臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第52號上 訴 人 乙○○
丙○○丁○○共 同訴訟代理人 趙培宏律師
薛雅之律師李平義律師被上訴 人 戊○○訴訟代理人 己○○上 一 人複代理 人 林玠民律師
黃鴻圖律師
參 加 人 甲○○（原名周美華）
1訴訟代理人 吳雨學律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國94年12月16日臺灣士林地方法院94年度訴字第67號第一審判決提起上訴，本院於95年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段二小段四九０地號、面積一六五平方公尺之土地所有權移轉登記予上訴人應有部分各四分之一。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。參加訴訟之訴訟費用，由參加人負擔。
事實及理由
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加， 民事訴訟法第58條第1項定有明文。所謂法律上之利害關係者，即因兩造所受裁判之結果，自己亦須受其影響之謂，最高法院17年聲字第42號判例足供參照。
參加意旨略以：被上訴人於93年3月29 日與參加人簽訂不動產買賣契約書，由被上訴人出售臺北市○○區○○段2 小段
493、493-3 及490（系爭土地）地號等三筆土地（下稱內湖土地）予參加人，約定買賣總價新臺幣（下同）6,800 萬元，參加人依約已支付至第2期款共計4,420萬元予被上訴人。
惟上訴人於就內湖土地向法院聲請假處分裁定獲准，並予以假處分登記在案，致被上訴人無法辦理所有權移轉登記予參加人，則參加人為兩造間訴訟之具有法律上利害關係之人，爰聲請參加本件訴訟等情（原審訴字卷㈠第57-64頁），並提出兩造不爭執之不動產買賣契約書、支付予被上訴人之支票等件為憑（原審訴字卷㈠第65-77頁）。
查上訴人提起本件訴訟，請求被上訴人移轉系爭土地所有權予上訴人每人各應有部分四分之一，則本件訴訟之判決結果，攸關被上訴人得否將系爭土地所有權移轉予參加人，堪認：參加人對於本件訴訟之結果有法律上重大利益，是參加人為輔助被上訴人而聲明參加本件訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：兩造為兄弟，台北市○○段○○段490 地號之系爭土地為兩造共有（每人應有部分各四分之一），於56年9月30 日登記於被上訴人名下。㈠兩造間有借名或信託之法律關係（原先主張有委任關係，惟其後表明不再主張，本院卷㈡第7、14 頁），爰以原審起訴狀為終止之意思表示，則被上訴人已構成不當得利，爰依信託物返還請求權、終止借名（類推適用民法第541 條）、不當得利返還請求權，訴請被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予渠等每人各四分之一。㈡若被上訴人主張兩造間並無任何關係，則構成無因管理之法律關係，渠等為同一請求。㈢另兩造於93年8 月間，就名下共同財產之分配、處理、互為找補等事宜，簽訂「備忘錄」，確認備忘錄所示公產及以往之公產，不論登記為何人所有，兩造兄弟各有應有部分四分分一權利，系爭土地即為備忘錄所載之公產，則渠等亦得依備忘錄之約定，為同一請求。請求判命：被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人應有部分各四分之一。
原審駁回上訴人之請求。
上訴人於第二審聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人應有部分各四分之一。
三、被上訴人則以：㈠系爭土地並非兩造所共有，而係兩造父親張秋來所購買，並贈與伊個人者。兩造間若有借名、信託契約等法律關係者，須由兩造意思表示一致為前提。伊於56年間，年方15歲，為限制行為能力人，無法獨立為法律關係，遑論與上訴人簽訂上開法律關係。上訴人並未舉證證明兩造間有上開法律關係，況借名、信託、委任與無因管理等法律關係，為不可併存之法律關係，益見上訴人之主張矛盾。㈡上訴人提出之會算資料亦無法證明系爭土地為兩造所共有。
㈢伊簽署「備忘錄」，係遭脅迫所為，伊已以書狀撤銷備忘錄之意思表示；且備忘錄僅為預約，兩造應於簽署備忘錄後
