臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第441號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 繆璁律師被上訴人 乙○○上列當事人間給付債款事件，上訴人對於中華民國95年7月27日臺灣士林地方法院95年度重訴字第55號第一審判決提起上訴，經本院於96年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：伊與訴外人甲○○簽訂日期記載為民國84年6月23日之協議書
（下稱系爭協議書）及同意書（下稱系爭同意書），不足以證明伊向甲○○借款新臺幣（下同）75,000,000元（下稱系爭借款債權）之事實。被上訴人提出之匯款回條，匯款對象係訴外人吳同發及惠伸企業股份有限公司（下稱惠伸公司）之周忠祿，並非甲○○，亦無從證明其與甲○○間有借貸關係。被上訴人應提出其與訴外人甲○○間之資金往來證明、讓渡證明，及甲○○與伊間之資金往來證明以實其說。
伊於84年6月間因土地合建案，急須資金周轉，向經營地下錢
莊之訴外人周忠祿借款，周忠祿要求以合建分得之房屋為擔保並書立協議書，另要求伊書立以其小弟即訴外甲○○為債權人之協議書及讓渡同意書，表明日後若伊未能依約還錢，自會有其小弟等人持該協議書出面向伊逼債，若伊還清欠款，該協議書即自動失效，伊始與甲○○簽訂系爭協議書。
伊於84年5月3日與周忠祿簽立之協議書（下稱84年5月3日周忠
祿協議書）第1條記載：「乙方（即伊）前向甲方（即周忠祿）貸款新台幣參仟萬元正，並以甲方指定之名義人甲○○為最高限額抵押權人。茲為便利乙方與張添輝及金雲鵬合建事宜，甲方同意以本協議書之條件，先行塗銷本件最高限額抵押權。」等語，足證甲○○僅係周忠祿之抵押權設定登記名義人，並非伊之債權人。且伊為擔保周忠祿30,000,000元借款債權所設定予甲○○之最高限額1,000,000元抵押權，業於84年5月22日塗銷抵押權登記，84年6月23日簽立系爭協議書當時，伊與甲○○間並無抵押權存在，系爭協議書前言仍記載：「茲因雙方間債權及抵押權事宜協議」等語，顯見系爭協議書係伊於84年5月3日與周忠祿簽立協議書時同日所立，只是日期往後記載「84年6月23日」而已。
依伊於84年3月12日與訴外人張添輝、金雲鵬簽訂之合建契約
，合建案完工後，伊可分得56.9坪之房屋（與訴外人蔡麗芬共同分得合建房屋113.89坪），而84年5月3日周忠祿協議書第3條約定：「乙方（即伊）應使建主同意，由甲方（即周忠祿）在合建房屋第12樓選擇2戶（室內實際面積為52坪以上，不含公共設備）及地下室停車位任選一個作為起造人。」，甲○○為上開協議書之見證人，自應知悉伊依合建契約僅能分得56.9坪，52坪已分給周忠祿，僅剩4.9坪，如何再以25坪分給甲○○？且84年5月3日周忠祿協議書第2條約定，由伊簽發3紙本票予周忠祿作為債權憑證，系爭協議書卻無相同之約定，亦未約定利息，益徵系爭協議書確係伊與甲○○為確保周忠祿債權，通謀虛偽所簽訂，伊與甲○○間並無系爭借款債權存在。
伊非習法之人，以為清償債務後，拿回擔保債權之3紙本票即
為已足，不知要將債權相關文件取回或於切結書上表明作廢，故伊於91年9月19日與周忠祿書立切結書，交付面額合計2,500,000 元之支票7紙給周忠祿清償債務當時，僅拿回擔保債權之3紙本票，未取回伊與周忠祿簽訂之協議書，亦未於切結書上表明作廢，不得憑此遽認伊向周忠祿清償之債權，與系爭協議書所載系爭借款債權，係不同債權。
否認伊與周忠祿於84年6月23日有簽訂第2份協議書。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提提供土地合建興建房屋契
