臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第495號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林東乾律師被上 訴人 乙○○訴訟代理人 邵良正律師被上 訴人 戊○○○
丁○○庚○○丙○○己○○上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國95年5月11日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第704號第一審判決提起上訴，本院於民國97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人戊○○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○經通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款情形，爰依上訴人之聲請，由上訴人一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）87年3 月12日向被上訴人乙○○、戊○○○借款新台幣（下同）12,000,000元（預扣1,000,000 元，實借11,000,000元），約定月息三分，即每月360,000 元，嗣伊於87年3 月27日清償70,000元，於87年4 月13日清償270,000 元、720,000 元，於88年8 月間清償2,000,000 元，迄87年9 月間被上訴人乙○○同意延緩一年結算利息，被上訴人乙○○、戊○○○再於88年10月間同意自87年9 月起減為按月息一分計算利息，伊並於88年12月18日與被上訴人乙○○、戊○○○簽訂信託契約（以下稱系爭信託契約），由伊於89年1 月6 日將所有台北市○○區○○段四小段3530建號（門牌：台北市○○○路○段○○號2 樓，以下稱系爭二樓房屋）所有權全部，及其基地同地段606、608 地號土地應有部分各10,000分之779（以下稱系爭606、608 地號土地），移轉登記予被上訴人乙○○；將所有台北市○○區○○段四小段3531建號（門牌：台北市○○○路○段○○號3 樓，以下稱系爭三樓房屋）所有權全部，及其基地系爭606、608地號土地應有部分各10,000分之779 ，移轉登記予被上訴人戊○○○，而信託其二人於89年1 月間向訴外人中國人壽保險股份有限公司（以下稱中國人壽公司）抵押借款37,000,000元，用以清償系爭房地之第一順位抵押權人17,000,000元，再以其中17,000,000元清償系爭借款債務，餘3,000,000 元由伊取回，並由伊負責代償對中國人壽公司之借款。伊再與被上訴人乙○○、戊○○○於89年8 月5日約定延長信託期間至90年12月31日，詎伊屆期請求被上訴人乙○○、戊○○○返還系爭房地所有權未果，被上訴人乙○○於93年6 月3 日基於與陳麗慈（原名陳麗昭）間之通謀虛偽買賣關係及與被上訴人丙○○、己○○間之通謀虛偽物權行為，將系爭二樓房屋應有部分各2分之1及土地應有部分各10,000分之779 移轉登記予被上訴人丙○○、己○○；被上訴人戊○○○於93年6 月3 日基於與陳麗慈間之通謀虛偽買賣關係，及與被上訴人丁○○、庚○○間之通謀虛偽物權行為，將系爭三樓房屋應有部分各2分之1及土地應有部分各10,000分之779 移轉登記予被上訴人庚○○、丁○○。又因被上訴人乙○○、戊○○○就系爭借款原定月息二分利息利率超過年息20%部分無請求權，故按年息20%之利息結算伊清償本息情形後，被上訴人乙○○、戊○○○依系爭信託契約應返還中國人壽公司貸款伊8,865,722 元予伊。為此提起先位訴訟，代位被上訴人乙○○、戊○○○行使民法第113 條回復原狀請求權，請求被上訴人丙○○、己○○、庚○○、丁○○塗銷上開所有權移轉登記；代位被上訴人乙○○、戊○○○行使民法第767 條所有物返還請求權，請求被上訴人丙○○、己○○、庚○○、丁○○遷出交還房屋予伊；本於信託法第23條回復原狀請求權、信託契約終止後之信託物返還請求權，請求被上訴人乙○○、戊○○○移轉登記為伊所有及遷出交還房屋予伊，及本於信託法第23條、民法第184條第1 項前段規定，請求被上訴人乙○○、戊○○○返還8,260,000 元，及自93年9 月1 日（上訴人原聲明起訴狀繕本送達被上訴人乙○○、戊○○○之翌日，於97年3 月24日言詞減縮起訴聲明，見本院卷第170 頁反面）起至清償日止按年利率5%計算之利息，伊並就前述金錢給付聲明部分，願供擔保聲請宣告假執行。又提起備位訴訟，以被上訴人乙○○、戊○○○違反系爭信託契約處分系爭房地，且無法回復原狀為由，本於信託法第23條、民法第184 條第1 項前段，請求其二人賠償8,260,000 元，及自93年9 月1 日（上訴人原聲明起訴狀繕本送達被上訴人乙○○、戊○○○之翌日，於97年3 月24日言詞減縮起訴聲明，見本院卷第170 頁反面）起至清償日止按年利率5%計算之利息，伊並願供擔保，聲請宣告假執行等語。