5 日內，就以往及現有公產之分配、處理、互為找補等事項達成協議，兩造嗣後既未達成協議，則備忘錄不具備契約之成立要件，自無從以備忘錄證明系爭土地為兩造所共有。㈣另會議記錄之簽名，乃末頁表明出席之簽名單，即在結論欄「不論產權登記為何，依系爭備忘錄附表所有財產四兄弟均全部分成四份，四分之一所有權」等字記載之前所為，不代表兩造間已達成任何協議等語抗辯。爰聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參加人陳述略以：㈠上訴人提出之會算資料上無任何人簽名，其上僅為系爭土地上之「內湖名門鐵厝」違建物於出租他人後，所為收支金額列為找補之資料而已，尚難作為上訴人有系爭土地所有權之證據。 ㈡93年8月26日至27日之協調會議，伊以調解人及利害關係人身分在場，當時被上訴人一再否認系爭土地為公產，故兩造兄弟於磋商後刪除備忘錄開頭記載「下列共有財產標示」等字，且系爭備忘錄就系爭土地係記載「戊○○提報6,800萬元為出售價款」， 非如備忘錄其他部分記載「乙○○、二、三、進各執有持分四分之一」憑，益見系爭土地並非公產。被上訴人簽訂備忘錄，僅為解決系爭土地之假處分問題，俾免參加人向其請求違約求償之和解方案。況備忘錄僅係兩造兄弟就財產如何分配、找補所為初步之約定，正式協議書須待備忘錄簽署後5日內另行為之，惟兩造嗣後未能達成進一步共識，故上訴人不得援引備忘錄內容，作為系爭土地為兩造共有之證據云云。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造為同胞兄弟，父親為張秋來（生於民國前9年，於64 年
間死亡），上訴人乙○○為00年生，上訴人丙○○為00年生，上訴人丁○○為00年生，被上訴人則為00年0月00日生。
㈡坐落台北市○○區○○段3小段311地號土地（即附件─備忘
錄附表之編號1 所示，下稱中山段土地），係兩造父親張秋來於36年4月5日所購買，並於42年間贈與為由移轉登記予上訴人三人名下，惟上訴人亦承認被上訴人就上開中山段土地有應有部分四分之一之權利，有中山段土地之舊登記謄本可參（本院卷㈠第143-144頁）。
㈢於50年間，兩造兄弟與父母共同生活，父親張秋來以經營破布回收製造抹布及廢紙回收販賣為業。
迨56年間，有建商前來商議以上開中山段土地合建事宜，為供上開公司營業及家庭居住之用，張秋來出資向地主周琳壽購買系爭土地及493 、493-3 之內湖土地（即附件─備忘錄附表之編號2所示， 上訴人就493、493-3地號土地之請求，在本院另案95年度上字第110號審理中），於56年9月30日以買賣為由（原因發生日：56年7月23 日），直接登記於被上訴人名下，當時被上訴人年僅15歲，有舊土地登記謄本、房屋合建契約書（本院卷㈠第145-154頁）。
㈣於57年11月間，上訴人名義登記之中山段土地與建商正式簽
訂房屋合建契約書，興建地下1層、地上8層之大樓，收取履約保證金30萬元，迨59年間合建房屋建竣並領取使用執照。
就合建後分配取得之大樓地下室一半、1樓、2樓、3樓、8樓等建物所有權，均以兩造每人應有部分各四分之一予以登記。上開以兩造登記之建物其後共同出租與建商，供經營日星大飯店，兩造再以上開出租所得租金，購買如附件─備忘錄附表編號4-10所示之不動產，其中編號10為墓地，登記於被上訴人名下，為兩造所不爭執（本院卷㈡第7頁 ）。
㈤兩造於58年5月18 日共同簽署「承諾書」，有承諾書可按（本院卷㈠第181頁正反面）。
㈥被上訴人於93年3月29 日與參加人簽訂「不動產買賣契約書
」，約定：以總價款6,800 萬元之價格，出售備忘錄附表編號二之內湖土地予參加人，參加人已給付4,420 萬元予被上訴人，有不動產買賣契約書足憑（原審訴字卷㈠第30-32 頁），並經證人即介紹人許慧星證述屬實（原審訴字卷㈠第116頁）。
上訴人知悉上情後，即向原審法院聲請假處分裁定獲准（原審93年度裁全字第1228號），並提供擔保後對內湖土地應有部分四分之三之部分辦理假處分之保全執行（原審法院93年度執全字第535號）， 法院通知地政事務所辦理假處分登記在案， 亦有系爭土地之登記謄本載明（原審調字卷第8頁）。
㈦兩造於93年8月26日至93年8月27日商談，並簽立備忘錄及會
議記錄，備忘錄及會議記錄上有關被上訴人之簽名及印文均為真正，亦有備忘錄（本院卷㈡第100 頁）、會議記錄（本院卷㈡第51-76頁）在卷。
㈧附件─備忘錄附表編號1至10 所示之不動產，均與父親張秋
來、母親張羅柳之遺產繼承無關，亦為兩造所一致承認（本院卷㈡第7、16頁）。
五、本件重要爭點在於：㈠系爭土地是否為兩造所共有（應有部分各四分之一）？㈡兩造就系爭土地是否存有借名之法律關係？㈢被上訴人辯稱：系爭土地係先父張秋來贈與其個人者，有無
理由？㈣上訴人基於借名契約終止為由，訴請被上訴人移轉系爭土地
之應有部分各四分之一予上訴人，有無理由？㈤兩造就系爭土地是否存有信託之法律關係？上訴人基於信託
