是否為酉○○○所為？⒉若覺書為真正，則得否證明上訴人與被上訴人蔡玉鸝間有
合夥關係？而上訴人得依此對被上訴人蔡玉鸝為本件之主張？而其主張之金額為多少？⒊承上，對上訴人金額之主張，被上訴人得否提出時效抗辯
？⒋被上訴人蔡玉鸝有無侵占係爭64A之土地？若有，則上訴
人得否對此主張其拆屋還地，並歸還該部分之土地？⒌另就土地部分，被上訴人蔡玉鸝得否主張其時效抗辯？⒍就其64A部分，上訴人對被上訴人蔡玉鸝所主張之不當得
利及損害金部分之基準是否適當？㈡上訴人與被上訴人宇○○、地○○部分：
⒈被上訴人地○○、宇○○是否為140號攤位後方占用系爭
64地號土地部分 (如原審附圖所示編號64A部分)之建物所有人或事實上處分權人？又其建物是否有發生添附之效果？⒉被上訴人地○○向被上訴人酉○○○承租140攤位時，有
否包含系爭64地號如原審判決附圖所示64A部分之範圍？⒊就140號攤位後方占用系爭64地號土地部分，被上訴人地
○○有無構成不當得利情事？⒋若有上述不當得利情形，其上訴人所為不當得利之計算標
準是否適當？㈢上訴人與被上訴人傅仲箎、宙○○等人部分：
⒈西門街2號建物後段 (64D、64C)之所有人為何？是否屬被
上訴人傅仲箎等20人共有？⒉被上訴人傅仲箎就占用系爭64C、64D土地有無占用之正當權源？有否構成不當得利情形？⒊若有上述情形，則上訴人主張租金相當之不當得利請求之
計算標準，有否過高與實情不符之情形？㈣上訴人與被上訴人戌○○○、亥○○部分：
⒈就其戌○○○於系爭64地號土地部分如原審判決附圖所示
64B增建之地上物，有無發生添附之效果？⒉就上訴人向被上訴人戌○○○、亥○○主張不當得利之金
額是否過高？
五、得心證之理由：㈠上訴人與酉○○○部分：
⒈按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。民
法第3條第2項定有明文。查觀之系爭覺書之立覺書人之「酉○○○」簽名，雖經被上訴人酉○○○否認真正，惟查該簽名其下之酉○○○之印章，經原審送法務部調查局鑑定結果，該印文與被上訴人酉○○○於59年7月7日、50年4月11日申請之印鑑卡之「酉○○○」印文重疊比對結果，其紋線大致疊合，僅因系爭覺書上之印章印泥過於淤積、模糊不清，不能確認其紋線雕刻特徵，而無法鑑定異同，有該部93年10月11日調科貳字第09300388920號鑑定通知書附卷可稽 (見原審卷 (二)第247頁)，已難率而認定系爭覺書上之「酉○○○」之印文非真正。又查系爭覺書上之文字確為被上訴人之夫傅永泉所書寫等情，亦經上開鑑定通知書鑑定無訛，傅永泉並為系爭覺書之見證人，再查證人即上訴人及被上訴人酉○○○之夫之堂兄玄○○於原審92年11月25日言詞辯論期日中證稱伊見過此覺書，傅永泉之母親（按：亦係上訴人之母）有告知伊傅永泉及上訴人共同出資向市政府承受中央市場之攤位等語（見原審卷 (一)第294頁）；被上訴人於原審93年1月9日言詞辯論期日亦自承伊頂讓攤位之資金皆係伊自行出資，頂讓之攤位租金，有時開支票，並未指定何人，所以有時會寫傅永泉，有時會寫伊的名字，租金收據幾乎由傅永泉出具，支票部分受款人皆係寫伊的名字，是無論由伊或傅永泉收皆可以等語（見原審卷 (一)第415、419頁），證人玄○○與兩造均有親屬關係，並無證據證明其有偏袒任何一方之情，且證詞明白指出確實看過系爭覺書，其言不知為何時看到系爭覺書一節，應係時間久遠所致，應認其證詞可信，從而可知系爭覺書係被上訴人酉○○○之夫傅永泉所書寫而確實存在，並非上訴人憑空捏造，且以被上訴人酉○○○上開所自承內容以觀，有關本件租金之收取，有被上訴人酉○○○授權傅永泉代理之情，可見傅永泉參與本件頂讓之中央市場攤位相關事宜之程度甚深，再參以上訴人提出且為被上訴人酉○○○所不爭執真正之租金收據（見本院卷 (三)第82頁）明白記載傅永泉將系爭中央市場攤位租金每月一千元扣掉向新竹市政府承租租金四百元再乘以十二個月再除以二，即租金利益二分之一共3,600元以匯票交予上訴人，且頂讓中央市場攤位之部分資金復為被上訴人酉○○○所出資，已如前述，則租金當然歸被上訴人酉○○○取得，而非傅永泉，則被上訴人酉○○○如果不知情，則以當時時空背景，3,600元已不算小數目，傅永泉又如何有錢交付予上訴人？末核以系爭覺書上「酉○○○」之印文與日期相近之上開印鑑卡印文紋線又相符，已足以認定系爭覺書上「酉○○○」之印文為真正，並至少係傅永泉經被上訴人酉○○○同意所代蓋，雖被上訴人復辯稱如果系爭覺書為真正，為何長達近二十年期間均未向傅永泉要求分配云云，惟查權利人長期未行使權利，自有受對造主張時效抗辯之不利益，當無法以長時間未主張權利即認系爭覺書非真正，故揆諸首開規定，系爭覺書應對被上訴人酉○○○發生效力。
⒉又查系爭覺書內容為：「茲因本人與台端共同出資（各壹
半）向黃火先生頂讓權利以本人名義取得新竹市公所中央市場第壹佰肆拾號承租權，彌後各持有各半權利及義務」，依文義即可知，上訴人與被上訴人酉○○○所共同出資頂讓為新竹市公所中央市場攤位承租權，而按頂讓攤位不外自行營業或轉租予他人經營買賣，其必有所得，乃屬權利，其管理攤位，繳交費用，乃屬義務，是系爭覺書既曰彌後各持有各半權利及義務，亦即兩造任何一人取得利益或產生費用均由二人平均獲得或負擔，故被上訴人酉○○○辯稱系爭覺書無記載如何經營、合夥之權利義務、如何分配利潤云云，應不足採，且查系爭覺書簽訂日期為57年8月10日，並非日治時期，離台灣光復後亦已十餘年，是以「覺書」在日文意義上雖係備忘錄意思，亦無法單從覺書二字即認定系爭覺書僅屬備忘錄性質而已，被上訴人酉○○○所辯系爭覺書意為備忘錄，僅能作為上訴人與其兄曾共同出資購買系爭攤位之備忘錄而已云云，亦不可採。應認兩造應有合夥關係存在。至被上訴人抗辯上訴人從未負擔合夥之必要開支，且對租賃事宜不聞不問，以答辯狀通知開除上訴人云云，並未舉證以實其說，難認有正當理由，其開除自不合法，仍應認兩造之合夥關係存在。
⒊按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆
事務年度終為之。又按分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。民法第676條、第677條第1項分別定有明文。查上訴人主張依附表一所示之計算方式，請求被上訴人酉○○○給付合夥利益3,413,997元部分，被上訴人則以上訴人將77年至84年間之月租金均列33,000 元與實情不符，合夥分紅係一年一次，符合民法第126條規定，主張超過五年部分，租金請求權已罹於時效等語資為抗辯。