臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第493號上 訴 人 台灣永旺信用卡股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 林繼恆律師
徐漢堂律師許朱賢律師被 上訴人 中華石油股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師黃敬唐律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年8月16日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1228號第一審判決提起上訴並為訴之追加，經本院於96年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行之聲請及暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰柒拾柒萬捌仟參佰柒拾肆元及自民國94年10月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之六十一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付於上訴人以新台幣玖拾貳萬陸仟壹佰柒拾元或同額之瑞穗實業銀行台北分行無記名可轉讓定存單供擔保後，得假執行。但被上訴人如於執行標的拍賣、變賣或物之交付前，以新台幣貳佰柒拾柒萬捌仟參佰柒拾肆為上訴人預供擔保或將上開金額提存，得免假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人原為加得滿股份有限公司（下稱加得滿公司），其於民國（下同）95年10月16日與中華石油股份有限公司合併，並以中華石油股份有限公司為存續公司，有公司資料查詢足稽（見本院卷一第48、49頁），加得滿公司已因合併而消滅，其權利義務應由中華石油股份有限公司（下稱中華石油公司）概括承受，其聲明承受訴訟（見本院卷一第120頁），並無不合，核先敘明。
二、上訴人於原審起訴時係以不完全給付及委任關係為訴訟標的，請求被上訴人應給付新台幣（下同）720萬元之損害賠償，經原審判決全部敗訴後，上訴人於本院審理中，主張被上訴人提出不實發票，使上訴人陷於錯誤而支付推廣費用720萬元，構成故意背於善良風俗及違反保護他人法律之侵權行為，追加先位之訴，依據侵權行為法律關係請求被上訴人賠償720萬元；以其在原審之主張為備位之訴，請求被上訴人賠償6,846,150元，核其請求之基礎事實仍屬同一，且不甚防礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、7款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：伊於92年7月1日與被上訴人簽訂「加得滿聯名卡契約書」（下稱系爭契約書），推廣及經營「加得滿聯名卡」（Caltima Card，下稱聯名卡），被上訴人依約負有推廣、宣傳，以促使被上訴人之顧客及員工辦理聯名卡之義務，伊已依約定，預以發行聯名卡48,000張為基礎，給付推廣宣傳費720萬元予被上訴人。詎被上訴人未依系爭契約書第8、12、17條約定積極推廣，復違反契約第12條約定，其廣告文宣未宣示申辦聯名卡者享有最優惠待遇，阻礙消費者申辦聯名卡之意願，至93年5月31日止，僅核發1,956張聯名卡，經伊於93年6月9日函催被上訴人積極推廣未果，乃被上訴人竟於94年4月6日對伊發函表明期滿不再續約，至契約終止時亦僅受理申請核發2,515張卡，顯有不完全給付情事，且契約既經終止，被上訴人顯已給付不能，是被上訴人自應依民法第227條第1項、第226條第1項規定，負債務不履行之損害賠償責任。又伊給付被上訴人720萬元，係作為推廣、宣傳聯名卡之用，核屬預付委任事務必要費用，而系爭契約既經被上訴人片面終止，被上訴人應就該筆款項之運用詳為報告，並依民法第540條規定返還未用款項。爰依民法第227條第1項、第226條第1項及第540、544條規定，提起本件訴訟，聲明：（一）被上訴人應給付上訴人720萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願以現金或等值之瑞穗實業銀行台北分行行無記名可轉讓定存單供擔保後，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間訂立系爭契約後，伊即依約履行推廣聯名卡之業務，除在各加油站據點以顯著標語展示推廣文宣、並大量散佈寄送廣告文宣，並無違反契約義務，亦無以廣告文宣阻止消費者申辦聯名卡之行為。兩造間並無以48,000張作為預定發卡數量之約定，是伊並無債務不履行之情事。又兩造間係約定應相互合作推廣及經營聯名卡及優惠活動，並非屬委任關係，伊依約受領之720萬元係作為推廣及印製廣告宣傳文宣所需之「對價」，並非委任事務必要費用預付之性質，自無須負損害賠償責任或返還未用款項之必要等語，資為抗辯。