約書、協議書、本票3紙、士林地政事務所跨所查詢異動索引資料、抵押權設定登記及清償塗銷登記等申請書暨相關文件為證，聲請命被上訴人提出與訴外人甲○○間之資金往來流程證明及讓渡契約成立之證明。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：上訴人與甲○○簽立之系爭協議書第1條記載：「乙方（即上
訴人）前向甲方（即甲○○）貸款新台幣柒佰伍拾萬元整。」、第2條記載：「乙方應使建主張添輝及金雲鵬同意甲方在乙方與建主合建之房屋上選擇第五層樓乙戶，室內面積為25坪（公共設施不另計價），若建主不同意甲方或甲方指定之人作為起造人，乙方應於十日內一次清償積欠之本息。」、第3條：「乙方與張添輝等之合建若於中途停工三個月以上或不能依限於87年5月31日以前完成，乙方應於十日內清償本息。」、第4條：「甲方或指定為起造人名義之房地甲方依本協議書取得其所有權。．．．」等語，足證上訴人確有向甲○○借用系爭借款，且有約定利息，雖未載明借款利率，依民法第203條規定，應以週年利率5%計算利息，並以甲○○取得上訴人分得合建房屋1戶作為清償債權之方式，系爭協議書就借款金額、利息及還款方式均詳加規定，自足為上訴人向甲○○借款之證明。甲○○與周忠祿向伊借款，伊於80年至84年間陸續匯款甲○○
指定之吳同發帳戶計5,480,000元，匯入周忠祿或其所有惠伸公司帳戶計2,080,000元，共計匯入7,560,000元，有匯款回條
10 紙為證，足證甲○○確有向伊借款7,500,000元，甲○○與上訴人書立同意書，將系爭借款債權移轉予伊，無違常情。
系爭協議書與同意書係上訴人與甲○○於84年6月23日所簽立
，因系爭協議書所載內容，係上訴人與甲○○間之債權債務關係，與伊無涉，故未直接記載伊為系爭協議書之當事人，而另行書立系爭同意書，將系爭借款債權移轉予伊。
上訴人於84年5月3日與周忠祿簽立之協議書上蓋用甲○○之印
文，與系爭協議書所蓋用甲○○之印文不相同，顯見2份協議書並非同日所書立。周忠祿協議書記載之周忠祿債權為30,000,000 元，由周忠祿取得面積約52坪之2戶房屋以為清償，系爭協議書記載之甲○○債權為75,000,000元，由甲○○取得1戶面積25坪之房屋以為清償，借款金額及清償方式皆不相同，倘系爭協議書係為確保周忠祿之借貸債權，上訴人與甲○○通謀虛偽所簽立，則2份協議書之債權金額及給付房屋戶數應相同，始符常情，斷無債權金額及給付房屋戶數不同之理。而上訴人於91年9月19日交付面額合計2,500,000元之支票7紙給周忠祿，清償債務時，未於切結書上記載系爭協議書作廢，亦未將系爭協議書收回，足徵周忠祿協議書所載債權，與系爭協議書所載系爭借款債權，係不同債權。況且若上訴人未履行周忠祿協議書內容，周忠祿持上開協議書請求上訴人履行即可，何必大費周章，由上訴人與甲○○通謀虛偽簽立系爭協議書，表明甲○○對上訴人有系爭借款債權後，再另立同意書，同意甲○○將系爭借款債權轉讓給伊，益徵系爭協議書並非上訴人與甲○○為確保周忠祿之借貸債權通謀虛偽所簽立，周忠祿協議書所載債權，與系爭借款債權，係不同債權。
依上訴人於84年5月3日與周忠祿簽立之協議書第1條記載：「
乙方 (即上訴人)前向甲方 (即周忠祿)貸款新台幣參仟萬元正，並以甲方指定之名義人甲○○為最高限額抵押權人。茲為便利乙方與張添輝及金雲鵬合建事宜，甲方同意以本協議書之條件，先行塗銷本件最高限額抵押權。」等語，及由上訴人提出之士林地政事務所跨所查詢異動索引顯示，上訴人曾將所有之臺北市○○區○○段一小段第124地號土地設定最高限額抵押權予甲○○等情，足證上訴人向周忠祿借款30,000,000元，有部分係向甲○○所借，否則周忠祿何以要指定甲○○為抵押權人，而不以自己為抵押權人。再由上訴人已依上開協議書收回面額合計30,000,000元之3紙本票，並且塗銷抵押權，及上開周忠祿協議書，記載周忠祿之債權金額為30,000,000元，上訴人給付之合建房屋係2戶，系爭協議書記載之甲○○債權金額為7,500,000元，上訴人給付之合建房屋係1戶等情，應可推知甲○○認為周忠祿協議書中塗銷其抵押權設定之約定，對其借貸債權並無保障，上訴人乃針對上開周忠祿協議書內容，將其對甲○○、周忠祿之借貸債權，於84年6月23日分別與甲○○及周忠祿簽立2份協議書（一份係系爭協議書，另一份與周忠祿之協議書則為上訴人隱匿未提出），將84年5月3日周忠祿協議書作廢，故上訴人於91年9月19日以2,500,000元與周忠祿達成和解，係其於84年6月23日與周忠祿簽立協議書所載之債權，與系爭借款債權無涉。