經查依被上訴人即系爭140攤位承租人宇○○、地○○於原審提出並為被上訴人酉○○○所不爭執真正之歷年租金收據簽收表及支票票根、字據及支票影本（見原審卷 (一)第66頁至第76頁）及被上訴人宇○○、地○○所述可知，系爭攤位之每月租金，84年為33,000元、85年為35,000元、86年至88年為38,000元、89年為4,000元、90年以後為45,000元，81年為28,000元、80年以前為25,000元，故如附表一所示之計算方式，77年至80年租金應修正為25,000元，81年至83年應修正為28,000元，其餘則不變，故揆諸首開規定，上訴人請求合夥利益金額依附表二所示應為3,143,678元，又依被上訴人宇○○、地○○所述，租金係每月三日收取當月租金，是上訴人請求被上訴人酉○○○自95年1月3日起 (即95年度起)按月給付一半之合夥利益即19,650元（ (45,000-5,700)÷2=19,650），亦有理由，至終了日期因被上訴人地○○、宇○○係依租賃契約關係占有，非無權占有，毋庸因而遷出（詳如後述），故應算至租賃關係終止被上訴人地○○、宇○○遷出時為止。又查上訴人係依民法第677條第1項規定請求合夥利益請求權，性質上非屬租金等一年內定期依順序發生之債權，其時效應非屬民法第126條之五年短期時效，仍有民法第125條之十五年時效之適用。故上訴人請求自77年至起訴時（92年3月）止十五年及起訴後 (時效中斷)至94年度之合夥利益，應未罹於時效。
⒋查系爭64A土地，係坐落系爭140號攤位之後方，其上建物
並無獨立出入口，係藉由系爭140號攤位進出，有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷 (一)第39頁），又查傅永泉於80年底收到被上訴人即向被上訴人酉○○○承租系爭140號攤位之宇○○所交面額25,000元之租金支票時，有書立字據將前開支票退還，並載明：「茲接到華南銀行新竹分行支票元月三日記（按：應為「計」）金額貳萬伍仟元，退款黃女士（即被上訴人宇○○）。這是因物價飛漲市公所原來押租金貳仟餘元一舉漲起伍仟柒佰餘元（每個月），所以不得不漲起厝稅，且『後面私有土地』的地價說（按：應為「稅」）亦起價（按：閩南語「漲價」之意），所以不得不起厝稅款（按：閩南語「漲租金」之意），再來的貳萬伍仟元將起（按：閩南語「漲」之意）貳萬捌仟元，請原諒。傅永泉敬具」等語，有被上訴人宇○○、地○○於原審提出之字據在卷可查（見原審卷 (一)第75頁），可知所謂140號攤位後面私人土地應係指系爭64A土地而言，再查被上訴人宇○○之夫潘清貴最遲於56年3月1日即向被上訴人酉○○○承租系爭攤位，此亦有被上訴人提出並為上訴人不爭執真正之租金收據附卷可憑（見原審卷 (一)第64頁），復查證人即曾受僱於潘清貴在140號攤位工作之黃○○92年11月25日言詞辦論證稱：「在58年11月份退伍後，就有到新竹市中央市場之一家美而香肉鬆店攤位擔任學徒，平常也住在店內，直到62年左右離開，之後因業務關係，加上當時雇主即美而香肉鬆店之負責人潘清貴還在世，所以也還不時會到中央市場，後來潘清貴過世後，因我與其妻（按：即被上訴人宇○○）及其女兒（按：即被上訴人地○○）也都認識，還是會常常到其攤位（原審問：你前述有曾經居住在美而香店內，在當時攤位之面積大小與你後來離開後相較是否有變動？是否有往後方加蓋之情形？）攤位之地坪面積前後並未變動，只是因攤位後方有在原來範圍內往上加蓋，但並未超過原來攤位之範圍，在我於美而香肉鬆店工作期間，前方部分係屬攤位，後方係作為廚房及我當時睡覺之處。（原審問：你最後到原來工作攤位之地點係何時？如何確定此攤位面積並未變動，並無再往後加蓋之情形？）確定之時間我不記得，但我最近到攤位之時間約在1年前左右，因我有實際居住在攤位後方，之後進行往上加蓋時，面積並未變寬，所以並無再往後方加蓋之情形」等語（見原審卷 (一)289、290頁）。可知被上訴人宇○○之夫潘清貴在最初向訴外人傅永泉承租時，即已包括前開系爭土地64A部分自明。
