臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第475號上 訴 人 奕彊有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 鍾添錦律師視同上訴人 東怡建設開發股份有限公司法定代理人 己○○
戊○○視同上訴人 東怡營造工程股份有限公司法定代理人 己○○
乙○○甲○○庚○○被 上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊明廣律師上列當事人間確認法定抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國89年9月13日臺灣新竹地方法院89年度重訴字第20號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決㈠主文第一項中關於確認東怡營造工程股份有限公司對東怡建設開發股份有限公司所有之於臺灣新竹地方法院八十七年度執字第五二二號強制執行事件之執行標的建物不動產全部，其法定抵押權不存在。㈡主文第二項中關於原法院八十七年度執字第五二二號強制執行事件奕彊有限公司就其所分配之新台幣壹仟貳佰零柒萬捌仟叄佰肆拾元之受分配債權額，應全部不得受分配部分；與命東怡營造工程股份有限公司、奕彊有限公司訴訟費用之裁判，均廢棄，發回臺灣新竹地方法院。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人原為何宜武，於民國89年10月23日變更為丙○○，並經其聲明承受訴訟（本院234號卷一第148頁），核無不合，應予准許。又視同上訴人東怡建設開發股份有限公司（下稱東怡建設公司）於一審判決送達後之89年10月6日遭經濟部為撤銷登記，依法應進入清算程序，由清算人任公司之法定代理人代為訴訟行為並為承受訴訟之聲明，此部份業經原法院裁定由己○○、戊○○為東怡建設公司法定代理人之承受訴訟人，合先敘明。
二、本件被上訴人於原審對上訴人奕彊有限公司（下稱奕彊公司）及東怡建設公司、東怡營造工程股份有限公司（東怡營造公司）兩造提起主參加訴訟，依民事訴訟法第56條第2項規定，視為其訴訟標的對於共同被告，必須合一確定。是上訴人奕彊公司上訴之效力及於其餘共同被告東怡建設公司、東怡營造公司。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係、或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。
四、經查，東怡營造公司於被上訴人88年12月23日起訴前之88年4月20日已經主管機關撤銷公司登記（見本院475號卷第11頁），依法應進入清算程序，由清算人任公司之法定代理人代為訴訟行為。惟東怡營造公司迄未選任清算人，依公司法第322條規定應由該公司之全體董事即己○○、乙○○、甲○○、庚○○任清算人（本院234號卷二第102至103、111至113頁）。乃被上訴人於在第一審起訴時，於起訴狀仍僅以己○○為東怡營造公司法定代理人，由東怡營造公司己○○出具委任狀，委任范慈容為訴訟代理人（見原審卷第44至45頁），自有未洽。原審於訴訟程序中未諭知補正，迄89年8月24日辯論終結均未經合法代理，東怡營造公司亦遭敗訴之判決，有被上訴人之起訴狀、第一審之言詞辯論筆錄、委任狀，附於原審卷可稽（原審卷第5、44、45、197、198頁）。
按當事人之法定代理權有無欠缺，為法院應依職權調查之事項，乃原審未察，對未經合法代理之第一審被告東怡營造公司逕為一造辯論之實體判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。末查東怡營造公司法定清算人乙○○、甲○○、庚○○經本院詢問是否承認一審之訴訟行為，但卻陳報其等職務已於88年11月20日任期屆滿，請先依公司法指定清算人後再由清算人決定是否予以追認。經本院通知兩造到庭陳述意見，兩造亦未同意由本院為裁判（見本院卷第78頁），本件上訴人間既有合一確定之必要，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要，從而上訴人指摘原判決關於確認東怡營造公司對東怡建設公司所有於原法院87年度執字第522號強制執行事件之執行標的建物不動產全部，其法定抵押權不存在。奕彊公司就其該強制執行事件所分配之1207萬8340元之受分配債權額應全部不得受分配部分不當，求予廢棄，為有理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決此部分廢棄，發回原審法院重行審理，俾維審級利益，而符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 18 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 薛中興正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 1 月 19 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。