臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第516號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 陳明律師被上訴人 乙○○
甲○○共同訴訟代理人複代理人 鐘耀盛律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年8月18日臺灣士林地方法院94年度訴字第547號第一審判決提起上訴，本院於97年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人之訴訟代理人林吉雄律師於民國 (下同)97年1月18日收受言詞辯論通知書（本院卷，168頁）後，被上訴人於本院97年2月26日10時進行言詞辯論後始遞狀告知林吉雄已於97年2月15日死亡，因其所委任之複代理人鐘耀盛律師已於97年1月17日收受本院言詞辯論通知書（本院卷，169頁），應認被上訴人已受合法送達，被上訴人以其無法勝任本件訴訟為由聲請准予告假及委任律師續行訴訟，本院認無必要，核先敘明。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人雖未於最後言詞辯論期日到場，惟之前到場並以書狀陳稱：92年7月間，被上訴人乙○○為向訴外人即上訴人之父黃榮華借款新台幣（以下同）600萬元，黃榮華要求提供土地擔保設定抵押權，被上訴人甲○○遂提供其所有如附表所示之土地所有權應有部分（以下稱系爭土地），於同年月24日以被上訴人乙○○為債務人、被上訴人甲○○為義務人及上訴人為權利人，申辦設定擔保權利價值最高本金限額600萬元、權利存續期間自同日起至93年7月23日止之第一順位最高限額抵押權，於同日辦畢登記（以下稱甲抵押權），同日乙○○並簽發以92年7月25日為發票日，93年1月31日為到期日，金額為600萬元之本票1紙（以下稱系爭本票），交由黃榮華收執，並在該本票影本下方簽註「收到本票壹張
92.7 /25丁○○」等文字交付乙○○為收據。詎上訴人及黃榮華事後藉故拒不撥付如系爭本票所載同額之款項，上訴人雖持有系爭本票，但其擔保之債務不存在，被上訴人自得訴請確認系爭抵押權擔保對被上訴人乙○○之600萬元債權不存在，上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷等語。並答辯聲明：上訴駁回。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴。）
二、上訴人辯稱：被上訴人乙○○前於81年11月24日向上訴人借款1500萬元，由黃榮華代理處理借貸全部事宜，並立有本票為憑，其效力應及於上訴人本人，至上訴人資金來源乃向家人借款所得，且與本件爭點無涉。嗣借款人乙○○曾分別於
82 年10月7日、83年2月8日各清償500萬元及400萬元，尚欠
600 萬元未償。迄於86年1月間，乙○○復偕同訴外人王猛男表示欲再借款100萬元，前後合計未償借款700萬元及利息。上訴人遂於86年1月16日以匯款方式交付借款100萬元予乙○○，另要求提供土地抵押擔保，被上訴人甲○○乃以除附表編號3外之其他土地所有權應有部分及同小段204地號土地所有權應有部分8/24、同小段40 4地號土地所有權應有部分1/3 ，為上訴人設定登記擔保權利價值本金最高限額1000萬元之抵押權（以下稱乙抵押權），以擔保乙○○對上訴人所負債務，並經台北市士林地政事務所於86年1月21日辦畢登記，而核發他項權利證明書予上訴人，惟事後乙○○僅清償其中100萬元。再92年7月間，被上訴人與上訴人協議因乙抵押權設定範圍內之上開204地號、404地號土地，為道路徵收用地，要求上訴人配合塗銷，並願另外提供附表編號3所示之土地共同設定，設定金額則由1000萬元改為600萬元，至於利息部分，念及雙方多年情誼，上訴人亦同意不再向被上訴人乙○○追討，而由被上訴人乙○○另立600萬元本票1紙交付黃榮華。是甲抵押權擔保之債權確實存在，被上訴人訴請確認不存在及塗銷甲抵押權，為無理由，而基於抵押權設定之物權及本票無因性，被上訴人否認債權存在，亦應由被上訴人舉證。況甲、乙抵押權長期設定存在，被上訴人夫婦為商場上之菁英人士，未獲撥款竟長期間未加異議，亦未告訴上訴人偽造文書，所為主張顯與常情不符，為不可採取。縱認81年間借款之原始債權人為黃榮華，然事後經雙方2次同意以上訴人名義設定抵押權，亦應認為有債之更改之合意，而經確認債權人為上訴人等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人甲○○為如附表所示土地所有權應有部分之權利人