三、本件原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴並為訴之追加，聲明：
（一）先位聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人720萬元，及自上訴理由㈡狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
3.願以現金或等值之瑞穗實業銀行台北分行無記名可轉讓定存單供擔保後，請准宣告假執行。
（二）備位聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人6,846,150元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
3.願以現金或等值之瑞穗實業銀行台北分行無記名可轉讓定存單供擔保後，請准宣告假執行。
除引用原審之陳述外，另補陳略以：
（一）兩造簽約後，經伊先後於93年4月26日、6月9日發函催告被上訴人應依約履行推廣義務，被上訴人遲至93年10月起始委託印製促銷文宣，惟被上訴人自92年7月4日起，即以教育訓練、廣告、贈品等3項科目，每筆15萬元或20萬元開立多達40張發票，據向伊請款，致伊依約支付共計720萬元之聯名卡推廣費用（依被上訴人開立發票核對，伊給付被上訴人730萬元，其退還10萬元，故請求720萬元，見本院卷一第176頁），被上訴人顯係提出不實發票，使伊陷於錯誤支付推廣費用720萬元，係故意背於善良風俗，及違反保護他人法律（刑法第215條業務上文書登載不實、第339條第1項詐欺取財、商業會計法第71條第1款明知不實事項填製會計憑證）之侵權行為，應負損害賠償責任。
（二）又伊依據民法第227條及第544條規定，請求被上訴人賠償金額為6,822,750元，計算基礎為：兩造締約時係以推卡成效48,000張為據，給付被上訴人720萬元，每張卡預期利益為150元，被上訴人實際上僅推廣2,515張，故伊所受損害及所失利益為150元×（48,000張-2,515張）=6,822,750元，應由被上訴人負責賠償。
（三）被上訴人雖有推廣行為，但其自認於合約生效後15個月以上未印製任何相關文宣廣告，嚴重遲延履行，且成效低於兩造締約共識及同業水準，顯未盡善良管理人之注意，故伊所受損害係可歸責於被上訴人之抽象輕過失，應依民法第220條第1項、第535條賠償伊所受損害。
（四）被上訴人於原審所提照片無法辨認製作時間，不足證明其有於2年契約期間內經常為推廣行為，且所舉推廣行為內容未包括聯名卡可享之優惠、如何享有優惠之標示及宣傳，均屬加害給付或瑕疵給付之債務不履行。
（五）被上訴人未向聯名卡持卡人核發加得滿會員卡 (簡稱油卡) ，也未使持卡人享有與會員相同或更大優惠，違反系爭契約第12條之約定。
（六）被上訴人所舉文宣廣告及推廣活動均與聯名卡無關，反係大力宣傳會員卡權益，使會員卡發行量大幅衝高，益見被上訴人有違約未履行善良管理人注意義務。
（七）系爭契約簽署前，被上訴人傳真每日來客數資料予伊，伊相信被上訴人之每日來客數超過24,651人，被上訴人同時告知已發行會員卡約6萬張，雙方乃合意以會員卡數打折後約定將來推廣聯名卡數48,000張，並以每卡150元計算報酬基礎，始有伊應於契約期間給付被上訴人720萬元及超過48,000張部分每卡160元之約定。
（八）被上訴人於系爭契約生效近21個月後，其公司課長竟向媒體表示並無與銀行發行聯名卡，足見被上訴人確實未依善良管理人之注意為伊推廣聯名卡。
四、被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決願供擔保請准免為假執行，除引用原審之陳述外，另補陳略以：
（一）否認伊曾自認93年10月以後始有推廣之行為，倘伊於之前未為推廣行為，何以至93年5月達成1,956張聯名卡之發卡結果。