三、被上訴人以：系爭信託契約明定上訴人積欠被上訴人乙○○、戊○○○借款22,380,000元，上訴人再向被上訴人乙○○、戊○○○借款3,000,000 元、1,020,000 元，合計上訴人積欠借款26,400,000元。又依系爭信託契約第四條，上訴人未於系爭房地信託登記於被上訴人乙○○、戊○○○名下後六個月內代償中國人壽公司之貸款本息債務，亦未於一年內請求返還所有權，被上訴人乙○○、戊○○○自得拒絕返還系爭房地。又被上訴人乙○○、戊○○○因中國人壽公司之貸款本息負擔沈重，乃出售系爭房地予陳麗慈，並移轉所有權登記予陳麗慈指定之被上訴人丁○○、丙○○、己○○、庚○○（陳麗慈之女兒），由陳麗慈代償該貸款本息債務，至被上訴人丁○○、丙○○、己○○則係與陳麗慈合資經營金紫羅蘭企業股份有限公司（以下稱金紫羅蘭公司，已更名為衣蝶企業股份有限公司），而購買系爭房地營業，故買賣及移轉所有權契約均非通謀虛偽簽訂等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人之訴及假執行聲請，上訴人不服提起上訴，聲明求為：⒈先位部分：①原判決關於駁回上訴人下開第2至10項之訴及第11項聲請部分裁判廢棄。②被上訴人丙○○應將台北市○○區○○段四小段3530建號應有部分2分之1，及同地段606、608地號土地應有部分各20,000分之779 ，於93年6 月3 月以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。③被上訴人己○○應將台北市○○區○○段四小段3530建號應有部分2分之1，及同地段606、608地號土地應有部分各20,000分之779 ，於93年6 月3 月以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。④被上訴人乙○○應將前二項所示不動產移轉登記予上訴人。⑤被上訴人庚○○應將台北市○○區○○段四小段3531建號應有部分2分之1，及同地段606、608地號土地應有部分各20,0 00分之779，於93年6月3日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。⑥被上訴人丁○○應將台北市○○區○○段○○段3531建號應有部分2分之1，及同地段60
6、608 地號土地應有部分各20,000分之779，於93年6 月3日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。⑦被上訴人戊○○○應將前二項所示不動產移轉登記予上訴人。⑧被上訴人乙○○、丙○○、己○○應自台北市○○○路○段○○號2樓遷出，將房屋交還上訴人。⑨被上訴人戊○○○、庚○○、丁○○應自台北市○○○路○段○○號3樓遷出，將房屋交還上訴人。⑩被上訴人乙○○、戊○○○應返還上訴人8,260,00
0 元，及自93年9 月1 日起至清償日止按年利率5%計算之利息。⑪前項聲明，請准上訴人供擔保為假執行。⒉備位部分：①原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分裁判廢棄。②廢棄部分，被上訴人乙○○、戊○○○應給付上訴人8,260,000 元，及自93年9 月1 日起至清償日止按年利率5%計算之利息。③前項聲明，請准上訴人供擔保為假執行。被上訴人乙○○答辯聲明駁回上訴，如受不利判決，願供擔保免假執行。其餘被上訴人則未為答辯聲明。
五、本院就先位訴訟得心證之理由如下：㈠上訴人積欠被上訴人乙○○、戊○○○借款債務，於88年12
月18日與被上訴人乙○○、戊○○○簽訂系爭信託契約，由上訴人於89年1 月6 日將所有系爭二樓房屋所有權全部及其基地系爭土地應有部分各10,000分之779 移轉登記予被上訴人乙○○；將所有系爭三樓房屋所有權全部及其基地系爭土地應有部分各10,000分之779 移轉登記予被上訴人戊○○○，而委由其二人管理，並委由其二人於89年1 月間以系爭房地出名向中國人壽公司抵押借款37,000,000元，用以清償系爭房地之第一順位抵押權人17,000,000元及上訴人對被上訴人乙○○、戊○○○之借款債務，上訴人則負責代償被上訴人乙○○、戊○○○對中國人壽公司之借款本息。又被上訴人乙○○、戊○○○於93年5 月14日與陳麗慈簽訂買賣契約，再於93年6 月3 日由被上訴人乙○○將系爭二樓房屋應有部分各2分之1及土地應有部分各20,000分之779 移轉登記予陳麗慈指定之被上訴人丙○○、己○○，由被上訴人戊○○○將系爭三樓房屋應有部分各2分之1及土地應有部分各20,000分之779 移轉登記予陳麗慈指定之被上訴人庚○○、丁○○。被上訴人丙○○再於95年1月3日以買賣為原因，移轉系爭二樓房屋應有部分2分之1及土地應有部分各20,000分之77