，其為擔保被上訴人乙○○對上訴人所負債務，而於92年7月24日與乙○○共同具名，各為抵押權設定義務人及債務人，以上訴人為權利人，向台北市士林地政事務所提出土地登記申請書及抵押權設定契約書，申辦設定權利價值為本金最高限額600萬元、權利存續期間自92年7月24日起至93年7月28日止之抵押權，於同日辦畢登記（即甲抵押權）。依據上開抵押權設定契約書記載，雙方並約定無利息及遲延利息，違約金按每逾1日每萬元20元計付，債務清償日期依照各個債務契約所約定之清償日期等項，另由乙○○簽發以92年7月25日為發票日，93年1月31日為到期日，金額為600萬元之本票1紙，交由黃榮華收執，並在該本票影本下方簽註「收到本票壹張92.7/25丁○○」等文字交付乙○○。
㈡被上訴人甲○○前曾於86年1月間，以除附表編號3外之其他
土地所有權應有部分及同小段204地號土地所有權應有部分8/24、同小段404地號土地所有權應有部分1/3，為上訴人設定擔保權利價值本金最高限額1000萬元之乙抵押權，以擔保被上訴人乙○○對上訴人所負債務，並經台北市士林地政事務所於86年1月21日辦畢登記，該抵押權登記經於92年7月28日由甲○○及上訴人共同申辦塗銷登記。
㈢訴外人黃德和為訴外人黃榮華之父，上訴人為黃榮華之子。
黃德和於79年1月間以黃榮華為連帶保證人，向陽明山信用合作社（現已改制為陽信商業銀行股份有限公司，以下稱陽信銀行）申辦借款，並由黃德和、黃榮華2人各提供台北市○○區○○段○○段○○○○○○號、567地號土地所有權應有部分各1/10，及其上建物門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○○號4樓、14-1號4樓房屋所有權全部，及14-1號地下層所有權應有部分1/2，各為陽信銀行設定存續期間自79年1月22日起至109年1月21日止、擔保權利價值本金最高限額1080萬元、600萬元之抵押權，以擔保黃德和對陽信銀行所負之借款債務，事經於79年2月12日各辦畢抵押權設定登記，陽信銀行另同意再增貸500萬元。嗣上開借款連帶保證人，因抵押擔保建物之所有權，於81年9月3日由黃榮華贈與上訴人而辦畢移轉登記，乃於同年10月16日由黃榮華變更為上訴人，並於同年11月17日向台北市士林地政事務所申辦變更抵押權義務人登記，同年月24日另由上訴人簽立授信約定書予陽信銀行。黃德和於86年1月15日死亡，迄於同年4月21日，以上訴人為黃德和之繼承人，向陽信銀行辦理借款洽延。
㈣黃榮華曾於81年11月24日自其設在陽信銀行帳戶提領415 萬
元，及自黃德和設在陽信銀行帳戶提領2筆各為600萬元、440萬元之款項，黃榮華同日並匯款415萬元予被上訴人乙○○，上訴人則曾於86年1月16日匯款100萬元予被上訴人乙○○。被上訴人乙○○曾簽發票號為HG0000000號、發票日為82年10月7日、金額為500萬元；票號為HG0000000號、發票日為83年2月8日、金額為400萬元；票號為HE0000000號、發票日為82年01月20日、金額為45萬元；票號為HE0000000號、發票日為82年2月26日、金額為45萬元及票號為HE0000000號、發票日為82年4月3日、金額為45萬元之支票各一紙，交付由黃榮華提示兌現。
㈤黃德和設在陽信銀行帳號0000000000號帳戶，曾因向陽信銀
行貸款而分別於81年6月26日存入180萬元，同日轉帳匯出180萬元；於81年6月27日存入170萬元，同日轉帳匯出170萬元；於81年8月24日存入200萬元，同日轉帳匯出200萬元；於81年9月14日存入200萬元，同日現金提領200萬元、於81年11月24日存入500萬元及370萬元，同日現金提領440萬元、600萬元及轉帳存入170萬元；於81年11月25日存入870萬元，同日轉帳匯出870萬元；於81年12月1日存入500萬元及370萬元，同日轉帳匯出870萬元。
四、被上訴人主張：系爭抵押權設定後，被上訴人乙○○已簽發面額為600萬元之系爭本票交由黃榮華收執，詎上訴人及黃榮華事後藉故拒不撥付系爭抵押權及本票所擔保之600萬元款項，系爭抵押權所擔保之債務不存在，其得訴請確認系爭抵押權債權不存在，並請求上訴人將系爭抵押權設定登記塗銷等語。上訴人辯稱：被上訴人乙○○於81年11月24日向上訴人借款1500萬元，嗣分別於82年10月7日、83年2月8日各清償500萬元及400萬元，尚欠600萬元未償，加上乙○○於