（二）伊為推廣聯名卡，曾大量印製面紙盒，並以紙盒正上方印製「加得滿聯名卡會員招募中」之廣告文宣，其間至少訂購買3,168,680盒，以每盒正上方廣告版費2.5元計算，花費超過600萬元。又在雙方合作期間印製促銷廣告文宣至少384,000份，共支出費用875,696元，兩者合計逾687萬元，除此之外尚製作大型廣告海報、旗幟、增加各站約聘人員之人事成本、各加盟站宣傳贈品之通路費，實際支出早已超出720萬元，以上人事等支出雖無法提出相關支出之憑據為証，但得依社會常理及經驗法則加以判斷。
（三）因系爭契約第12條第1項規定，聯名卡持卡人當然成為伊之會員，伊當然依約辦理，上訴人主張伊對於辦理聯名卡之人未依約發給會員卡，伊否認之，上訴人既未舉証以明自非可採。
（四）上訴人另稱被上訴人會員卡之優惠比聯名卡之優惠好，亦屬無據，要查，辦聯名卡者當然成為被上訴人之會員，即可享受會員卡優惠，惟申辦聯名卡享有下列之優惠：
①合約書第12條（2）之四項優惠。
②93年3月5日停止上開優惠後，改為每筆刷卡金額0.3 %之現金回饋。
③聯名卡在加油站刷卡消費，每筆獨享油錢回饋、加油贈
品、刷卡消費紅利、免費洗車之優惠。此一優惠不及於會員卡或VIP油卡，顯然聯名卡之優惠較多。
伊不否認新加入之會員卡享有加油每公升降5元之優惠，此一優惠不適用於聯名卡，但新加入會員卡須另收取300元工本費，相較於聯名卡無須收取300元工本費，尚享有上述之優惠，顯然聯名卡之優惠較為有利。
（五）伊係依上訴人指示配合開立與系爭契約所約定金額相符之發票後，再交予上訴人辦理請款事宜，並無開立不實發票向上訴人詐欺取財可言。
（六）上訴人主張伊推廣成效不佳遠低於同業水準，惟其所稱之同業均非經營加油站事業，資為比較基準顯失客觀公平。
五、兩造不爭執事項：
（一）兩造於92年7月1日訂立系爭契約，93年3月5日兩造再訂立增補契約書，修改系爭契約第12條第二項內容為持卡人以聯名卡消費或購買甲方（即被上訴人）之商品或服務時，甲方承諾及保証提供該商品或服務價值0.3%之現金回饋，回饋予持卡人。乙方（即上訴人）應於每月25日以前依前述方式結算甲方上月應支付之現金回饋總額，甲方應於乙方結算後10日內開立即期支票交付乙方或匯入乙方指定之銀行帳戶，如甲方遲延給付者，乙方得加計遲延利息，並就任何應支付甲方之款項逕行扣款。
（二）上訴人已給付720萬元予被上訴人。
（三）上訴人曾於93年6月9日發函催告被上訴人應在同年6月底依約履行推廣聯名卡之義務，使上訴人能再核發36,710張聯名卡。
（四）被上訴人於94年4月6日發函表示將於系爭契約屆滿2年時終止契約。
（五）系爭契約於94年7月1日雙方合意終止。
（六）系爭契約終止時，聯名卡僅核發2,515張。被上訴人曾委請馥合實業有限公司（下稱馥合公司）印製面紙盒3,168,680盒。
（七）以上事實，有上訴人提出系爭契約書、93年6月9日台北34支局第886號存證信函、94年4月6日三重22支局第53存證信函、發卡量統計查詢等件為證（見原審卷一第9至25、179頁、原審卷二第9頁），復為被上訴人所不爭執，堪認為真實。
六、兩造爭執事項：
（一）被上訴人有無以不實發票申請費用，構成故意背於善良風俗，及違反保護他人法律之侵權行為，應負損害賠償責任？
（二）系爭契約是否有委任契約性質？
（三）被上訴人有無上訴人所指不完全給付或給付不能之情形？
七、法院之判斷：
（一）被上訴人持發票向上訴人請領款項，不構成侵權行為，上訴人依據侵權行為請求損害賠償，於法無據：
1、按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬於侵權行為，但法律既另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。本件兩造間訂有系爭契約，其合作期間雖長達2年，但依據系爭契約第17條之約定，上訴人有先為給付推廣費用720萬元之義務，自訂約後92年7月5日起至93年6月5日止分12期給付，此為上訴人所不爭執，則上訴人給付被上訴人720萬元乃屬其應負之義務甚明。次查，依據系爭契約之約定，上訴人在未收到被上訴人所開立之發票前，得暫緩撥款，顯然上訴人要求被上訴人請款時必須提出發票。至於被上訴人所開立之發票內容，於品名欄記載為其他收入，至於其內容則分為教育訓練、廣告費、贈品等三類，固有上訴人所提出之統一發票影本在卷可按（見本院卷一第90-114頁），且為被上訴人所不爭，惟有關發票內容之記載，依據証人丙○○在本院証稱「是永旺的簡昌德告訴我要將發票開立三個名目，這是簽約後的事情，... 是在第一次開立時他們就告訴我」（見本院卷二第53頁），則被上訴人開立發票請款亦係依據上訴人之指示而為。按証人丙○○雖係被上訴人已離職之員工，但在離職前乃係被上訴人負責本件聯名卡推廣業務之人員，其所為之証言即具有不可代替性，自屬可採。