⒌又查上訴人自認系爭64地號土地原本有建物，係屬其與傅
永泉所有，嗣因中央市場興建，前開建物對外之道路被封，以致該建物無法使用，約在四十一、二年間，為能有店面，且能藉由店面做為通路使用，本希望中央市場蓋好即承租到攤位，但因當時資金不足，傅永泉即提議將來以頂讓方式，始向黃火頂讓取得140號攤位之承租權利，上訴人頂讓140號攤位時，其原本想要自行經營，係因當時在台電公司上班，所以暫時出租給他人，後來因一直在台電公司工作，就未自己經營，嗣潘清貴將原本建物門打開，增建至3樓等語（見原審93年1月9日言詞辯論筆錄即原審卷 (一)第405頁、第406頁、第408頁），可知上訴人在其頂讓系爭140號攤位時，其後已有其與傅永泉共有之建物，為求對外有通道，乃頂讓系爭140號攤位，系爭土地64A部分及其建物與系爭140號攤位，在使用關係上乃一體的，且上訴人嗣亦同意出租給潘清貴，而當時潘清貴承租之範圍即已包括系爭土地64A其上建物部分，復因上訴人工作關係，無法經營攤位，故系爭140攤位一直屬出租狀態，亦即上訴人應係同意繼續出租他人，是以其後無論係被上訴人宇○○承繼潘清貴承租人之地位、被上訴人地○○承繼被上訴人宇○○之地位，上訴人至少均有默示同意租賃關係存在，則在未依法終止租約前，該租約自仍對上訴人生效，亦不會因上訴人其後取得系爭64地號土地另應有部分2分之1而有所不同。是被上訴人酉○○○基於頂讓系爭140號攤位之租賃權及上訴人同意出租範圍包括系爭64A土地及其上建物下而繼續出租予被上訴人宇○○、地○○，自無侵占系爭土地64A部分而構成侵權行為之情，並屬有法律上原因而出租，亦與不當得利要件不符，是上訴人主張被上訴人酉○○○無權占有系爭土地64A部分，請求返還該部分土地及相當於租金之損害金或不當得利，即屬無據。又上訴人既不能請求被上訴人酉○○○給付損害金或不當得利，則被上訴人酉○○○之時效及不當得利、損害金之基準是否適當等抗辯，即無再行論究之必要。
㈡被上訴人宇○○、地○○部分：
⒈按上訴人在原配住房屋加蓋之增建部分，或與原建物使用
共同壁，或加建在原建物之上，仍須利用原建物之門戶進出，而無獨立之進出通路，各該增建部分，既已與原建物附合而成為一整體，即成為原建物之重要成分，依民法第八百十一條之規定，應由原建物之所有權人取得各該增建部分之所有權。最高法院85年度台上字第807號判決意旨參酌。又按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。民法第811條定有明文。查系爭土地64A部分，其上本有上訴人與傅永泉共同之建物，嗣潘清貴在該建物往上加蓋，該建物對外無獨立出入口，且係在系爭140號攤位之後與之相連等情，已如前述，是上開增建部分係利用原有建物之結構向上加建，係與原建物成為一體而為利用，該增建部分即成為原建物之重要成分，由原本建物所有權人取得該增建部分之所有權。又上開建物在系爭140號攤位後與之相連做整體之使用，並非獨立之建物，依上開民法添附規定，應認與該攤位結合成一建物，屬攤位所有人即新竹市政府所有。
⒉被上訴人宇○○、地○○承租系爭140號攤位範圍包括坐
落系爭土地64A部分，且已獲得上訴人之默示同意，已如前述，則現在與被上訴人地○○租賃契約依法終止前，被上訴人地○○自無自140號攤位及系爭土地64A部分遷出之義務，而被上訴人宇○○業自承不住在系爭土地64A部分上建物，且現亦非140號攤位（含占用系爭土地64A建物）之承租人，且縱其仍居住在此，亦因其為被上訴人地○○之母，居占有輔助人之地位，亦非無權占有人，於上開租約終止前，亦無遷出之義務，從而上訴人請求被告宇○○、地○○應自系爭土地64A部分遷出云云，應不可採。⒊至上訴人請求被上訴人宇○○、地○○侵權行為損害賠償