86 16日向上訴人借款之100萬元，共欠700萬元，乙○○僅清償其中100萬元，嗣乙○○立600萬元本票1紙交付黃榮華，系爭抵押權擔保之債權確實存在，被上訴人訴請確認不存在及塗銷甲抵押權為無理由等語。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又票據為無因證券，發票人提出其基礎原因關係不存在之抗辯時，執票人對於其所主張原因關係存在之事實，應負舉證責任。本件上訴人主張：系爭抵押權設定前，被上訴人乙○○欠上訴人借款債務600萬元，此為系爭抵押權及系爭本票所擔保之債權等語，被上訴人否認之，上訴人依法應就系爭抵押借款債權存在之事實，負舉證責任。
㈡上訴人主張：被上訴人乙○○自81年11月24日向其借款1500
萬元及86年1月16日借款100萬元，扣除已清償1，000萬元，尚欠600萬元，此即為系爭抵押權及系爭本票所擔保之借款債權等語，並提出附件1至附件6之陽明山信用合作社之存款取款條、匯款送款單、支票、存款送款單為證（原審卷，61至64頁）。惟其所提附件1及附件6為取款條及送款單，雖能證明黃榮華於81年11月24日領取415萬元、上訴人於86年1月16日領取100萬元，均匯給乙○○之事實，但附件2及附件3均為取款條，僅能證明黃榮華於81年11月24日有各領取300萬元及440萬元之事實，不能證明有交付款項給被上訴人之事實。附件4之支票及送款單、附件5之送款單及支票均為乙○○於82年10月7日及83年2月8日匯款給黃榮華之證據，故上開證據顯示，黃榮華及上訴人雖曾匯款給乙○○415萬元及100萬元，共計515萬元，但乙○○已匯款給黃榮華900萬元，上訴人且自承被上訴人除清償900萬元外，另於92年7月又以現金清償100萬元（原審卷，58頁），總計清償金額為1000萬元，故不能證明乙○○尚欠黃榮華600萬元。
㈢上訴人雖主張：關於上開附件2及附件3部分，黃榮華於81年
11月24日各領取300萬元及440萬元後，以現款逕交乙○○（原審卷，57頁）等語，但未能就此交付事實舉證以實其說。
其嗣後又稱：該款項係流入訴外人丙○○帳戶中，該丙○○帳戶為被上訴人指定之帳戶等語，並提出匯款申請單為證（本院卷，137頁、146之1、146之2頁）。惟其所提證據未能證明丙○○之帳戶為被上訴人指定帳戶或上開付款之事。上訴人所提證據均無法證明上開740萬元已交付被上訴人之事實，其主張上開款項為被上訴人向其或黃榮華所借款項云云，亦無足採。
㈣證人黃閘雖到庭雖稱：86年那一次設定，上訴人及被上訴人
到我處去，他們告訴我說本來被上訴人乙○○欠上訴人600萬元，要再借100萬元，所以要辦理設定，因為加上舊欠利息，所以同意設定1000萬元等語，但亦稱：我沒有看到他們交付借款等語（原審卷，103頁）。且就商議設定乙抵押權時，又稱：說原來就有600萬元債權的人是黃榮華，說的時候當時有何人在場我已記不清楚云云。另稱：是乙○○與他太太及丁○○到我辦公室來，黃榮華先與我電話聯絡，因為時隔已久我記不清楚云云。復稱：1000萬元是雙方同意的，是何人講的我記不清楚云云（原審卷，240至241頁）。其證述借款事實均係聽聞而來，未曾親見，且關於其聽聞來源，先稱「他們」，嗣改稱「黃榮華」，並稱何人所講記不清楚云云，其上開證詞不能證明被上訴人與上訴人或黃榮華間有600萬元抵押債務存在。
㈤上訴人既未能舉證證明兩造間有600萬元借款債權存在，應
認兩造間並無借款債權存在。上訴人雖主張系爭本票係為擔保600萬元借款而簽發，因系爭本票原因債權既不存在，被上訴人乙○○得以之對抗上訴人而拒絕給付票款，應認兩造間亦無票款債權存在。上訴人既未能提出證據足證系爭抵押權有擔保債權存在，則被上訴人訴請確認系爭抵押債權600萬元不存在，即屬應予准許。按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間屆滿，而無既存在之擔保債權，則其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。系爭抵押權登記存續期間已於93年7月28日屆滿，在該抵押權存續期間既無擔保債權存在，依上開說明，被上訴人甲○○自得請求上訴人塗銷甲抵押權之設定登記。
五、從而被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之600萬元債權不存在，被上訴人甲○○並本於所有權之作用，請求塗銷該抵押權設定登記，均為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第
385 條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 3 月 4 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 吳燁山法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。