縱認系爭協議書係上訴人與甲○○為確保周忠祿借貸債權通謀
虛偽意思所簽立，上訴人與甲○○間並無債權債務關係存在，因伊為善意之第三人，依民法第87條第1項但書規定，上訴人亦不能對伊主張系爭協議書為無效，伊仍得依系爭協議書約定，請求上訴人清償系爭借款債權。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提匯款回條10紙、惠伸公司變更登記事項卡及股東名簿、協議書為證。
丙、本院依職權命被上訴人提出惠伸公司登記資料。理 由被上訴人主張：上訴人前陸續向訴外人甲○○借款7,500,000
元，雙方約定上訴人應依系爭協議書第2條，由甲○○取得上訴人與訴外人張添輝、金雲鵬合建房屋之第5層樓、室內面積25坪房屋1戶，否則上訴人應於10日內一次清償積欠之本息。
雙方並同時書立系爭同意書，由甲○○將系爭借款債權移轉於伊，因上訴人於84年6月底即未履行系爭協議書第2條之內容等情，爰依系爭協議書及同意書之約定，求為命上訴人如數給付及上訴人不履行系爭協議書第2條內容後之84年9月23日起至清償日，按年息5%計算之利息之判決。
上訴人則以：伊並未向甲○○借錢。伊於84年6月間因土地合
建案，急須資金周轉，向經營地下錢莊之訴外人周忠祿借款，周忠祿要求以合建分得之房屋為擔保並書立協議書，並要求伊另行書立以訴外人甲○○為債權人之系爭協議書及讓渡同意書，表明日後若伊未能依約還錢，自會有其小弟等人持系爭協議書出面向伊逼債，若伊還清欠款，系爭協議書即自動失效，故伊與甲○○簽訂系爭協議書，係為確保周忠祿之借款債權通謀虛偽所簽訂而無效。伊向周忠祿借款800,000元，已於91年間交付金額合計2,500,000元之支票給周忠祿而清償完畢，被上訴人無由請求伊清償借款等語。
兩造不爭事實㈠上訴人於83年6月11日提供所有坐落於臺北市○○區○○段一
小段124、125、126、127號等4筆土地（應有部分依序為1/4、1/3、1/12、1/12），及坐落其上建號10514號門牌號碼臺北市○○路○○○巷○號房屋（所有權全部），設定權利存續期間83年6月11日至84年6月10日止，最高限額1,000,000元之抵押權予訴外人甲○○（兩造不爭、抵押權設定登記申請書、設定契約書、上訴人印鑑證明，本院卷101、105-119頁）。㈡上訴人、訴外人許耀仁與建商即訴外人張添輝及金雲鵬於84
年3月12日簽立合建契約書，由上訴人、許耀仁提供坐落於臺北市○○區○○段一小段69-1、69-2、69-4、69-14、69-15、
122、123、124、125、126、127地號等11筆面積計565平方公尺土地與建商張添輝及金雲鵬合建房屋，約定合建完成後，上訴人與訴外人蔡麗芬依約可共同分得合建房屋113.89坪（合建契約、兩造不爭，本院卷53-67、87頁反面）。
㈢上訴人與周忠祿於84年5月3日簽立協議書，由甲○○見證，其
內容如下：「立協議書人甲方即債權人周忠祿、乙方即債務人丙○○，茲因雙方間債權及抵押權事宜協議如左：
第1條：乙方前向甲方貸款30,000,000元正，並以甲方指定之名義人甲○○為最高限額抵押權人。茲為便利乙方與張添輝及金雲鵬合建事宜，甲方同意以本協議書之條件，先行塗銷本件最高限額抵押權。
第2條：乙方應簽發到期日為84年7月31日之本票3張，作為甲方之債權憑證。