或不當得利部分，業據上訴人於本院97年10月20日準備程序中撤回其上訴，故就140號攤位後方占用系爭64地號土地部分，被上訴人地○○有無構成不當得利情事？上訴人所為不當得利之計算標準是否適當部分爭點，即毋庸審酌，附此敘明。
㈢被上訴人傅仲箎、宙○○部分：
⒈查西門街2號建物於日治時期門牌號碼編為新竹市南門町2
丁目，建物坐落21番部分建坪為10坪，有上訴人提出之日治時期建物登記簿謄本附卷可查（見本院卷 (三)第91頁）；又查上開建物分設2個稅籍，其中前段22.1平方公尺之折舊年數為42年，後段之24.5平方公尺部分折舊年數為80年，52.1平方公尺部分之折舊年數為11年，因起課年月不同分列不同卡序，目前該房屋仍在使用中，並未發現與稅籍資料記載不符等情，亦有新竹市稅捐稽徵處92年12月16日新市稅房字第0920039261號函及所附稅籍紀錄表、稅籍證明書在卷可稽，足見上開建物至少仍有部分係日治時期即留存，並無整個建物毀損滅失情形。又查證人玄○○於原審92年11月25日言詞辯論期日中證稱西門街2號建物附近曾有發生火災，火災後其有趕回，因其為西門街6號建物所有權人之一，至西門街2號、4號建物，其只有從外面看，有看到建物黑黑的，部分牆壁有被火燒到，但不確定建物本身是否有被火燒到等情（見原審卷 (一)第296頁）；另證人即當時西門街4號建物承租人黃清俊亦於原審93年7月23日言詞辯論期日中證稱，發生火災係從西門街4號開始，所以該建物受損情形較嚴重，但當時2號、6號、8號建物都有被延燒，2號建物當時屋頂也有被燒而塌陷，但2號建物只是為整修，並未整個拆掉重建，原來牆壁也都還在，整修時後方沒有再加蓋出去等語（見原審卷 (二)第155頁）；復依被上訴人宙○○於原審提出之西門街2號建物於前開火災發生後受損之照片（見原審卷 (二)第210頁、第211頁）顯示，天花板固有多處燒毀，部分牆面亦因火災而燻黑，但其內供銷售之家具、床墊等尚稱完好，建物本身亦看不出因而會坍塌傾倒之虞，是以雖上訴人提出上開日治時期間建物登記謄本記載西門街2號建物建材係土木造瓦葺，而依上訴人提出西門街2號現況照片部分為水泥牆面，然依上開證人證詞顯示其後有陸續整修，應係在原建物基礎下，外加以水泥等材料附合而成，是上訴人主張西門街2號於火災中損毀，係被上訴人丁○○在原地進行重建，有事實處分權云云，已難謂可採。
⒉又查原審至西門街2號履勘結果，就占用到系爭64地號土
地之64C、64D部分，大部分均屬於西門街2號建物之一部分，另小部分為建物後方之走道，該走道目前供置放物品之用等情，有原審92年7月9日勘驗筆錄附卷可稽，則無論被上訴人傅仲箎有無增建之事實，因占用系爭土地64C、D部分，業已與原有建物結合一體為整體之利用，且無獨立之進出通路，亦因添附而由原本建物所有權人取得該增建部分之所有權。再查上訴人於原審93年7月23日言詞辯論期日中自承西門街2號及4號建物之租金原本即由其母親收取，扣除建物維護及繳稅後再與被上訴人傅仲箎之祖父傅祖沛該房分配等語（見原審卷 (二)第158頁），而查上訴人家族自傅子顯以降，共分大房傅祖養（即玄○○父親）、二房傅祖沛（即被上訴人傅仲箎祖父）、三房傅祖堃（即上訴人父親），有上訴人提出之繼承表在卷可參，則西門街2、4號租金收入既由二房及三房收取分配，證人玄○○於原審93年9月24日言詞辯論期日中復證述伊父親即大房分得西門街6號、8號建物等語，可知西門街2號建物，即歸由二房、三房所有自明。