臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第484號上 訴 人 戊 ○
丁○○共 同訴訟代理人 黃俊六律師上 訴 人 辛○○ 乙○○○ 甲○○
丙○○己○○共 同訴訟代理人 洪志文律師
姚昭秀律師被 上訴人 庚○○訴訟代理人 黃瑞真律師複 代理人 鍾賢斌律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十五年四月二十四日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第二五八四號第一審判決，提起上訴，本院於九十五年十二月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為坐落台北市○○區○○段一小段四九之二地號之土地（下稱系爭土地）土地共有人之一，持分為一七０二／二一００，惟系爭土地分別遭上訴人戊○、丁○○、辛○○、乙○○○、甲○○、丙○○、己○○無權占用，其等復於其上各搭建如下請求第㈠項至第㈤項所示門牌號碼及面積之建物，是請求上開上訴人拆除系爭土地上之無權占用建物，並將各該建物所佔系爭土地返還予系爭土地之全體共有人。又上訴人等人無權占有系爭土地，依社會通常觀念可認受有相當於租金之利益，且被上訴人因此受有相當於租金之損害，故分別請求上開上訴人按月給付或連帶給付不當得利。爰本於民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百八十四條第一項前段及第二百一十二條第一項、第一百七十九條、土地法第一百零五條準用第九十七條規定之法律關係，請求判命：㈠上訴人戊○應將坐落台北市○○區○○段一小段四九之二地號土地上門牌號碼台北市○○路○○○號如附圖一Ｂ部分所示面積十九平方公尺之建物拆除，將土地返還予被上訴人及共有人全體，並自民國（下同）九十一年十一月十五日起至拆除上開建物返還土地之日止，按月給付被上訴人新台幣（下同）四千零九十元。㈡上訴人丁○○應將坐落台北市○○區○○段一小段四九之二地號土地上門牌號碼台北市○○路○○○巷○號如附圖一Ｄ部分所示面積八平方公尺之建物拆除，將土地返還予被上訴人及共有人全體，並自九十三年十一月十七日起至拆除上開建物返還土地之日止，按月給付被上訴人一千七百二十二元。㈢上訴人辛○○應將坐落台北市○○區○○段一小段四九之二地號土地上門牌號碼台北市○○路○○○巷○號、一六０巷一號如附圖二Ａ部分所示面積四十四平方公尺之建物拆除，將土地返還予全體共有人，並自九十一年十一月十九日起至拆除上開建物返還土地之日止，按月給付被上訴人九千四百七十一元。㈣上訴人乙○○○、甲○○、丙○○應將坐落台北市○○區○○段一小段四九之二地號土地上門牌號碼台北市○○路○○○巷○○號、一六０巷三號如附圖二Ｂ部分所示面積二十九平方公尺之建物拆除，將土地返還予被上訴人及共有人全體，並自九十四年五月二十四日起至拆除上開建物返還土地之日止，按月連帶給付被上訴人六千二百四十二元。㈤上訴人己○○應將坐落台北市○○區○○段一小段四九之二地號土地上門牌號碼台北市○○路○○○巷○號如附圖一Ｇ部分所示面積四十九平方公尺之建物拆除，將土地返還予被上訴人及共有人全體，並自九十四年五月二十日起至拆除上開建物返還土地之日止，按月給付被上訴人一萬零五百四十七元之判決。（被上訴人於原審起訴聲明，就不當得利請求，依系爭房地總額年息百分之十計算，原審除准予拆屋還地外，併准依年息百分之七計算之不當得利，駁回被上訴人此部分其餘之訴；上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。至於原審共同上訴人李福壽、李英鳳、毛榮福、洪秀娥、楊國定、章承嬌、倪自強、倪自英、倪自花（以上三人為倪佑明之承受訴訟人）等人，因就原審判命其敗訴部分並未提起上訴；而原審共同被告余碧祥雖有提起上訴，惟並未據以繳納上訴裁判費，經原審裁定上訴駁回；是就上開原審共同被告敗訴部分應已確定。此外，被上訴人就原審判決其敗訴部分未據以上訴，亦已確定。）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人等負擔。