9 予訴外人楊明俊等事實，有上訴人提出之建物所有權狀、土地及建物登記謄本、異動索引表（原審卷1 第3、4、87至92頁；卷2 第196至207、282 頁；本院卷第58至61、136 至
147、195至210頁 ），及被上訴人提出之信託契約書、土地及建物所有權狀、買賣契約書、異動索引表（原審卷1 第28、50至55、58至61頁；本院卷第224頁 ）可稽。並有中國人壽公司94中壽放字第0071號函為憑（原審卷1 第168至182頁）。復為兩造所不爭執，堪予認定。
㈡按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，
故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。查被上訴人乙○○、戊○○○抗辯：上訴人迄88年12月18日積欠伊等22,380,000元，嗣上訴人再向伊等借款3,000,000 元、1,020,000 元，迄89年2 月1 日尚欠本金6,400,000 元未清償等語，業據被上訴人乙○○、戊○○○提出系爭信託契約，其第三條記載「甲方（即上訴人）於本契約附件一、二所示之不動產辦理信託登記予乙方（即被上訴人乙○○、戊○○○）後，同意委由乙方以其名義另向第三人辦理抵押貸款，貸款所得除用以清償塗銷甲方信託登記前所設定之抵押權及優先清償甲方原欠乙方共計22,380,000元整之債務外，如有餘額，甲方同意以乙方之名義將上開餘額存放於銀行，並以存款利息抵付貸款利息，如有不足仍由甲方負責支付。」；其附註欄記載「甲方原欠乙方如本契約書第三條之金額，甲方前曾簽發本票共計38張（如附件三），乙方同意暫存見證人處，待甲方清償前開款項後，乙方應即通知見證人返還甲方。」，另提出其二人於89年2 月1 日與上訴人就系爭信託契約簽訂之補充協議書，其第一條記載「原信託契約第三條所載甲方原欠乙方之金額22,380,000元，雙方嗣後追加債務金額1,020,000 元，合計甲方積欠乙方共計23,400,000元無誤。」；第二條記載「乙方依原信託契約將受託之不動產抵押貸款貸得金額扣除原貸款金額17,000,000元，餘額為20,000,000元正，此一金額係用以清償甲方積欠乙方前項之債務，甲方則尚欠乙方3,400,000 元整。」；第三條記載「乙方同意自89年2 月1 日起另再貸予甲方3,000,000 元，加計本補充協議書第二項之餘額，甲方尚共欠乙方6,400,000元整。」，再提出被上訴人乙○○本人兼代理被上訴人戊○○○於89年8 月5 日與上訴人就上開補充協議再簽訂之補充協議書，記載「甲方（即上訴人）承諾積欠乙方之債務本金新台幣6,400,000 元整定於民國90年12月31日前清償完畢。
」為證（原審卷1 第28至43、48、49、139 頁）。上訴人自認各該私文書形式真正。且各該契約書所載見證人陳志忠律師於台灣台北地方法院檢察署91年度偵字第5267號偵查案件證稱：「當時在擬定契約時，我有事先問過雙方金額是22,380,000元，需否再會算，但甲○○說她相信乙○○算出來的金額，不需要再會算。」、「告訴人（即上訴人）後來有再向被告（即被上訴人乙○○、戊○○○）借款一筆3,000,00
0 元、一筆1,020,000 元」等語，有被上訴人乙○○、戊○○○提出之不起訴處分書可稽（原審卷1 第45至47頁）。證人陳志忠再於原審證稱：「（提示系爭信託契約，問：債權金額22,380,000元如何算出？）我記得是乙○○提出，我有問金額是否還要確認，我記得乙○○是說這個金額沒有錯，他說兩造間往來很久，沒有出過問題，甲○○知道這個金額也沒有表示意見，所以我就按照乙○○的金額去擬契約。（問：系爭信託契約附件38張本票是何時提出？）簽訂信託契約書時，乙○○本票沒有完全提出來... 還欠16張，之後再補，後來也有補給我，所以我有收到38張本票。（提示原審卷1 第48頁補充協議書，問：當事人簽署時是否就22,380,000元再做確認？）雙方沒有交付也沒有彙算，我是按照雙方提出來的金額擬協議書，兩造也是看過協議書後才簽名。（提示原審卷1 第104 頁補充協議書）是我幫他們打的稿...內容也是雙方之前都已經講好，告訴我要怎麼擬，我就怎麼擬。這部分也是兩造看過後簽名的。」（原審卷1 第189 至
191 頁）。是被上訴人乙○○、戊○○○已就所抗辯之事實為適當之證明，堪認此部分事實為真正，上訴人如否認該借款債務存在，即應舉反證以推翻此一認定。
㈢上訴人主張：伊於87年3 月12日向被上訴人乙○○、戊○○
