臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第48號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林正欣律師被上訴人 隆民股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳振東律師上列當事人間，因侵權行為請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年11月29日臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第 183號第一審判決，提起上訴，經本院於95年 7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人與其前夫李建國自民國84年11月17日起，共同經營被上訴人公司，負責所有業務、帳務及資金，營收款項均存放於被上訴人設於華南商業銀行股份有限公司宜蘭分行 (以下稱華南宜蘭分行)第000-000000000號帳戶(以下稱1387號帳戶）；86、7年起陸續自被上訴人1387號帳戶之存款，轉存至其同分行所設第000-000000000號帳戶(以下稱8558號帳戶）或定期存款。93年6月15日結清定期存款，轉存入其8558號帳戶，同月16日結清其8558號帳戶，並將全數款項新台幣（以下同）23,069,075元，轉存至其在同分行另設第000-000000000號之新帳戶 (以下稱9648號帳戶）。因其於94年8月16日言詞辯論期日及其答辯狀分別為：
「…如認為不是贈與，也應該是基於消費寄託契約…」、「…退步言之，縱所有由隆民公司匯入甲○○個人帳戶之款項，係隆民公司所寄託，參前開民法第602條、603條之規定，甲○○與隆民公司間，自已成立所謂消費寄託契約，而準用關於消費借貸之規定…」等語之抗辯 (原審卷第20、23頁)，已自認其將被上訴人公司之存款轉存至其個人帳戶，為兩造間之消費寄託關係，而被上訴人已於 93年6月15日催告返還寄託物；為此，基於消費寄託物返還請求權之法律關係，求為命上訴人給付 600萬元本息之判決 (原法院已就被上訴人上開主張，為其勝訴判決，逾越上開主張之事實，不予贅述。)。並聲明：(一)上訴駁回。(二) 第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人公司為一人頭公司，所有掛名之股東、董事、監察人均未參與公司之經營，實際由上訴人與前夫李建國共同經營，所得之盈餘應為上訴人與前夫所共有，且上訴人已受讓前夫將其應得一半之贈與，上訴人將被上訴人公司之款項轉存上訴人帳戶，自非侵占之不法行為；退而言之，上訴人將被上訴人公司存款轉存上訴人帳戶，係經前夫李建國之同意，亦屬消費寄託之契約關係，未據催告請求返還寄託物，其請求返還寄託物，尚非適法等語為抗辯。並聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張上訴人與其前夫李建國自民國84年11月17日起，共同經營被上訴人公司，負責所有業務、帳務及資金，營收款項均存放於被上訴人設於華南宜蘭分行1387號帳戶；86
、7年起陸續自被上訴人1387號帳戶之存款，轉存至其同分行所設第8558號帳戶或定期存款。93年 6月15日結清定期存款，轉存入其8558號帳戶，同月16日結清其8558號帳戶，並將全數款項23,069,075元，轉存至其在同分行另設第9648號之新帳戶。因其於94年8月16日言詞辯論期日及其答辯狀分別為：「…如認為不是贈與，也應該是基於消費寄託契約…」、「…退步言之，縱所有由隆民公司匯入甲○○個人帳戶之款項，係隆民公司所寄託，參前開民法第602條、603條之規定，甲○○與隆民公司間，自已成立所謂消費寄託契約，而準用關於消費借貸之規定…」等語之抗辯等事實，為上訴人所不爭執，且有原法院93年度婚字第 148號民事判決、華南宜蘭分行93泥8月30日(九十三)華宜存字第098號函檢附兩造存款往來明細表、言詞辯論筆錄、答辯狀等在卷 (原審卷第6頁、第7頁、原法院檢察署93年偵字第2246號 1卷第81頁至第161頁、原審卷第20、23頁)足稽；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、被上訴人等對於上訴人抗辯被上訴人公司所有1387號帳戶之存款，匯入上訴人個人之帳戶，係被上訴人公司所寄託之事實，亦不爭執，有被上訴人於原法院94年10月27日之言詞辯論期日陳明：「我們當庭催告被告應自即日起返還消費寄託物600萬元。…」之言詞辯論筆錄在卷 (原審卷第45頁)足稽。
五、按：「寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。」、「寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。」、「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第602條第1項、第603條、第478條、第203條分別定有明文。又：「民法第478條規定：消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。」、「被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於68年8月9日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第478條規定相符。」亦有最高法院73年度臺抗字第413號、70年度臺上字第2011號判例意旨，足資參照。
六、經查被上訴人公司所有存款，基於寄託之意思，轉匯入上訴人之帳戶，其寄託物為金錢，未定有返還期限，被上訴人以起訴狀繕本之送達，為催告之意思表示。起訴狀繕本已於94年8月10日送達，有送達證書在卷 (原審卷第13-1頁)足稽；被上訴人基於返還消費寄託物請求權之法律關係，依前揭法條規定、最高法院判例意旨，訴請上訴人給付 600萬元，並自民國94年9月12日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，於法尚無不合，應予准許。
七、上訴人雖以被上訴人公司為人頭公司，所有掛名之股東、董事、監察人均未參與公司之經營，實際由上訴人與前夫李建國共同經營，所得之盈餘應為上訴人與前夫所共有，且上訴人已受讓前夫將其應得一半之贈與等語為抗辯；查被上訴人公司於84年11月17日設立，由訴外人吳仁芳任負責人，實際為上訴人與其前夫李建國共同經營之事實，業據被上訴人公司於刑事告訴狀指訴明確，並經訴外人李建國於上訴人涉嫌侵占之刑事案件中，供證在卷，且有被上訴人公司資料在卷( 同前偵字卷第2頁、第18頁、第5頁)足憑，固屬不虛；惟查上訴人抗辯被上訴人公司之盈餘，應歸其與前夫共有，上訴人已受讓前夫將其應得一半之贈與，則為被上訴人所否認，且訴外人李建國於上訴人侵占案件中供證：「因為被告 (指上訴人)領走300萬元，在四月份的時候並未告知我，原因不明我覺得不保險，所以我責問她並發生肢體衝突，被告就對我提出家暴的告訴 (93年6月15日的事)，發生後我就和她到華南銀行談解約的事，希望把錢轉回到公司的帳戶。」等語在卷 (同前偵字卷第35頁首行)，上訴人抗辯受贈予訴外人李建國，即非有據，又未舉證以實其說，空言抗辯，自無足採。
八、從而，原法院於上開範圍內為被上訴人勝訴判決，並依兩造陳明願供擔保以代釋明不足，請求准、免假執行之宣告，酌定擔保金額分別准許之，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 林丁寶
法 官 高鳳仙法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。