二、上訴人戊○、丁○○則以：戊○部分：如被上訴人上開請求第㈠項所示門牌號碼之建物及所坐落之系爭土地，係其於七十五年二月二十四日所購買，而該建物自五十六年八月五日即已存在於系爭土地上，迄今已三十八年，是其已取得地上權，然迄未辦理地上權登記。丁○○部分：如被上訴人上開請求第㈡項所示門牌號碼之建物及所坐落之系爭土地，係其於五十九年間向聯勤汽車基地勤務官兵張樂方所購買，買賣協議書載明該建物坐落之系爭土地係公有，是其不知該建物係無權占有私人土地。又丁○○曾以其子李英峰名義，先後於七十八年及九十年間向國有財產局申請租售系爭土地，均遭駁回；亦曾於八十七年六月間向台北市稅捐稽徵處松山分處申報房屋稅捐，然因該建物現值未達課稅標準而免徵房屋稅。是其自五十九年起即以行使地上權之意思而占有系爭土地，已時效取得地上權，但未曾聲請登記為地上權人等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、上訴人辛○○、乙○○○、甲○○、丙○○、己○○則以：辛○○部分：如被上訴人上開請求第㈢項所示門牌號碼之建物及所有坐落之系爭土地，為其在六十八年間以二十萬元所購得，當時賣方告知該建物所坐落之基地為軍方所有，如該建物佔用系爭土地，其願返還佔用部分之土地，但希望被上訴人給予補償。乙○○○、甲○○、丙○○部分：系爭土地於國民政府來台後，即徵用分配予服務於聯勤工廠之官兵興建眷舍，其等即為陸軍汽車基地勤務處儲備庫士官長宋興修之遺眷，宋興修於四十七年間獲配使用系爭土地建造如被上訴人上開請求第㈣項所示門牌號碼之建物二棟，迄今已有四十五年，是當時系爭土地之所有人即已允許其等於其上建屋居住。嗣後，系爭土地為台灣省政府徵收，至五十四年一月二十七日財政部國有財產局登記為所有權人，其間土地界線並無確定界址，縱上開建物有部分佔用系爭土地之邊界，亦因其等係基於國防部陸軍汽車基地勤務處之許可建屋，而有使用系爭土地之合法依據，是其等以所有之意思行使地上權之意思非常明確，已時效取得地上權，自得請求登記為地上權人。又被上訴人知悉其等越界建築，卻不即提出異議，即不得請求渠等拆屋還地。己○○部分：如被上訴人上開請求第㈤項所示門牌號碼之建物，為其於七十三年十月三日以二十七萬七千元之價款所購得，而系爭土地則係政府配給榮軍眷興建房屋居住，其不知其為私人土地。又上開建物之興建日期可追溯至五十九年二月十五日以前，由系爭土地之原所有人無償提供土地予該建物之前手使用，惟系爭土地所有權移轉時，並未通知己○○，是其得主張優先購買權。另己○○係以行使地上權之意思而有權占有系爭土地，已依時效取得地上權等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如蒙不利益之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被上訴人主張：被上訴人為系爭土地共有人之一，持分為一七０二／二一００，惟系爭土地分別遭上訴人戊○、丁○○、辛○○、乙○○○、甲○○、丙○○、己○○於其上各搭建被上訴人請求第㈠項至第㈤項所示門牌號碼及面積之建物之事實，業據被上訴人提出系爭土地地籍圖及土地登記謄本各一份等件為證，並經原法院至現場勘驗屬實，有原法院九十二年二月十八日、九十二年七月十五日勘驗筆錄、台北市松山地政事務所九十二年二月十八日、九十二年七月十五日土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷一第一九三頁至第一九七頁、第三四二頁至第三四六頁），且上訴人對於渠等各為如上開聲明所示門牌號碼之建物之事實上處分權人，以及各該建物所佔系爭土地之面積，俱無爭執，是上開被上訴人主張之事實，堪信為真實。被上訴人另主張：本於民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百八十四條第一項前段及第二百一十二條第一項、第一百七十九條、土地法第一百零五條準用第九十七條規定之法律關係，請求上訴人拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：上訴人是否已時效取得地上權？本件是否有越界建築、優先購買權之問題？被上訴人請求拆屋還地是否為權利濫用？被上訴人是否應補償上訴人拆遷費用？被上訴人請求之不當得利以多少為適當？茲析述如下。
五、上訴人是否已時效取得地上權？㈠按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而
已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院（即最高法院）六十九年度第五次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院八十年度第二次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用。」，最高法院八十六年度台上字第三一四０號、八十八年度台上字第一七二九號及九十二年度台上字第二三七六號著有判例、判決可稽。
㈡查上訴人戊○、丁○○、己○○、乙○○○、甲○○、丙○