○借款12,000,000元，其二人預扣1,000,000 元，伊實借11,000,000 元，嗣伊於87年3 月27日清償70,000元，於87年4月13日清償270,000 元、720,000 元，再於88年8 月17日清償2,000,000 元，經被上訴人乙○○於88年8 月17日結算本金尚欠6,509,000 元；系爭信託契約第三條記載22,380,000元債務係被上訴人乙○○片面主張，未與伊會算，伊誤信其言而簽名；上開補充協議書第一條所謂追加債務1,020,000元，乃被上訴人乙○○以系爭信託契約第三條所載22,380,000元債務為本金所計算之利息，第三條所謂再借3,000,000元，乃被上訴人乙○○、戊○○○本應返還中國人壽公司貸款餘額3,000,000 元給伊，但以借貸為名付款給伊；伊已於88年間清償原審卷1 第30頁票號405669號、第33頁票號405670號、第36頁票號405672號、第39頁票號0000000 號、第40頁票號0000000 號、第44頁票號271544號本票票款債務；原審卷1第38頁票號0000000號、第39頁票號0000000 號、第44頁票號174381、174380號本票係重覆簽發；原審卷1 第30頁票號0000000、0000000號、第31頁票號0000000 號、第34頁票號0000000、0000000、0000000號、第35頁票號0000000號、第39頁票號0000000 號、第40頁票號0000000 號本票係伊為擔保支付上開借款利息而簽發，但伊已以40,000元現金支付利息，並簽發台北市第二信用合作社中山分社為付款人，帳號3461-6，票號ZA0000000（面額720,000元、發票日87年
4 月13日)、ZA0000000（面額120,000 元、發票日87年5 月15日）、ZA0000000（200,000元、發票日87年5 月15日）、DC0000000（面額540,000 元、發票日87年6 月13日）、DC0000000（面額360,000 元、發票日87年6 月13日）、DC0000
000 （面額180,000 元、發票日87年6 月13日），及簽發付款人富邦銀行民生分行，帳號00-000000-0，票號AU0000000（發票日87年4 月13日、面額360,000 元）、AU0000000 （發票日87年4 月13日、面額90, 000元）、AU0000000（發票日87年4月13日、面額270,000元）等支票予被上訴人乙○○或被上訴人戊○○○提示兌領，但其二人未將本票交還；原審卷1 第31頁票號0000000、0000000號、第32頁票號000000
0 號、第33頁票號0000000、000 0000號、第35頁票號0000000號、第38頁票號0000000、0000 000號、第42頁票號0000000號、第43頁票號0000000、0000000、0000000 號本票係擔保支付上開借款利息，其中並有部分本票係遭被上訴人乙○○詐騙而補簽發，嗣於88年8 月17日結算已無此筆利息債務；原審卷1 第37頁票號30522號、第41頁票號0000000號、第42頁票號30523 號本票係遭被上訴人乙○○詐騙而補簽發云云，提出結算表為證（原審卷2 第211 頁），惟被上訴人乙○○、戊○○○否認此係被上訴人乙○○結算上訴人借款債務所寫，且該結算單記載詹仁華、詹秀玉、詹金水等人姓名，無隻字片語提及被上訴人乙○○、戊○○○、上訴人，無從據以認定與上訴人及被上訴人乙○○、戊○○○間之債務之關連性。上訴人雖主張被上訴人乙○○向詹仁華、詹秀玉、詹金水調現貸與上訴人云云，提出原法院91年度執字第38
6 號強制執行事件卷宗資料、債務清償證明書、抵押權設定契約書、異動索引表為證（原審卷2 第239至241頁；本院卷第148至161頁），但各該文書僅能證明詹秀玉為上訴人之債權人，無法據以認定與本件爭執之借款債務有何關係。況上訴人如於88年8 月17日因結算而知悉其對被上訴人乙○○、戊○○○僅剩借款本金6,509,000 元未償，為何於88年12月18日簽署系爭信託契約時對其內記載債務總額22,380,000元未表異議，並於89年2 月1 日簽署補充協議書時再度承認有此債務金額？是該結算單不能證明上訴人所主張之事實。又台北富邦商業銀行股份有限公司敦北分行94北富銀敦北字第40號函表示上開上訴人簽發之票號AU0000 000、AU000000
0 支票尚未兌現（原審卷2第316頁），華泰商業銀行94華泰總中山字第943964號函顯示上開上訴人簽發之票號ZA000000
0 支票係訴外人陳美麗提示兌領，票號ZA0000000、ZA0000000支票尚未提示（原審卷2 第351至375頁），上訴人主張被上訴人乙○○提示兌領後未交還擔保本票云云，與事實不符；另上開來函及板信商業銀行營業部板信營業字第0940150065號函均表示AU0000000 ，面額270,000 元之支票係被上訴人戊○○○於87年4 月13日提示兌領等語（原審卷2 第316、317、322、323 頁），係發生於系爭信託契約簽訂之前，如系爭信託契約附件本票中有擔保此支票債務者，為何上訴人對於系爭信託契約附件列入此部分本票，並計入債務總額，未表示異議？故被上訴人戊○○○提示兌領之事實，亦不足以證明系爭信託契約所載債務總額22,380,000元中之270,