再查上訴人既自承34年間其整修西門街2號及4號店面，由其母將西門街2、4號收取之租金，分配予二房等語 (見原審卷 (二)第236頁)，上訴人即有使用西門街2號及4號建物之情，而系爭64地號於34年間，上訴人至少已有二分之一之應有部分，自得認上訴人至少有默示同意西門街2號建物使用系爭64地號土地，是以西門街2號建物之所有權人既為傅家二、三房全體繼承人共有，則占用系爭土地64C、D部分，又附合原有建物結合一體而成為西門街2號一部，已如前述，自亦為傅家
二、三房全體繼承人所有，從而西門街2號係合法占有系爭64地號土地 (即64C、D部分)，是以上訴人請求亦為共有人之一之被上訴人傅仲箎拆除應將坐落系爭64地號土地如附圖所示64D部分面積38平方公尺之建物及64C部分儲藏室及後巷面積7平方公尺之地上物拆除，將前開占用之土地返還上訴人云云，即屬無據。
⒊再查西門街2號建物係合法占有系爭土地64C、D部分，已
如前述，則被上訴人傅仲箎占有使用西門街２號建物，即非無權占有系爭土地64C、D部分，從而被上訴人傅仲箎占用系爭土地如附圖所示64C、64D部分，並不構成侵權行為或不當得利。是上訴人基於侵權行為及不當得利法律關係，請求被上訴人傅仲箎給付相當租金之不當得利或損害金云云，亦屬無據。至上訴人主張之相當租金之不當得利請求之計算標準，有否過高與實情不符之爭點，自毋庸論究，併此敘明。
⒋第查被上訴人傅仲箎將西門街2號出租予被上訴人宙○○
之事實，為兩造所不爭執，雖被上訴人傅仲箎係將傅家二、三房共有之西門街２號建物，自行出租予被上訴人宙○○，惟查西門街2號建物係合法占有系爭土地64C、D部分，已如前述，是上訴人主張西門街2號建物無權占有系爭土地64C、D部分，被上訴人宙○○應自該建物遷出云云，自不足採。至被上訴人傅仲箎自行出租西門街2號部分，固對上訴人不生效力，上訴人得本於西門街2號所有權人之一主張逾越被上訴人傅仲箎應有部分使用收益之不當得利，惟此非本件訴訟標的法律關係，與上訴人於本件主張被上訴人傅仲箎重建西門街2號增建部分並無權占有系爭土地64C、D部分不同，本院自毋庸論究，附此敘明。
㈣上訴人與被上訴人戌○○○、亥○○部分：
⒈就其被上訴人戌○○○於系爭64地號土地部分如原審判決
附圖所示64B增建之地上物，有無發生添附之效果？此部分業經原審認定有發生添附效果，已與原141號攤位附合而成為一整體，即成為141號攤位之重要成分，由141號攤位所有權人即新竹市政府取得該增建部分之所有權，原審並判決新竹市政府應予拆除，上訴人對於其於原審主張被上訴人戌○○○、亥○○應拆除系爭土地64B部分建物部分，亦未上訴，應已告確定，本院就此部分爭點自毋庸審究。
⒉就上訴人向被上訴人戌○○○、亥○○主張不當得利之金
額是否過高？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。查系爭土地64B部分雖因添附而成為新竹市政府所有，惟被上訴人戌○○○、亥○○與上訴人就系爭土地64B仍無任何合法占有權源，應屬無權占有，因此即享有使用收益之利益致上訴人受損，則揆諸前開規定，自應返還相當於租金之利益。
⑵又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申