再觀之被上訴人開立發票請款之時間，在92年7月至12月間均符合系爭契約第17條第2項所列付款時間及金額（見原審卷一第14頁），至93年間因上訴人給付遲延而延至94年6月30日始付清餘款140萬之事實，亦為上訴人所不爭，並有被上訴人所提出之帳簿影本在卷可按（見原審卷一第139頁），故上訴人至少在93年3月已給付被上訴人580萬元推廣行銷費，然依上訴人於93年6 月9日致被上訴人之郵局第866號存証信函內容，其早已知悉被上訴人在93年5月31日所推廣之聯名卡成果僅1,956張，距兩造所預定目標48,000張，尚有顯著之差距，而且經上訴人催告後，至94年6月底系爭契約終止時止，總計僅核發2,515張聯名卡，但上訴人仍於94年6月30日契約終止時再給付尾款140萬元，故其於付款時已明知被上訴人並未達到推廣聯名卡之預定目標至灼，據此足証上訴人係明知被上訴人所出具之請款發票所記載之內容係與事實不符，其請款所提出發票之內容係依上訴人之要求而為，自難認係以不實憑証向上訴人詐騙財物，故縱使被上訴人就推廣聯名卡之業務未盡善良管理人之注意義務妥善履行，依前開說明亦因兩造間訂有系爭契約，而應適用債務不履行之規定，故上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，於法尚有未合，不應准許。
2、次按，訴之預備合併，其備位聲明係以先位聲明經法院審理認為無理由時為停止條件，請求法院就備位聲明加以調查裁判，本件上訴人先位聲明請求侵權行為損害賠償，既經本院認定無理由，自應就其備位聲明所主張之債務不履行損害賠償加以論斷，詳如後述。
（二）系爭契約係屬無名契約，但與委任契約性質相近，得類推適用民法有關委任契約之規定：
1、按民法債編第2章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約自由之原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名契約，自仍可類推適用民法相關之規定。
2、查上訴人欲發行供簽帳用之信用卡予被上訴人之顧客及員工，而與被上訴人簽訂系爭契約，由兩造就推廣及經營聯名卡及優惠活動相互合作，於92年6月27日簽訂系爭契約書，並經載明於系爭契約書之前言中（見原審卷10頁）。
3、觀之系爭契約第6條第⑴項明定：「甲方（即被上訴人）負責推廣聯名卡、受理持卡人入會及提供『Caltima會員卡』、銷售物品及商品、及提供服務及優惠活動之事宜，又應為聯名卡促銷推廣企劃與立案協助乙方（即上訴人）」、第⑶項約定：「乙方負責聯名卡之推廣、信用調查、發卡可否之判定…等業務。就聯名卡之推廣，甲乙雙方應相互協助」、第⑺項約定：「甲方應依乙方要求協助乙方辦理一切聯名卡業務，包括但不限於向甲方之顧客及員工（含約、聘僱人員）推廣聯名卡、提供人力支援乙方辦理優惠活動、協助乙方取得特約商店之同意以提供優惠予持卡人、展示聯名卡推廣文宣及聯名卡可享之優惠於甲方之營業據點及營業處所，於甲方之刊物、型錄、廣播、電視或電影廣告中宣傳聯名卡。乙方為協助甲方推廣聯名卡業務，得視業務推廣情形並決定合適之時間及地點後對甲方之人員進行教育訓練。」。第17條第⑴項復明定「雙方應致力於聯名卡之開發及促銷，但雙方並無經銷、保證、合夥及代理關係。於任何情況下，任何一方無為他方承諾之權限，亦不與他方負連帶損害賠償責任。」、第⑵項約定「乙方同意以下表所示之時間及金額匯款予甲方…供甲方推廣或宣傳聯名卡之用…」。是自上開約定內容可知，被上訴人負有推廣聯名卡、受理聯名卡持卡人入會及提供會員卡、銷售物品及商品、提供服務及優惠活動之義務；上訴人就聯名卡之促銷及行銷，亦負有推廣義務，並應依契約所定期間匯款予被上訴人供其推廣或宣傳聯名卡之用，兩造就所發行之聯名卡各自負有推廣義務，其推廣之結果是使被上訴人有更多之顧客上門加油，增加營業額，上訴人則因顧客使用聯名卡簽帳而得以收取聯名卡之服務費及手續費、循環利息等，各自獲取不同之利益，且兩造並明訂雙方之間無經銷、保証、合夥及代理關係，自屬平行合作關係，故系爭契約非屬單純之委任契約，惟被上訴人既自承其負有推廣聯名卡、受理持卡人入會及提供「會員卡」、銷售物品及商品、及提供服務及優惠活動等義務，並已收受上訴人所給付供推廣或宣傳、提供服務及優惠活動所用之款項720萬元，堪認就推廣聯名卡之部分，被上訴人係受上訴人委任，兩造間之系爭契約雖為無名契約，惟依民法第529條規定關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，自應依民法委任編之相關規定加以適用。