000 元部分業已因此支票兌現而生清償效果。上訴人復未舉其他積極具體證據以實其說，其上開主張難以採信。又上訴人主張原審卷1 第42頁票號030525號本票因未載發票日而無效等語，固有該本票可稽，惟參酌系爭信託契約書之附註欄之記載，上訴人簽發該本票之原因乃為擔保上訴人對被上訴人乙○○、戊○○○之借款債務，本票縱因無效而無法發生擔保效力，但無礙被上訴人乙○○、戊○○○對上訴人之借款返還債權，故上訴人主張此部分借款債務不存在，亦無可採。
㈣上訴人主張：上開87年3 月12日借款債務11,000,000元原定
利息利率月息二分，被上訴人乙○○、戊○○○就超過年息20% 部分無請求權，嗣被上訴人乙○○、戊○○○同意自87年9 月13日起利息利率減為月息一分，故自87年3 月13日起至88年8 月17日止利息共計2,328,333 元，又借款本金於88年8 月17日結算餘欠6,509,000 元，故自88年8 月17日起至89年2 月1 日止利息共計356,945 元，伊於89年2 月1 日以中國人壽公司貸款中之17,000,000元清償借款本息後，被上訴人乙○○、戊○○○應返還剩餘貸款8,865,722 元予伊，爰依信託法第23條、民法第184 條第1 項前段，請求其二人給付8,260,000 元及其利息云云。然查，上訴人迄88年12月18日仍積欠被上訴人乙○○、戊○○○借款債務22,380,000元，經本院認定如前所述，以中國人壽公司貸款37,000,000元清償系爭房地之第一順位抵押權人17,000,000元後，僅餘20,000,000元，不足全額清償上訴人對被上訴人乙○○、戊○○○之借款債務，此亦有上開補充協議書第二條為憑（原審卷1 第48頁）。故上訴人依信託法第23條、民法第184 條第1 項前段，請求被上訴人乙○○、戊○○○返還剩餘貸款8,260,000 元及其利息云云，為無理由。
㈤按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又當事人立約當時之真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。查：
⒈系爭第三條記載「甲方（即上訴人）於本契約附件一、二所
示之不動產辦理信託登記予乙方（即被上訴人乙○○、戊○○○）後，同意委由乙方以其名義另向第三人辦理抵押貸款，貸款所得除用以清償塗銷甲方信託登記前所設定之抵押權及優先清償甲方原欠乙方共計22,380,000元整之債務外，如有餘額，甲方同意以乙方之名義將上開餘額存放於銀行，並以存款利息抵付貸款利息，如有不足仍由甲方負責支付。本契約第二條、第三條所示之貸款利息如甲方未能如期繳納，則乙方得代繳之，前開乙方代繳之利息，甲方應負責償還。」；第四條記載「本契約信託登記存續期間為六個月，自信託過戶登記完畢時起算。信託登記期滿，乙方應無條件將附件一、二所示不動產返還登記予甲方或其指定之人。但如期滿後甲方逾六個月仍未辦理返還之登記，甲方即喪失請求返還登記之權利，附件一、二所示之不動產即歸乙方所有，甲方絕無異議。」，及第五條記載「前條信託登記存續期間（含逾期六個月期間）之抵押貸款利息由甲方負擔。但甲方喪失請求返還登記權利後之抵押貸款利息則由乙方負擔。」（原審卷1 第28、29頁），文義明示系爭信託期間於89年1 月
6 日系爭房地所有權移轉登記在被上訴人乙○○、戊○○○名下之日起算六個月後，即於89年7 月5 日屆期，系爭信託契約因期滿而終止，上訴人自89年7月6日起得請求被上訴人乙○○、戊○○○返還信託物（即移轉系爭房地所有權予上訴人）。
⒉被上訴人乙○○、戊○○○係受上訴人委託，出名向中國人
壽公司借款而負擔借款債務，依民法第546 條第2 項規定，被上訴人乙○○、戊○○○除得請求上訴人代其清償該債務外，並就未至清償期之借款債務，得請求上訴人提出相當擔保。又系爭信託契約明定上訴人應代被上訴人乙○○、戊○○○清償對中國人壽公司之借款債務，但上訴人自89年7 月
6 日系爭信託契約關係終止後未於六個月期間內（即90年1月5 日前）辦理返還信託物手續者，上訴人喪失信託物返還請求權，由被上訴人乙○○、戊○○○保有系爭房地所有權，並自斯時起免除上訴人代償上開借款債務之責任。被上訴人乙○○、戊○○○再提出其二人於89年1 月12日與上訴人就系爭信託契約簽訂之補充協議書，第一條記載「原訂信託契約書第四條所約定之六個月信託期間，如甲方以乙方名義所信託登記之不動產辦理之抵押貸款利息有二期以上（含二期）未如期繳納時，乙方有權終止雙方之信託契約關係。」（原審卷1 第141 頁）。堪解為上訴人與被上訴人乙○○、戊○○○約定由上訴人移轉系爭房地所有權至被上訴人乙○○、戊○○○名下，其信託目的除委由被上訴人乙○○、戊○○○管理及出名抵押借款，並藉以擔保上訴人履行代償中國人壽公司借款債務（包括已到期及未到期之清償義務）責任，即上訴人與被上訴人乙○○、戊○○○間之信託契約寓有讓與擔保之目的，故上訴人雖自89年7 月6 日起取得返還信託物請求權，但因信託讓與擔保關係仍未終止，上訴人必須於代償全部借款債務，或使被上訴人乙○○、戊○○○免除對中國人壽公司之借款債務責任，該讓與擔保關係因所擔保之主債務消滅而終止之同時，始得請求被上訴人乙○○、戊○○○轉讓系爭房地所有權予上訴人或其指定之人，並約定於90年1月5日屆至，上開條件未能成就時，發生上訴人喪失請求移轉系爭房地所有權之權利，由被上訴人乙○○、戊○○○繼續保有系爭房地所有權，用以抵充上訴人所負全部代償給付義務之效力。是上訴人徒以系爭信託契約第四條有「信託登記期滿，乙方應無條件將附件一、二所示不動產返還登記予甲方或其指定之人。」之記載，主張被上訴人乙○○、戊○○○不得以上訴人未盡代償責任為由，拒絕轉讓系爭房地所有權云云，悖離訂約真意，難以憑採。