報總價年息百分之10為限，土地法第97條定有明文；而依土地法第105條準用同法第97條規定，建築基地之租金，按申報地價年息百分之10為限。查被上訴人戌○○○、亥○○係將系爭土地64B部分上建物供作廚房及浴廁之用等情，業為上訴人所不爭執，惟系爭土地64B係與中央市場141攤位相連，已如前述，且查中央市場市況繁榮，週邊商店林立，有上訴人提出之照片及地圖附卷可稽（見本院卷 (三)第99頁至第102頁），相對土地上雖作廚房及浴廁之用，亦水漲船高，本院認為上訴人得向被上訴人戌○○○、亥○○主張相當租金之不當得利，應以申報地價年息百分之5為適當。又查系爭64地號土地每平方公尺之申報地價為45,600元，有土地登記謄本附卷可證，又被上訴人占有面積為9平方公尺，亦有地政機關之複丈成果圖附卷可稽，則上訴人每年所得請求相當租金之不當得利為20,520元（45,600x9x5%=20,520），從而上訴人依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人戌○○○、亥○○給付自87年7月1日起至92年6月30日5年期間所受相當租金之利益合計102,600元，及被上訴人戌○○○部分自上訴人原審民事準備書（三）狀繕本送達翌日即92年8月22日起，被上訴人亥○○自上訴人於原審民事準備書（十一）狀繕本送達翌日即94年3月9日起，均至清償日止按法定利率年息百分之5計算之遲延利息，即屬有據。
⑶又查被上訴人戌○○○、亥○○仍繼續無權占用系爭土
地64B部分，則上訴人另請求被上訴人戌○○○、亥○○應自92年7月1日起按年給付相當租金之不當得利在20,520 元之範圍部分，亦屬有據；惟被上訴人戌○○○、亥○○既無從拆除前開64B部分之建物返還土地（此部分因添附而屬於新竹市政府所有），上訴人此部分請求相當租金不當得利之終止日自應至其2人自64B部分建物騰空遷出之日止，上訴人請求其2人給付此部分相當租金不當得利或損害金之終止日係至返還該土地之日止，就超過前開騰空遷出範圍部分，尚屬無據。
㈤綜上所述，上訴人依民法第676條、第677條第1項規定，請
求被上訴人酉○○○給付合夥利益3,143,678元 (計算式如附表二所示)及自如附表二所示起算日至清償日止，按年息百分之5計算之利息暨自95年1月3日起按月給付19,650元至被上訴人酉○○○與被上訴人地○○、宇○○租賃關係終止，被上訴人地○○、宇○○遷出止；依侵權行為及不當得利法律關係，請求被上訴人戌○○○、亥○○除原審判決確定部分外再給付41,040元 (102,600-61,560=41,040)，及被上訴人戌○○○部分自上訴人原審民事準備書（三）狀繕本送達翌日即92年8月22日起，被上訴人亥○○自上訴人於原審民事準備書（十一）狀繕本送達翌日即94年3月9日起，均至清償日止按法定利率年息百分之5計算之遲延利息，暨自92年7月1日起至騰空遷出64B部分建物之日止，按年給付8,208元 (20,520- 12,312=8,208)部分，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈥兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 2 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 3 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。