○雖均辯稱渠等已因時效取得地上權，並非無權占有云云。惟查，上訴人戊○、丁○○、乙○○○、甲○○、宋吉昌、丙○○各於原法院九十四年十月二十四日言詞辯論時自承：「（法官問：有無聲請過地上權？）沒有，我上週五才去聲請」、「我主張有地上權，但是我沒有去聲請。」、「我主張時效取得地上權，以前沒有聲請過地上權。」（見原審卷卷三第一八一頁），而上訴人己○○則係在原法院九十五年二月二十七日言詞辯論時，當庭具狀陳稱：「本人請求主張時效取得地上權，請求登記為地上權人」等語（見原審卷四第七二頁反面、第七六頁），顯見上訴人戊○、丁○○、己○○、乙○○○、甲○○、丙○○均是在本件被上訴人起訴請求渠等拆屋還地後，始於本件訴訟進行中抗辯具備時效取得地上權之要件，或進而向該管地政機關聲請為地上權登記，則上訴人戊○、丁○○、己○○、乙○○○、甲○○、宋吉昌、丙○○既均未依法取得地上權並經登記，復未於原告本於所有權人地位向渠等主張權利前，即以具備時效取得之要件向該管地政機關聲請為地上權登記，揆諸上揭最高法院裁判意旨，上訴人自不得執其可能具時效取得地上權之登記請求權，以對抗系爭土地所有人。是以無論上訴人是否已具備時效取得地上權之要件？是否以行使地上權之意思、和平及公然使用系爭房屋座落之土地迄今已逾二十年？既均尚未向該管地政機關聲請為地上權登記，並已成登記，均不得對抗系爭土地所有人。上訴人執此抗辯渠等均有占有使用系爭土地之合法權源云云，即非可採。
㈢且按「地上權為一種物權，主張時效取得之第一要件，須為
行使地上權之意思而為占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其時效取得，不能開始進行。」、「行使地上權之意思依民法第九四四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有。」，最高法院六十四年台上字第二五五二號、九十一年度台上字第九四九號、九十年台上字第八五六號、八十七年度台上字第一二八四號裁判均明示其旨。
㈣查上訴人等所有之房屋確有占用被上訴人所有系爭土地之事
實，而上訴人等無法律上之原因在被上訴人所有之土地上興建房屋，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，或因不知為他人土地而占有使用，尚難僅以上訴人等在系爭土地上有建築物之客觀事實，即逕行認定上訴人等係基於行使地上權之意思而占有。且行使地上權之意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，倘上訴人等主張係以行使地上權之意思而為占有，自應由上訴人等負舉證責任，否則其空言抗辯即不足採。
㈤又上訴人等於原審均表示不知道房屋有占用系爭土地，則上
訴人等於占有之初，主觀上係認定其占有之土地為國有五十一之九地號土地，從不知其占用系爭土地，自不可能係以行使地上權之意思占用系爭土地。則上訴人等占有之初非基於行使地上權之意思占有系爭土地，嗣後亦未變更以行使地上權之意思而占有，取得時效從未開始進行，又如何因時效完成而取得地上權登記請求權？且查上訴人丁○○所提上證一之協議書，上訴人戊○所提上證五之買賣契約書，被上訴人均否認其形式真正。上訴人復未能舉證以實其說，已難採信。退萬步言之，縱認上開文書之形式為真正，充其量僅能證明上訴人等有向他人買受房屋之事實，並不足以證明上訴人係以行使地上權之意思佔用系爭土地。另上證二之財政部訴願決定書及國有財產局台灣北區辦事處函，係針對國有土地，與本件系爭土地毫無關連，不足以證明上訴人所主張之事實。是上訴人等主張時效取得地上權登記請求權，顯無理由。
六、本件是否有越界建築、優先購買權之問題？㈠按民法第七百九十六條所謂土地所有權人建築房屋逾越疆界
，係指土地所有人在其「自有」土地建築房屋而逾越疆界，始有其適用，此最高法院五十七年台上字第一二七０號、七十二年台上字第四七三四號裁判即明示其旨，且按「無權占有人在其占有之土地上建築房屋如逾越疆界時，因對自己占有之土地已無適法之權利，自不能認受越界之鄰地有容忍之義務，故應無民法第七百九十六條之適用。」（參最高法院八十九年度台上字第九三七號裁判），上訴人乙○○○、甲○○、丙○○抗辯被上訴人知悉渠等越界建築而不即提出異議，不得請其渠等拆屋還地云云。惟查本件上訴人等並非國有土地所有權人或其他有利用土地權利之人，對系爭土地應屬單純之無權占有，上訴人等迄今亦未提出任何相關有權使用國有土地之證明，依前揭判決之意旨，自不得向被上訴人主張民法第七百九十六條規定之適用。是縱使上開房屋係陸軍汽車基地勤務處於四十七年間分配系爭土地予上訴人乙○○○、甲○○、丙○○等（原審共同被告宋吉昌於原審宣判前業已死亡，唯一之繼承人為其母即上訴人乙○○○，是以未列為視同上訴人）之被繼承人宋興修所建築，因宋興修始終未取得系爭土地或相鄰土地之所有權，自無越界建築規定之適用，渠等上開所辯，顯然誤解民法第七百九十六條之規範意旨，亦不足採。
㈡又按「土地法第一百零四條第一項規定，基地出賣時，地上