㈥按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而
使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年台上字第104 號判例意旨參照）。又按受託人經受益人書面同意，並依市價取得者，得將信託財產轉為自有財產，信託法第35條第1 項第1 款定有明文。是上訴人與被上訴人乙○○、戊○○○間為擔保上訴人履行債務而以書面訂立信託的讓與擔保契約，並非無效，僅被上訴人乙○○、戊○○○因上訴人未於90年1 月5 日前依約給付而終局取得系爭房地所有權，當時系爭房地應有之價值超過其所擔保上訴人債務（即中國人壽公司之貸款本息）之總額時，上訴人得請求被上訴人乙○○、戊○○○返還差額。故上訴人主張系爭信託契約第四條但書違反信託法第35條第1 項第1 款規定而無效云云，委無可取。
㈦上訴人主張：伊與被上訴人乙○○、戊○○○於89年8 月5
日約定伊於90年12月31日前清償借款債務6,400,000 元，即合意延長信託期間至90年12月31日云云，為被上訴人乙○○、戊○○○否認。查上訴人就所主張之事實，係以被上訴人戊○○○之信函，及被上訴人乙○○、戊○○○提出89年8月5 日補充協議書為證（原審卷1 第139 頁）。然查，詳閱上開補充協議書內容，係就上訴人餘欠借款債務6,400,000元約定清償期限及利息計算方式，無隻字片語提及延長信託契約期間。證人陳志忠亦證稱：「這次來的時候是在六個月的猶豫期間內，戊○○○沒有來，甲○○、乙○○本來有提到延長土地信託契約的期間，但是因為戊○○○沒有來，所以說這個再約時間處裡。後來就沒有再來找我處理有關土地信託契約的問題... （問：當時乙○○就延長信託契約是否有口頭上同意？）應該是有，只是說要另外約時間，後來也沒有再來我這邊處理。因為89年2 月1 日補充協議書利息約定六個月，也就是89年8 月間，所以才會作原審卷1 第104頁的補充協議再延長利息的時間，因為少一個當事人，所以我認為整個信託契約延長期間的話應全部當事人都到場較好，所以才說要另外約時間...89 年8 月5 日是就利息的延長及利率作初步約定，我是希望等全部當事人來了之後再作一個確定的內容的協議書。」（原審卷1 第189至191頁），可見上訴人雖與被上訴人乙○○談及延長信託期間乙事，但因被上訴人戊○○○不在場，故僅就借款清償期及利息達成合意，有關信託期間延展乙事則擱置再議，惟事後未再商議，故上訴人與被上訴人乙○○、戊○○○實未合意延展信託期間至90年12月31日。又上訴人與被上訴人乙○○、戊○○○間之信託的讓與擔保契約其擔保之標的為上訴人履行代償被上訴人乙○○、戊○○○對中國人壽公司之借款債務，不及於上訴人對被上訴人乙○○、戊○○○之剩餘借款債務，經本院認定如前所述，故上訴人與被上訴人乙○○、戊○○○約定展延上訴人借款債務6,400,000 元之清償期，不足以推論有延展信託期間之意思，是證人陳志忠證述「利息的延長應該與信託期間的延長有關」云云，乃臆測之詞，不足採信。再查，依系爭信託契約，信託關係係於90年1 月5 日屆期而終止，再依上訴人提出律師函、存證信函，顯示被上訴人戊○○○於90年5 月18日催告上訴人支付中國人壽公司之貸款利息，並表示未履行時，伊將依系爭信託契約第四條約定，占有信託物並加以處分；上訴人於90年6 月19日對被上訴人乙○○、戊○○○為終止信託契約之意思表示，被上訴人戊○○○於90年9 月12日對上訴人表示「本人同意將標的物移轉登記於甲○○名下，但應同時將中國人壽之債務人名字移轉予甲○○或其指定人名下。移轉時所生之費用及欠中國人壽未繳清之利息概由甲○○負擔」（原審卷1 第94、95、
102、103頁；卷2 第213 頁），足見被上訴人戊○○○係於90年1 月5 日信託關係終止，終局取得系爭房地所有權後，同意暫不處分系爭房地抵償所擔保之債務，並同意於中國人壽公司借款債務人名義移轉至上訴人或其指定人名下，及清償已發生之費用及已到期之利息後，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，換言之，被上訴人戊○○○係就信託契約終止後之權利義務關係，對上訴人提出上開要約意思表示，尚難據此推斷被上訴人戊○○○於信託期間屆滿前已同意展延信託期間至90年12月31日。上訴人復未舉其他積極具體證據證明其與被上訴人乙○○、戊○○○達成展延信託期間至90年12月31日之意思合致，其此部分主張難以憑採。