4、又系爭契約第17條第⑵項約定「如於第一發行年度之末日可有效使用之聯名卡總發卡數量（不包含）附卡超過48,000卡者，乙方同意就超過48,000卡之部分，以每卡新台幣160元（含稅）為計算基礎提供甲方推廣或宣傳費用…」，並未明定被上訴人推廣發行之聯名卡數量應達到48,000張以上，此為上訴人所不爭，但依証人丙○○在本院所証稱「... 與上訴人訂立推廣聯名卡是我與另一名負責人黃榮斌，... 當時訂約是以48,000張作基礎，... 」「上訴人在私下有要求我們去達到目標，但契約上未強制要求。當初計算推廣費是以每張150元×48,000＝720萬元計算。」等語（見本院卷二第52、53頁），可知上訴人給付被上訴人720萬元，係以48,000張聯名卡為計算基礎，而且系爭契約第17條第（2）項明定如發行總數超過48,000張者，就超過48,000張部分，以每張160元計付被上訴人推廣及宣傳費用（見原審卷一第14頁），兩造就推廣聯名卡之數量應係以48,000張為預定目標，僅就被上訴人未達預定目標時無違約處罰之明文規定，此亦為上訴人所是認在卷（見本院卷一第118頁反面、193頁反面）。
5、至於上訴人給付被上訴人之720萬元係供被上訴人推廣及宣傳聯名卡之用，已經系爭契約第17條第（2）項所明定，再參以証人丙○○之上開証言及兩造就發卡數量超過48,000張以每張160元計算基礎，堪認系爭720萬元係屬上訴人提供予被上訴人之推廣宣傳費用。被上訴人雖辯稱聯名卡之推廣是雙方的責任，伊除了推廣聯名卡外，尚應對持卡人提供服務及優惠，上訴人在長達2年期間利用伊在全省30餘個加油站據點為其聯名卡作推廣，及伊所印製之贈品（如面紙盒）及海報作宣傳，並提供持卡人服務及優惠活動，故伊依約受領上訴人所給付之720萬元，乃伊推廣聯名卡及印製廣告文宣所需之對價云云（見原審卷一第45、46頁），然觀之系爭契約所約定分期給付之第一筆款項160萬元係在92年7月5日即訂約後4日即給付，具有預付推廣文宣費用之性質，此為被上訴人所是認（見本院卷一第119頁反面），參以被上訴人亦表示有關廣告宣傳等文宣費用是由伊支出，故上訴人應支付伊款項，上訴人所給付之720萬用在印製推廣文宣上等語（見原審卷一第151頁），以及上訴人使用被上訴人在全省30餘個加油站據點之工作人員為其推廣聯名卡，並由被上訴人提供聯名卡之服務及優惠活動等，兩造計算該項720萬元之基礎為每張卡以150元計算（至於為何以150元為基礎，上訴人表示係屬伊之營業秘密，而不願詳細陳述，然依社會交易常情，費用通常已包含利潤或報酬在內），故本院認系爭720萬元之費用已經過兩造精算而含有上訴人使用被上訴人之既有設備、人力及提供服務與優惠活動之對價在內，故該筆720萬元當然含有上訴人使用被上訴人之加油站據點及員工人力、被上訴人所提供之服務及優惠活動之價格在內，其本質上應具有使用被上訴人上開服務之對價。故兩造雖分別主張係屬預付費用及報酬，或使用被上訴人員工及加油站據點以推廣聯名卡之對價，然在本質上仍屬相同，應屬上訴人所給付被上訴人之推廣行銷費用及報酬。且依系爭契約第17條之約定，系爭費用應在契約訂立後一年內給付完畢，屬預付性質，應堪認定。
（三）被上訴人之行為應構成不完全給付：
1、上訴人主張被上訴人於契約生效後15個月未印製任何廣告文宣，嚴重遲延履行，其所提出之發票為93年之發票，沒有92年之發票，顯然違反系爭契約書第8、12、17之約定，構成不完全給付部分，固遭被上訴人所否認，辯稱伊沒有提出92年之推廣單據，係因所採用之推廣方式有階段性，92年是以員工對來客宣導，所以只有零星的廣告圖示，因為效果不佳，才在93年度加印廣告面紙云云，並提出員工推廣聯名卡之照片124幀為証（見原審卷一第47-108頁），然查被上訴人所提出之124幀照片無拍攝時間及地點，無法作為被上訴人在92年間有積極替上訴人為推廣行為之有利証據。次查，宣傳廣告係由被上訴人負擔費用印製，如被上訴人確有廣告費之支出，自應由廣告印製商開立發票予被上訴人以為交易憑証，故縱使被上訴人未留存廣告文宣，亦應有92年度之發票可供作為憑証，其既無法提出92年度印製廣告之發票，即可推知在92年度未支付廣告費用，再觀之被上訴人在原審陳稱如果未能提出單據，即可不用審酌（見原審卷一第164頁反面），在本院陳稱伊是在93年才印製聯名卡之廣告，在以前是使用舊的廣告等語（見本院卷一第119頁），以及上訴人係於93年4月、6月以存証信函催告被上訴人履行契約（見原審卷一第21-25頁），被上訴人所提出印製廣告文宣及面紙盒之交易憑証，時間均係在93年5 月以後，顯然被上訴人係在93年4月接獲上訴人之催告後，才大量印製與聯名卡有關之廣告文宣甚明，否則何以無法提出92年7月訂約以後至93年4月以前之廣告費用交易憑証? 至於其辯稱以前使用舊廣告，然如係舊廣告則更應証明係何時印製之舊廣告，如係在與上訴人訂約之前所印製，更不可能含有推廣聯名卡之文宣，此部分被上訴人既未能舉証以明，自難採信。被上訴人雖另辯稱如其未於92年間推廣聯名卡，何以上訴人自承在訂約後至93年5月止有核發聯名卡1,956張之成績云云? 然查，本件上訴人係主張被上訴人未於訂約後之第1年內積極推廣宣傳，並非主張未為推廣，則以被上訴人自承有30餘個加油站據點，依據其所提供予上訴人之每日來客數量總數為24,651人次，一年有887萬人次，如被上訴人下令各站加油人員進行口頭上之推廣，達到1千餘張之成績非不可能，更何況其中尚須扣除因人情、友情及員工配合捧場所申請之張數，故上訴人主張被上訴人在92年至93年5月以前並未積極依約推廣，堪信係屬事實。