第3條：乙方應使建主同意，由甲方在合建房屋第12樓選擇2戶（室內實際面積為52坪以上，不含公共設備）及地下室停車位任選一個作為起造人。若建主不同意甲方或甲方指定之人作為起造人，乙方應於10日內一次清償積欠之本息。
第4條：乙方與張添輝等之合建，若中途停工3個月以上或不能依限於87年5月2日以前完成，乙方應於10日內清償本息。
第5條：甲方或指定為起造人名義之房地，甲方依本協議書取得其所有權。而取得房屋之契稅及其他稅捐由甲方負責。取得土地之增值稅及其他費用由乙方負責。
第6條：甲方或指定起造人名義之房屋，乙方應負責其室內設備與裝潢相同於其他合建房屋。
第7條：甲方順利取得本協議書2戶房地後，應無條件返還本票於乙方。
第8條：雙方應本誠信原則，依本協議書內容，履行債權債務。本約未盡事宜，依民法及其他法令規定。
第9條：本約一式四份，雙方及見證人各執乙份。」（協議書、兩造不爭，本院卷68-71、87頁反面）。
㈣上訴人於84年5月22日以清償為由，塗銷甲○○最高限額抵押
權1,000,000元之登記（士林地政事務所跨所查詢異動索引資料、抵押權清償塗銷登記申請書、債務清償證明書、甲○○印鑑證明，本院卷93、113-119頁）。
㈤上訴人與甲○○於84年6月23日簽訂之系爭協議書係由訴外人
周忠祿見證，其內容如下：「立協議書人甲方即債權人甲○○、乙方即債務人丙○○茲因雙方間債權及抵押權事宜協議如左：第1條：乙方前向甲方貸款7,500,000元整。
第2條：乙方應使建主張添輝及金雲鵬同意甲方在乙方與建主合建之房屋上選擇第5層樓乙戶，室內面積為25坪（公共設施不另計價），若建主不同意甲方或甲方指定之人作為起造人，乙方應於10日內一次清償積欠之本息。
第3條：乙方與張添輝等之合建若於中途停工3個月以上或不能依限於87年5月31日以前完成，乙方應於10日內清償本息。
第4條：甲方或指定為起造人名義之房地甲方依本協議書取得其所有權。取得房屋之契稅及其他稅捐由甲方負責，取得土地之增值稅及其他費用由乙方負責。
第5條：甲方或指定為起造人名義之房屋乙方應負責其室內設備與裝璜相同於其他合建房屋。
第6條：雙方應本誠信原則依本協議書內容履行債權債務。本約未盡事宜依民法及其他法令規定。
第7條：甲方取得房地後債權自動消失。」（協議書，原法院卷10、11頁）。
㈥上訴人與甲○○於84年6月23日簽訂系爭同意書，內容載為：
「茲有債權人甲○○與債務人丙○○於民國84年6月23日簽訂之協議書經債權人甲○○及債務人丙○○雙方同意將甲○○之債權移轉給乙○○，恐口無憑，特立此書」（同意書，原法院卷13頁）。
㈦上訴人因土地被拍賣而未合建，致無法履行系爭協議書之約定事項（上訴人自承，原法院卷51頁）。
㈧上訴人於91年9月19日與周忠祿書立切結書，內容記載：「茲
因丙○○與周忠祿雙方同意於民國91年9月19日由丙○○支付新台幣貳佰伍拾萬元整於周忠祿，終止雙方之債權與債務之關係，周忠祿同意自民國91年9月19日以前與丙○○所有之債權與債務一筆勾銷，不得再向丙○○有索債行為，經雙方同意，特立此據為憑。註：於民國92年7月20日前所有支票領清，如有無法兌現時，按票面金額三倍索討。」等語，上訴人交付周忠祿面額合計2,500,000元之7紙支票業已全數兌現（切結書、支票、兩造不爭，原法院卷54、55頁、本院卷34頁）。㈨上訴人已向周忠祿取回依94年5月3日周忠祿協議書第2條約定
所簽發之本票3張（金額依序為1,000,000元、1,000,000元、28,000,000元，計為30,000,000元）（本票，本院卷72頁）。
按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，