㈧按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意
為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院62年台上字第316 號、48年台上字第29號判例意旨參照）。查上訴人主張被上訴人乙○○、戊○○○與陳麗慈間之買賣契約，及與被上訴人間之移轉系爭房地所有權之物權契約均屬通謀虛偽簽訂云云，為被上訴人否認，上訴人亦未提出積極證據以實其說。再查，被上訴人抗辯：陳麗慈與被上訴人丁○○、丙○○、己○○合資設立金紫羅蘭公司，而購買系爭房地經營旅館、餐廳業務，陳麗慈依約代償被上訴人乙○○、戊○○○對中國人壽公司之貸款本息債務，其餘價金則以被上訴人丙○○簽發之支票或以現金支付，嗣並由被上訴人丁○○、庚○○、丙○○、己○○向合作金庫抵押借款，清償被上訴人乙○○、戊○○○對中國人壽公司之剩餘借款債務等語，經被上訴人提出金紫羅蘭公司登記基本資料、支票為證（原審卷1 第135至138頁）。核與華南商業銀行北三重分行94年3 月15日華北三存字第45號函、上海商業儲蓄銀行營業部94年4 月20日上營存字第09400207號函，顯示上開支票係由被上訴人乙○○提示兌領相符（原審卷2 第290、311頁）。上訴人提出原法院90年度訴字第6436號民事判決書、91年度執字第24719 號執行筆錄、聲請狀、照片，亦顯示系爭房屋原由訴外人紫羅蘭實業有限公司經營汽車旅館業務，被上訴人乙○○、戊○○○訴請該公司遷讓返還，獲勝訴判決後，持以聲請強制遷讓，而於93年5 月間實施執行程序（原審卷2 第229至233、396至399 頁），核與被上訴人所述營業情節並無不合。又有證人陳麗慈證稱：「我有興趣走房地產行業，所以我才經過人家介紹跟乙○○談系爭房屋。我跟乙○○說我想做房地產生意，系爭房屋我想繼續經營旅館生意，我也經過人家介紹去乙○○辦公室跟他談，我們談了七、八次，我們達成買賣的合意，接著我們就請訴訟代理人幫我們辦理過戶的事情。乙○○跟介紹人說要賣39,000,000元，我也不懂房地產，我就說好。買系爭房屋之前有去看現場，也有叫合資購買房屋的股東丙○○、丁○○及沒有出名的股東去看。一共有十幾個股東，丁○○出資約7,500,000 元，丙○○、己○○3,000,
000 元，我以庚○○的名義出了8,500,000 元，包含裝潢及租一樓咖啡廳的資金。就系爭房地付給乙○○39,000,000元，37,000,000元是向銀行貸得之款項，每個月105,000 元的利息，簽約費用及辦過戶費用一人一半。金紫羅蘭企業股份有限公司是我們設立的公司，公司從去年開始賣，我們做餐廳及旅館，我沒有參與實際經營，我們是請專業經理人經營。當時乙○○有將房子點交給我，但是因為當時點交時我有事去台南，所以我有請人家去幫我點交，我只記得是夏天，詳細時間我不記得了。談買賣時，乙○○有說可以交屋會跟我聯絡。簽約時付了1,000,000 元定金，是我從銀行提出，按照約定，之後還要付1,000,000 元，因為時間有一段了，我已經不太確定如何支付，但是我們有支付。（提示被證十）這個是我拿出來的，我交給乙○○當作價金的一部分，因為我們資金還沒有收足，所以我有跟乙○○商量可否開期票，乙○○同意，所以我們才開上開四張支票。中國人壽公司貸款利息是由我去匯的，但錢是我們合資的股東一起出的。
」（原審卷第150至154頁）、「我是被上訴人庚○○母親。
（問：系爭2 樓房屋現在何人在使用？）現在是股東出租給呂建宏使用。乙○○不是佔用人，丙○○、己○○是現占有人。（問：系爭3 樓房屋現在何人占有？）丁○○、庚○○。戊○○○不是占有人。（問：丁○○、己○○有無繳納股款給金紫蘿蘭公司？）金紫蘿蘭公司已改名為衣蝶股份有限公司，他們有繳納股款。（問：系爭房屋何時點交？）10號
2 樓和3 樓是同時點交，93年3 月點交，點交後我就開始繳利息給中國人壽。（問：為什麼對中國人壽的貸款人都沒有變更？）因為當時在找利率比較低的銀行，我跟買賣的介紹人商量利息由我繳，借款人名義不用變更，等換銀行再辦理。後來轉到合作金庫，中國人壽的貸款已經償還。」（本院卷第242、243頁），及證人提出自93年7 月2 日起至94年9月9 日期間多次代償中國人壽公司之貸款本息之匯款條（本院卷第246至264頁），可資佐證，應認被上訴人就所抗辯之事實已為適當之證明，堪予採信。上訴人徒以被上訴人乙○○、戊○○○於93年5 月14日尚不知確定何時能交屋，陳麗慈卻願以高價買受；陳麗慈與被上訴人丁○○、丙○○、己○○陳述察看房屋及出資等細節有出入，主張被上訴人之抗辯不可採，尚無可取。
㈨按土地法第43條規定，依本法所為之登記，有絕對效力。又