2、上訴人復主張被上訴人於文宣傳單上表示申請聯名卡者，不適用降5元之優惠，使一般消費者認為如申請聯名卡，無任何優惠，被上訴人違反契約應予聯名卡持卡人最優惠待遇之義務，反而因該廣告文宣減損消費者申辦聯名卡意願，藉機推廣被上訴人之會員卡或加得滿VIP油卡，致聯名卡申請數量甚少，應構成不完全給付。此部分被上訴人雖不否認有刊登上開降價5元之優惠不適用於聯名卡之廣告文宣，惟辯稱新加入會員降5元之優惠不適用於聯名卡之卡友，係因新加入之會員須另收取300元工本費，此相較於申請聯名卡者除可同時成為加得滿會員，亦無須再收取300元工本費，表面上觀之聯名卡之持卡人無法享有第一次加油每公升降5元之優惠，但實質上免收300元換算結果，等於享有汽油60公升之降價優惠，兩相比較申辦聯名卡者較為有利云云（見原審卷一第158頁反面）。然查，依據系爭契約第
12 條約定，聯名卡之持卡人當然成為被上訴人之會員，被上訴人承諾並保証另行核發會員卡予持卡人，亦即聯名卡持卡人享有與會員相同或更大之優惠，而証人丙○○亦証稱「益洲有發行加油卡，益洲與加得滿在一起工作後，有另外發行加得滿油卡，」「... 我們自己有發行油卡，與聯名卡是個別的，我們推廣油卡時也有申請書。...，推廣時有告訴客戶成為聯名卡之會員也同時是我們加得滿的會員，我們會同時給客戶一張油卡」「契約是有約定，我們有要求員工這樣作，員工是否有這樣做我不清楚，客人填寫聯名卡申請書後，我們就發一張會員卡」等語（見本院卷二第53頁），故依契約聯名卡之持卡人同時成為被上訴人之會員而取得會員卡，並享有與會員相同或更大之優惠，然被上訴人及証人丙○○均無法明確承認有對聯名卡持卡人核發會員卡，且依其所提廣告文宣內容，亦無法使顧客了解聯名卡之優惠與會員卡相同或更大（詳如下列第3項），而且第一次申請聯名卡之持卡人如非會員身分亦同時成為初次加入之會員，卻將第一次申請聯名卡者摒除在該項優惠之外，顯與系爭契約第12條最優惠待遇之約定不符。
3、再查，觀之被上訴人所提出之廣告文宣，其中：
a、93年5月間「新台五線站全新開幕集點樂翻天」促銷廣告文宣：僅於文宣右上角就聯名卡招募部分印製「加油回饋大放送」「免費享有洗車服務」「特約愛車保養折扣」等文宣，與左下角之油卡會員招募文宣「購卡油好禮，1.加油禮品多30%。2.辦卡現賺300點。3.會員介紹卡友再賺888點。4.油卡壽星當月生日禮。5.辦卡好禮送給您。6.每月15日會員點數狂飆1.6倍。7.全年12次免費洗車。」顯然不同，極易使人誤為會員卡所享有之優惠待遇較優於聯名卡，且無文字具體表明申請聯名卡同時亦取得會員卡（見原審卷一第127頁）。
b、93年6月間「台北辛亥站全新開幕集點樂翻天」促銷廣告文宣：所印製有關聯名卡推廣文宣部分，與油卡會員推廣文宣部分，與上開新台五線站全新開幕集點樂翻天之廣告文宣相同（見原審卷一第129頁）。
c、93年10月1日至12月31日止推出「MERRY CHRISTMA」雙面促銷廣告文宣：僅在右上角以極小字體印製「觀迎申請加得滿永旺聯名信用卡」，卻以超大字體及篇幅印製「會員6項專屬權益」及油卡申請表會員，使一般消費大眾對於申請油卡之優惠待遇一目了然，然於申請聯名卡之優惠待遇則不明，且仍無文字表明申請聯名卡同時亦取得會員卡（見原審卷一第111頁）。
d、94年1月1日至3月31日推出「恭喜發財」雙面促銷廣告文宣：在右下角印有「加得滿聯名卡會員招募中，申請加得滿聯名卡請至各站禮品屋辦理」，在左下角印有「新加入會員降5元贈品再多30%哦! 」「降5元優惠僅針對新申請油卡會員者第一次加油使用，申請加得滿聯名卡者不適用降5元優惠」，而無文字表明申請聯名卡同時亦取得會員卡，極易使一般消費大眾認為申請會員卡之優惠待遇優於聯名卡（見原審卷一第120頁）。
e、94年4月至6月30日推出「聞雞起5」雙面促銷廣告文宣：在右下角僅印有「加得滿聯名卡會員招募中，申請加得滿聯名卡請至各站禮品屋辦理」，無其他說明文字（見原審卷一第123-1頁）。