如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例可資參照。又當事人主張雙方係通謀而為之虛偽行為者，即應負舉證之責，同院著有27年上字第2622號、48年台上字第29號判例可供參考。查，訴外人甲○○於84年6月23日將系爭借款債權移轉予被上訴人，乃兩造所不爭之事實（如上述不爭事實㈤、㈥）。上訴人雖抗辯被上訴人應就甲○○交付伊系爭借款之事實負舉證之責，惟系爭協議書第1條已載明上訴人前向甲○○貸款7,500,000元，第2條更記載上訴人同意甲○○在合建之房屋上選擇第5層樓1戶，若建主不同意甲○○或其指定之人作為起造人，上訴人應於10日內一次清償積欠之本息，並於第7條約定甲○○取得房地後，債權自動消失（如上述不爭事實㈤），足認上訴人於簽立系爭協議書時已承認積欠甲○○系爭借款，方有與甲○○約定上述清償系爭借款債務之方式。因此，上訴人辯稱：被上訴人須先舉證證明甲○○有交付系爭借款云云，尚非可採。又上訴人抗辯系爭協議書係為確保周忠祿之借款債權通謀虛偽所簽立乙節，既為被上訴人所否認，上訴人即應就此負舉證之責。經本院依上訴人所提之證據，及綜合下列事證，茲認定如下：
㈠84年5月3日周忠祿協議書與系爭協議書所載之債權實為同一筆
借款⒈上訴人、訴外人許耀仁與建商即訴外人張添輝及金雲鵬於84年
3月12日簽立合建契約書，由上訴人、許耀仁提供坐落於臺北市○○區○○段一小段69-1、69-2、69-4、69-14、69-15、12
2、123、124、125、126、127地號等11筆面積計565平方公尺土地與建商張添輝及金雲鵬合建房屋，惟上訴人在上開合建契約簽訂前之83年6月11日，已提供其所有之上述124、125、126、127號等4筆土地及坐落其上建號10514號門牌號碼臺北市○○路○○○巷○號房屋，設定最高限額1,000,000元之抵押權予甲○○，乃兩造所不爭之事實（如上述不爭事實㈠、㈡）。又上訴人與甲○○間除設定該筆抵押權外，被上訴人自承無法證明甲○○尚有其他抵押權存在（見本院卷101頁反面），且依84年5月3日周忠祿協議書第1條記載：「乙方（即上訴人）前向甲方（即周忠祿）貸款新台幣參仟萬元正，並以甲方指定之名義人甲○○為最高限額抵押權人。」，此協議書並經甲○○見證（如上述不爭事實㈢），足認甲○○僅係周忠祿為上開抵押權登記之借用名義人。嗣上訴人雖於84年6月23日與甲○○另立系爭協議書，惟與84年5月3日周忠祿協議書之前言均載明係就「雙方間債權及抵押權事宜協議」，是系爭協議書與84年5月3日周忠祿協議書所處理之事項均包括上開為擔保周忠祿借款債權而以甲○○名義登記之最高限額抵押權。又因84年5月3日周忠祿協議書第1條已記載周忠祿同意塗銷上開抵押權，之後上訴人乃於84年5月22日持甲○○出具之債務清償證明，向地政機關申請辦理塗銷上述抵押權登記。是上訴人與甲○○於系爭協議書中即未再就抵押權塗銷事宜有所約定，益徵上訴人與周忠祿、甲○○間確僅有設定該筆抵押權。
⒉又以84年5月3日周忠祿協議書與系爭協議書對照以觀（如上述
不爭事實㈢、㈤），除84年5月3日周忠祿協議書係以打字並由甲○○及陳榜上律師見證、貸款金額、抵押權登記塗銷、以本票為債權憑證及可取得之合建房屋樓層、戶數、面積不同外，其餘用字遣詞完全相同（如「茲因雙方間債權及抵押權事宜協議」、「若建主不同意甲方或甲方指定之人作為起造人，乙方應於10日內一次清償積欠之本息。」、「乙方與張添輝等之合建若於中途停工3個月以上或不能依限於‥‥以前完成，乙方應於10日內清償本息。」、「甲方或指定為起造人名義之房地甲方依本協議書取得其所有權。取得房屋之契稅及其他稅捐由甲方負責，取得土地之增值稅及其他費用由乙方負責。」、「甲方或指定為起造人名義之房屋乙方應負責其室內設備與裝璜相同於其他合建房屋。」、「雙方應本誠信原則依本協議書內容履行債權債務。本約未盡事宜依民法及其他法令規定。」），甲○○、周忠祿又互為上開2份協議書之見證人，渠等對於上開協議內容自是知之甚詳，顯見簽立日期在後之系爭協議書內容應係依84年5月3日周忠祿協議書謄寫而來。而被上訴人自承甲○○除交付系爭協議書及同意書外，已沒有其他債權文件（見本院卷101頁反面），可知甲○○並未參照84年5月3日周忠祿協議書所載，要求上訴人簽發本票為債權憑證，及擔任周忠祿之抵押權登記名義人時，併要求上訴人提供擔保。