依司法院院字第1919號解釋，上開規定係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人不得對之主張其權利（最高法院33年上字第5909號判例意旨參照）。查上訴人主張被上訴人乙○○、戊○○○與陳麗慈間之買賣契約，及與被上訴人丁○○、庚○○、丙○○、己○○間之移轉系爭房地所有權之物權契約均屬通謀虛偽簽訂云云，均無可採。上訴人復未舉其他證據證明被上訴人丁○○、庚○○、丙○○、己○○取得系爭房地所有權係出自惡意，揆諸前揭說明，被上訴人丁○○、庚○○、丙○○、己○○應受土地法第43條規定之保護，上訴人無對各該被上訴人主張權利之餘地。從而上訴人主張代位被上訴人乙○○、戊○○○行使民法第113 條回復原狀請求權，請求被上訴人丙○○、己○○、庚○○、丁○○塗銷系爭房地所有權移轉登記；代位被上訴人乙○○、戊○○○行使民法第767 條所有物返還請求權，請求被上訴人丙○○、己○○、庚○○、丁○○遷出交還系爭房屋予上訴人，洵非有理。
㈩系爭信託契約於90年1 月5 日終止，被上訴人乙○○、戊○
○○終局取得系爭房地所有權，上訴人已喪失信託物返還請求權，業經本院認定如前所述。況上訴人無權請求被上訴人丙○○、己○○、庚○○、丁○○塗銷系爭房地所有權移轉登記，被上訴人乙○○、戊○○○目前亦未占有系爭房屋，自不可能移轉系爭房地所有權，並自系爭房屋遷出交還予上訴人。故上訴人依信託法第23條回復原狀請求權、信託契約終止後之信託物返還請求權，請求被上訴人乙○○、戊○○○移轉登記系爭房地所有權為上訴人所有及遷出交還系爭房屋予上訴人，亦無理由。
六、本院就備位訴訟得心證之理由如下：上訴人主張：被上訴人乙○○、戊○○○系爭違反信託契約，處分系爭房地，已無法回復原狀，依信託法第23條、民法第184 條第1 項前段，請求其二人賠償8,260,000 元及其利息云云。然查，上訴人與被上訴人乙○○、戊○○○約定由上訴人移轉系爭房地所有權至被上訴人乙○○、戊○○○名下，以擔保上訴人履行代償中國人壽公司借款債務責任，並約定於上訴人代償全部借款債務，或使被上訴人乙○○、戊○○○免除對中國人壽公司之借款債務責任同時，上訴人始得請求被上訴人乙○○、戊○○○返還系爭房地所有權予上訴人或其指定之人，如上訴人未於90年1 月5 日前履行此對待給付義務並辦理所有權移轉登記，上訴人即喪失返還信託物之權利，由被上訴人乙○○、戊○○○終局取得系爭房地所有權。嗣上訴人未於90年1月5日履行上開對待給付義務，被上訴人乙○○、戊○○○已終局取得系爭房地所有權，業經本院認定如前，則被上訴人乙○○、戊○○○處分系爭房地抵償中國人壽公司之借款債務（至抵償後如有剩餘，乃上訴人能否請求被上訴人乙○○、戊○○○返還餘款之問題，非本件爭執事項，爰不予論斷），屬有權處分，未違反信託契約，亦無侵害上訴人權益情形，故上訴人本於信託法第23條、民法第184 條第1 項前段，請求被上訴人乙○○、戊○○○賠償8,260,000 元及其利息，難謂有據。
七、綜上所述，上訴人提起先位訴訟，代位被上訴人乙○○、戊○○○行使民法第113 條回復原狀請求權、第767 條所有物返還請求權，請求被上訴人丙○○、己○○將系爭二樓房屋應有部分各2分之1及系爭土地應有部分各20,000分之779 ，於93年6月3月以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷；請求被上訴人庚○○、丁○○將系爭三樓房屋應有部分各2分之1 及系爭土地應有部分各20,000分之779 ，於93年6 月3日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷；請求被上訴人丙○○、己○○應自台北市○○○路○段○○號2樓遷出，將房屋交還上訴人；請求被上訴人庚○○、丁○○應自台北市○○○路3 段10號3 樓遷出，將房屋交還上訴人，再本於信託法第23條回復原狀請求權、信託契約終止後之信託物返還請求權，請求被上訴人乙○○將系爭二樓房屋所有權全部及系爭土地應有部分各10,000分之779 移轉登記予上訴人，並自系爭二樓房屋遷出交還上訴人；請求被上訴人戊○○○將系爭三樓房屋所有權全部及系爭土地應有部分各10,000分之
779 移轉登記予上訴人，並自系爭三樓房屋遷出交還上訴人，又本於信託法第23條、民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人乙○○、戊○○○給付8,260,000 元，及自93年9月1 日起至清償日止按年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。上訴人提起備位訴訟，本於信託法第23條、民法第
184 條第1 項前段，請求被上訴人乙○○、戊○○○給付8,260,000 元，及自93年9 月1 日起至清償日止按年利率5%計算之利息，亦無理由，應併予駁回。上訴人就先、備位訴訟所為假執行之聲請，失所附麗，亦應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認與判決結果無礙，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第463 條、第385 第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。