f、「加得滿VIP油卡之招募卡」：其上所印製之「加得滿聯名卡熱列推廣中」亦無法顯示與該VIP油卡有何關連性（見原審卷一第131頁）。
綜上以觀，被上訴人所提出之上開廣告文宣中所列之聯名卡與會員卡之優惠活動，兩相比較明顯可看出會員卡之優惠活動明確清晰，而聯名卡之優惠則含糊不明，且未將聯名卡持有人同時亦取得會員卡之關係明確標示，甚且加註「降5元優惠僅針對新申請油卡會員者第一次加油使用，申請加得滿聯名卡者不適用降5元優惠」之文字，極易令人誤認聯名卡之優惠較少，並因初次申請不適用降價之優惠，而阻撓消費者申辦意願，故此部分上訴人主張亦屬事實而堪採信。
4、又系爭契約第12條第1、2項所約定被上訴人應給付聯名卡持卡人之優惠為 （1）被上訴人承諾及保証另行核發會員卡；（2）以4,700元簽帳交易可為被上訴人會員卡5,000元之儲值；（3）以9,300元簽帳交易可為被上訴人會員卡10,000元之儲值；（4）聯名卡持卡人若使用會員卡，其所得商品兌換點數應較僅持有會員卡者多加10%，嗣後兩造於93年3月5日合意約定自同月15日起變更聯名卡優惠條件為
（1）原第12條第2項優惠刪除（即將上開（2）-（4）之優惠刪除），改為聯名卡持卡人消費或購買被上訴人之商品或服務時，被上訴人承諾及保証提供商品及服務價值（即每筆刷卡金）0.3%之現金回饋，回饋予持卡人，有增補契約書可按（見原審卷一第218頁），然觀之被上訴人所提出之上開廣告文宣中，並未將現金回饋之優惠明示於廣告文宣內。至於上訴人依約固負有共同推廣之義務，惟上訴人已就被上訴人之推廣給付被上訴人720萬元，並給予聯名卡持卡人上開0.3%現金回饋，另尚有如下之優惠：（1）每月隨帳單寄送2張免費洗車券（2）刷卡消費金額每20元贈送消費紅利點數1點（3）特約商店優惠（4）普利擎及歐特耐等保養中心之養護優待、安托華及統一皇帽等汽車百貨之消費優待、比佛利及潔朋等汽車美容中心之美容優待。
（5）開卡紅利：持卡第1年開卡贈送500點紅利（6）生日紅利：持卡第2年生日當月獲500點紅利（7）投保旅行平安保險及汽車損害保險有優惠之價格（8）一年300元即可享有之道路救援服務。此有上訴人之加得滿聯名卡轉卡通知及聯名卡申請書及支出明細表可按（見原審卷一第219頁、161- 162頁、190、199-201頁），足証上訴人已盡其共同推廣義務，故被上訴人辯稱上訴人未盡其共同推廣義務自非可採。
5、至於被上訴人辯稱伊為推廣聯名卡，曾大量印製面紙盒，並以紙盒正上方印製「加得滿聯名卡會員招募中」之廣告文宣，其間至少購買3,168,680盒，以每盒正上方廣告版費
2.5元計算，支出已逾600萬元。又在雙方合作期間印製促銷廣告DM宣傳文宣，至少384,000份，共支出費用875,696元（見原審卷第112、121、128、130、132頁），除此之外尚有大型廣告海報、旗幟費用、增加各站約聘人員之人事成本、各加盟站宣傳贈品之通路費，實際支出早已超出720萬元，足証伊已盡力推廣，而契約又未約定應達48,000卡以上，未達到即屬違約，自難認伊係給付不完全云云，並提出面紙盒、報價單、發票、傳票、廣告傳單、油卡申請表、廣告公司請款單等件為証（見原審卷卷一159至162頁，及附於卷外之出貨傳票12本、面紙盒7紙等証物），並舉證人陳慶昌到庭證明馥合公司確有幫被上訴人印製永旺信用卡之廣告，從93年10月至94年6月，總共300多萬面紙盒，連面紙一起算，原本一盒8.5元，後來變為8.1元（見原審卷一第206至208、260至261頁），及提出名片乙張及應收帳明細為憑（見原審卷一第260頁及外放應收帳明細等34紙），固堪信被上訴人確有委託馥合公司印製面紙盒3,168,680 盒及支出廣告文宣費875,696元屬實。被上訴人雖提出廣告版報價單（按全包為4元，正上方為2.5元，兩大側面為1.2元，兩小側面為0.6元，底部為0.3元，兩大側面及兩小側面為1.5元，見原審卷一第159頁），主張伊替聯名卡在面紙盒正上方印製宣傳廣告，每一盒須支出2.5元版費，共計支出逾600萬元云云，然觀之被上訴人所提出之面紙盒實物7紙，除正面印有加得滿聯名卡會員招募中外，其他大小側面四週均印有其他廠商（如大中汽車借款、中華汽車借款、長城汽車借款、和信汽車借款、聯合汽車借款、英倫借貸、春虹麗晶居家型飯店住宅）之文宣廣告（見外放証物），如依被上訴人所提出之廣告版報價單，兩大側面及兩小側面版費為1.5元，然參照被上訴人所提出之會計簿冊，其中長城借款、中華借款被上訴人僅按0.6元計價收款（見原審卷一第297頁），顯然被上訴人並未依報價單之價格收取廣告版費，兩者實際相差為2.5倍（1.5/0.6＝2.5），故依上開比例核算結果，上訴人就印製面紙盒所應負擔之廣告版費應為3,168,680元（計算方式為1元×3,168,680盒＝3,168,680元），再加上印製廣告文宣費用875,696元，合計應負擔之推廣文宣費為4,044,376元（計算方式：