權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言。」，最高法院著有六十九年台上字第九四五號判例可參。上訴人己○○固抗辯其就上開之建物所佔系爭土地，有優先購買權云云。惟查，上訴人己○○並未依法登記為系爭土地之地上權人，不得據其可能具時效取得地上權之登記請求權而對抗被上訴人，已如前述，再依上訴人己○○所提出之上開建物歷次買賣契約書之約定，歷次買賣標的均不包括上開建物坐落之基地，復均約明嗣後建物如遭政府拆除，後手不得向前手主張任何補償或權利之旨（見原審卷三第二００頁至二０六頁），足證上開建物之歷任買受人就建物坐落之基地，均明知並無任何占有使用之合法權源存在，上訴人己○○自無可能依上開土地法之規定，就上開建物所佔系爭土地享有優先購買權，上訴人執此抗辯，即非可採。
七、被上訴人請求拆屋還地是否為權利濫用？按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第七百六十七條、民法第八百二十一條定有明文，足見本於所有權之物上請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要，只要於聲明中請求返還予全體共有人，即可認係為共有人全體之利益為之。查被上訴人為系爭土地之共有人，本於所有權請求上訴人拆除系爭建物，將土地返還予被上訴人及其他全體共有人，係正當合法行使權利，揆諸上開說明，於法並無不合，即無權利濫用之問題，上訴人執此抗辯，仍非可採。
八、被上訴人是否應補償上訴人拆遷費用？上訴人辛○○雖辯稱被上訴人應補償渠等拆遷費用云云。惟查，被上訴人既為系爭土地之共有人，依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，有權排除上訴人等無權占有人對於其所有權之侵害，在法律上被上訴人並不負有補償上訴人拆遷費用之義務。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人有何同意或承諾補償上訴人拆遷費用之事實存在，上訴人執此抗辯，即非可採。
九、被上訴人請求之不當得利以多少為適當？按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，而此項規定於租用基地建築房屋者亦得準用，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法第一百四十八條、土地法施行法第二十五條亦著有規定。經查，系爭土地八十九年七月之申報地價為每平方公尺四萬五千五百二十七點二元，有被上訴人提出之土地登記謄本附卷可稽（見原審卷一第二九頁參照）。本院另審酌系爭土地坐落台北市松山區，附近有松山機場，毗鄰快速道路出口處及健康路，而健康路上餐飲業發達，復有空軍總醫院，尚有多線公車經過，交通堪稱便利，惟系爭土地所在地點附近均為老舊平房等情狀，認為系爭土地之租金以該地申報地價總額百分之七計算為適當。
十、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益；又無權占有他人之土地，係侵害該土地所有人之所有權，應構成侵權行為，被害人對於侵權行為人得請求賠償相當於租金之損害，有最高法院六十一年台上字第一六九五號、六十七年度台上字第三六二二號判例可資參照。末按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者，得提起之，民事訴訟法第二百四十六條定有明文。查本件被上訴人係請求上訴人各自起訴狀繕本送達渠等之翌日起至拆屋還地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之損害賠償，其中，自各該起訴狀繕本送達之翌日起，至本件原審言詞辯論終結之日止（即九十五年四月十日）之部分已經到期，其餘尚未到期部分，應屬將來給付之訴，然被上訴人顯有預為請求之必要，應許被上訴人提起。綜上所述，本件上訴人無權占用被上訴人所有之系爭土地，均已如前述，則上訴人本於共有物回復請求權及侵權行為之法律關係，訴請上開被告拆除之建物，並返還所占系爭土地予全體共有人，暨依民法第一百七十九條、第一百八十四條規定，訴請上訴人賠償被上訴人相當於租金之損害，揆諸上開說明，均屬有據，均應予准許。從而，被上訴人請求自上開各該起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋還地之日止，上訴人戊○應按月給付四千零九十元、上訴人丁○○應按月給付一千七百二十二元、上訴人己○○應按月給付一萬零五百四十七元，暨上訴人乙○○○、甲○○、及丙○○應按月連帶給付六千二百四十二元、上訴人辛○○應按月給付九千四百七十一元（計算式詳如原判決附表），均為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人拆屋還地及如數給付相當於租金之損害，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。