⒊再者，依上訴人於84年3月12日與張添輝、金雲鵬簽訂之合建
契約，合建案完工後，上訴人與訴外人蔡麗芬共同分得合建房屋113.89坪（以1/2計算，上訴人可分得56.945坪之房屋）（如上述不爭事實㈡），而84年5月3日周忠祿協議書第3條約定：「乙方（即伊）應使建主同意，由甲方（即周忠祿）在合建房屋第12樓選擇2戶（室內實際面積為52坪以上，不含公共設備）及地下室停車位任選一個作為起造人。」，顯已將上訴人依合建契約所能取得部分全歸由周忠祿，且於申請建築執照時即以周忠祿或其指定之人作為起造人，如何再以25坪分給甲○○及以甲○○為起造人？是甲○○若果對上訴人確有系爭借款債權，則其既知參照84年5月3日周忠祿協議書內容而與上訴人簽訂系爭協議書，為何除對於其債權之保障未要求上訴人提供如84年5月3日周忠祿協議書所載之條件（債權憑證、抵押權）外，更與上訴人約定上開顯無法履行之清償方法。被上訴人雖以：上訴人已依84年5月3日周忠祿協議書收回面額合計30,000,000 元之3紙本票，並且塗銷抵押權，及上開協議書記載周忠祿之債權金額為30,000,000元，給付之合建房屋2戶，系爭協議書記載甲○○之債權金額為7,500,000元，給付之合建房屋1戶，可推知甲○○認為周忠祿協議書中塗銷其抵押權設定之約定，對其借貸債權並無保障，上訴人乃針對上開周忠祿協議書內容，將其對甲○○、周忠祿之借貸債權，於84年6月23日分別與甲○○及周忠祿簽立2份協議書，一份係系爭協議書，另一份與周忠祿之協議書則為上訴人隱匿未提出云云，惟為上訴人所否認，而被上訴人對於84年6月23日與甲○○及周忠祿各簽立一份協議乙節亦未舉證以實其說，此顯係被上訴人個人揣測之詞，自無足採。且上訴人係為履行與張添輝及金雲鵬合建房屋，乃與周忠祿協商先塗銷合建土地上之抵押權後，雙方達成合意而簽立84年5月3日周忠祿協議書，並由上訴人簽發本票
3 紙為債權憑證，嗣上訴人遲至91年9月19日始另與周忠祿協議並清償債務完畢，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈢、㈧）。故上訴人於塗銷以甲○○名義登記之抵押權時，尚未全部清償積欠周忠祿之借款債權，自堪予認定。然若甲○○之系爭借款債權與周忠祿之借款債權非屬同一債權，則為何甲○○願在其債權無任何擔保，及縱合建完成，上訴人亦顯無法以合建房屋清償之條件下，同意塗銷上開抵押權？因此，上訴人抗辯：其與甲○○間並無系爭借款債權存在，系爭協議書係周忠祿為保障其借款債權，另通謀虛偽簽立之假債權等語，尚非全無可採。
⒋84年5月3日周忠祿協議書雖記載上訴人向周忠祿貸款30,000,
000元，然擔保該債權之以甲○○名義登記之最高限額抵押權卻僅為1,000,000元，如上述，故上訴人是否曾欠周忠祿30,000,000元之借款債務，即非無疑。而衡諸常情，一般抵押權設定登記時，債權人均會要求登載之最高限額務必大於實際債權金額，以求其債權得享有優先受償之效力，故通常實際債權僅為登記債權額之80%。且依上訴人於91年9月19日與周忠祿書立切結書，雙方同意以2,500,000元結清債務（如上述不爭事實㈧），如上訴人於84年5月3日簽立上開協議書時，尚欠周忠祿30,000,000元之借款債務，則事後周忠祿怎可能在長達7年不計息之情形下，同意上訴人僅以約原欠本金8.3%之金額清償。
因此，上訴人抗辯：其僅向周忠祿借款800,000元等語，與常情相符，尚非虛妄。
㈡被上訴人知悉上情，非為善意之受讓人：
次按讓與人應將證明債權之文件，交付受讓人，並告以關於主張債權所必要之一切情形，且債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第296條、第299條第1項定有明文。又所謂得對抗讓與人之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位，最高法院52年台上字第1085號判例可供參照。查，⒈甲○○將系爭借款債權讓與被上訴人時，僅交付系爭協議書及