3,168,680+875,696＝4,044,376），至於人事成本、加油站據點之成本，乃被上訴人經營加油業之成本，即使不替上訴人推廣宣傳聯名卡，亦須支付，難令上訴人負擔，另有關大型海報及旗幟之製作成本，未據被上訴人提出具體支出証明，亦難以計入。
6、按民法第535條規定受任人處理委任事務應依委任人之指示，並與處理自己事務同一之注意，其受有報酬者應以善良管理人之注意為之。本件上訴人委託被上訴人推廣宣傳聯名卡，給付720萬元費用及報酬，依前開規定，被上訴人於處理委任事務時自應以善良管理人之注意義務為之。系爭契約書固未明定被上訴人推廣聯名卡之張數應達48,000張，未達者亦無違約之處罰，但依前所述，兩造於訂約時核算推廣文宣費用720萬元時，係以48,000張為基礎，且當時被上訴人所提供之每日來客量總數為24,651人次，一年有887萬人次，兩年為1,774萬人次，即預定每370名加油人次推廣1張聯名卡。証人丙○○已証稱加得滿公司之會員有6萬多張（見本院卷二第52頁反面），被上訴人雖予以否認，表示加得滿公司於92年底與益洲加油站終止合作關係，會員卡資料由益洲加油站取走，乃自93年1月起另行發行油卡，至94年6月止，共計33,820張，並提出明細表一紙在卷為証（見本院卷二第46、47頁），但油卡亦屬會員卡性質，縱令被上訴人自93年1月起至94年6月止僅發行會員卡33,820張，則依前開來客數計算，平均每393名加油人次推廣1人（計算方式為8,870,000×1.5/ 33,820＝393人），與聯名卡僅發行2,515張，推廣實績為每7,054人次推廣1人（計算方式為17,740,000/2,515＝7,054人），相差懸殊，反足以証明被上訴人之前開文宣廣告助長會員卡（或油卡）之推廣成效而抑制顧客對聯名卡之申請意願。被上訴人雖以聯名卡是信用卡，性質與會員卡不同，無法以會員卡之數量來推測伊未盡推廣之責，然被上訴人所提出之推廣文宣並未就最優惠待遇加以註明，反而呈現會員卡之優惠較優於聯名卡，有違上訴人委任被上訴人推廣行銷聯名卡之本旨，應認被上訴人履行債務未盡善良管理人之注意義務，足以構成可歸責事由，故上訴人主張被上訴人履行債務未依債之本旨而為，有給付不完全之情事，足堪認定。
7、按民法第227條規定因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利，本件系爭契約兩造已合意終止而無從再由被上訴人繼續其推廣行為，上訴人自得適用關於給付不能之規定請求損害賠償，查上訴人已給付被上訴人費用及報酬720萬元，但依上所述，被上訴人為上訴人支出之推廣文宣費用為4,044,376元，再扣除被上訴人所推廣之聯名卡2,515張，以每張150元利潤計算共377,250元，合計上訴人應負擔之推廣費用為4,421,626元，故上訴人因被上訴人未依債之本旨履行而實際受有損害金額應為2,778,374元（計算方式為7,200,000－377,250－4,044,376＝2,778,374），逾此部分之請求，即屬無據，不能准許。
八、綜上，上訴人追加先位聲明依據侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付720萬元及法定遲延利息，不應准許，其備位聲明依據債務不履行之規定，請求被上訴人賠償其損害2,778,374元及自起訴狀繕本送達翌日即94年10月7日起（見原審卷一第35頁）至清償日止按年息5%計算之利息，應予准許，逾此部分之損害賠償之請求，於法無據，不應准許，原審就前開備位聲明不應准許部分，其理由雖與本院不同，但結果並無二致，仍應維持，至於備位聲明應予准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免假執行，就上訴人勝訴部分核無不合，爰酌定擔保金准許之，至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。
九、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第463條、第390條、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 3 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 10 月 3 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。