同意書，如上述。而依被上訴人自承：「甲○○跟我寫了一份同意書，將他與上訴人的協議書及同意書交給我，沒有其他債權文件，我本來認為這筆錢沒了，寫這些給我，我只是形式上拿，事實上根本不可靠，後來因為周忠祿死亡，我才提起訴訟試試看。」等語（見本院卷101頁反面），可見，被上訴人於受讓時，已知對上訴人求償無望。如其84年6月間確係對甲○○有7,500,000元之巨額債權，為何願在無任何擔保之情形下，自甲○○受讓上開借款原因不明及獲償無望之債權，此無異免除甲○○之巨額債務，顯異於常情。被上訴人雖以其自80年至84年間陸續匯款甲○○指定之吳同發帳戶計5,480,000元，匯入周忠祿或其所有惠伸公司帳戶計2,080,000元，共計匯入7,560,000元，而主張：甲○○向其借款7,500,000元云云。然依被上訴人提出之匯款回條，匯款對象係訴外人吳同發及惠伸公司，並非甲○○，而被上訴人亦未就上述匯款係依甲○○指示所為乙節舉證以實其說，且被上訴人自承惠伸公司係由周忠祿經營，其亦為董事（見本院卷88頁反面、139頁），並有惠伸公司變更登記事項卡及股東名簿在卷可憑（本院卷81-83 頁），甲○○並非該公司之董事或監察人，顯非主要經營者，是上開匯款尚難證明被上訴人與甲○○間有借貸關係。
⒉又依被上訴人於本院自承：「我的錢是匯給周忠祿及甲○○，
他們沒有還，所以他們有義務跟我解決，簽完協議書後，因為周忠祿有義務幫我管理好我的錢，就由甲○○將協議書轉讓給我，‥‥我怎麼會這麼晚才請求，這麼大的錢我為何沒有及早請求，是因為周忠祿一直說會還我，後來我發現周忠祿已經跟上訴人解決卻沒有跟我解決，我很生氣‥。」（見本院卷33頁反面）、「為何拖了10年，是因為周忠祿一直向我保證上訴人因為景氣不好，無法馬上蓋好房子，給上訴人時間，一定可以蓋好房子，我是出於無奈，後來因為周忠祿生病死亡，我才用訴訟方式要錢。」（見本院卷22頁反面、23頁）、「我跟周忠祿是大學同學，他開設惠伸公司，我是股東，我匯款給甲○○，是周忠祿告訴我他跟甲○○的公司要用錢，要我將錢匯給甲○○，‥‥。」（見本院卷139頁）等語。可知，被上訴人係依周忠祿之指示，匯款至惠伸公司、吳同發帳戶，而有關債務處理亦係找周忠祿負責，是縱有借貸關係亦係存在於被上訴人與周忠祿之間，而非被上訴人與甲○○之間。而被上訴人自承與周忠祿係數十年之同學、朋友（見本院卷41頁），2人又共同投資惠伸公司，渠等關係自非尋常，是其既知甲○○簽立系爭同意書係依周忠祿之指示，則其對於甲○○讓與之系爭借款債權實為保障周忠祿與上訴人間之債權所立之假債權，自難謂為不知。因此，被上訴人主張：其為善意之第三人，依民法第
87 條第1項但書規定，上訴人不能對其主張系爭協議書為無效云云，尚非足取。又上訴人已與周忠祿達成協議，以2,500,000元結清全部債務，如上述。因此，被上訴人自不得再依據系爭協議書及同意書向上訴人請求清償。
綜上所述，被上訴人依系爭協議書及同意書之約定，請求上訴
人應給付7,500,000元，及自84年9月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由。原審命上訴人為給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證方法，核於判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。爰依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 楊力進正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。