契約終止為由，訴請被上訴人移轉系爭土地之應有部分各四分之一予上訴人，有無理由？㈥上訴人另依不當得利、無因關係等法律關係，請求被上訴人
移轉系爭土地之應有部分各四分之一，有無理由？㈦上訴人依備忘錄暨系爭會議紀錄結論之法律關係，請求被上
訴人移轉系爭土地之應有部分各四分之一，有無理由？
六、系爭土地是否為兩造所共有（應有部分各四分之一）？㈠系爭土地係兩造父親張秋來出資購買，並有將之贈與四子即兩造之意，以使四子每人享有四分之一之權利：
⒈已據證人即兩造同父異母之兄長劉英奇證陳：伊父母離婚
後，因母親再嫁，伊由外祖父母撫養長大。中學畢業後，伊即就業獨立，因居住於中山北路上，張秋來找伊很方便。在中山段土地合建以前，張秋來並沒有很多錢，當時伊已在台灣銀行擔任科長，收入不少，伊年紀較大，且服務於銀行，有相當地位，張秋來有事大部分都會跟伊商量，聽取意見，張秋來沒有給與任何金錢及不動產。於55、56年間，中山段土地跟建商談妥合建，要配合騰空交付，需要另外找地方供居住及公司營業，所以張秋來決定購買內湖土地，購買內湖土地之資金是因為公司經營有收入，以及中山段土地之合建有收進保證金，但因中山段土地登記在上訴人名下，被上訴人名下沒有登記任何不動產，為了達到互相牽制的目的，故將內湖土地登記在被上訴人名下，雖中山段土地登記在上訴人名下，但被上訴人亦有四分之一之權利存在；所謂互相牽制，是指被上訴人在中山段土地沒有登記，但是登記內湖土地，萬一兄弟以後對於財產有爭議時，被上訴人有本錢可跟上訴人對抗。父親張秋來的意思，是所有財產兩造兄弟每人各有四分之一之權利，父親張秋來之真意是讓兄弟每人權利各四分之一，即所有財產都由四個兄弟均分，而非登記於何人名下即為何人所有等情綦詳（本院卷㈠第209 頁正反面）。證人劉英奇於法庭之上開證陳內容，與其參加93年8月26 日兩造協調會議時所述：「今天全部財產排出來，每件物業都排出來，不論持分多少，所有財產都均分」、「父親意見表示所有財產都是共有」之旨相同，亦有兩造不爭執為真正之會議記錄內容在卷（本院卷㈡第51、56頁）。
查證人劉英奇亦為張秋來之親生子，一向任職臺灣銀行，經濟狀況獨立及良好，與兩造名下之財產無任何利害關係，兩造又均為其弟，衡情無左袒一方之理，又與下開證人廖季芳證述主要內容一致，被上訴人復未能具體指摘有任何不足採之處，則其證詞內容應堪採信。
⒉另一證人即兩造之二姐夫廖季芳（兩造之二姐曾素月出養
，依法與兩造無任何姻親關係，惟兩造仍稱其為二姐夫）具結證稱：伊與曾素月結婚四十餘年，對張家事務有相當程度瞭解，伊唸師範學校，張秋來夫妻對伊相當尊重，張家遇有爭執，會請伊調解。中山段土地是登記給上訴人後，因中山段土地要蓋飯店，所以買了內湖土地以供遷移，內湖土地雖登記於被上訴人名下。決定購買內湖土地的人是張秋來，張秋來做破布生意賺了錢，購買內湖土地的資金，有中山段土地合建的保證金，也有張秋來營業賺的錢。伊確定張秋來夫妻之意思，是所有財產不管登記何人名下，都是四個兄弟均分等語明確（本院卷㈠第232頁）。
而廖季芳於參與93年 8月26日兩造協調會議亦陳述同旨：
「張家原本也不是大地主，這些不動產都是兄弟出生後才購買，因戊○○有些無登記名，父母並不以此為分配財產之意……因為再怎分都不平等，且父母有意互相遷（牽）制，所以都將物業登記為共有」、「以前父母起身是收破布，是辛苦的行業，早出世也幫忙較多較辛苦，但長孫也沒有多一份，所以各位兄弟要表示出平等的」、「幸進會有委屈，大家聽一下，安慰他一下，不要心存成見，互相誤會」、「忍氣求財。大家協助戊○○如何解決解除建設公司的糾紛，三位兄弟要幫忙解決問題。我最疼幸進是老么。我不是討人情，希望幸進拿出愛心來共同重作分配」，有兩造不爭執之會議記錄內容可參（本院卷㈠第53、55號、66、75頁）。
查證人廖季芳依法與兩造已無任何姻親關係，對於兩造名下登記之財產無從主張任何權利，且自兩造於93年 8月26日召開協調會議時仍委請證人廖季芳前來參與，足見兩造對於廖季芳地位及調解才能敬重之一斑，而證人於協調會議中立於調解人之地位，還籲請上訴人幫忙解決被上訴人與參加人間之糾紛，益見證人廖季芳之立場並無偏頗之虞，再斟酌其證述內容與證人劉英奇所陳主旨一致，則證人廖季芳之證詞應屬實在。
㈡兩造間之會算資料，亦足佐證張秋來將系爭地贈與四子即兩
造，由兩造共享系爭土地之權益（每人各四分之一）之事實：
⒈上訴人提出兩造間之會算資料（本院卷㈡第187-237 頁）
，據以證明系爭土地為兩造共有，兩造以前有會算、互相找補之情事。
被上訴人則辯以：上訴人提出之會算資料上，並無被上訴人之簽章，非真正，況會算資料無法證明系爭土地之權利歸屬。伊與前妻廖採蓮於士林地方法院84年度訴字第 116號訴訟中提出之記帳單（本院卷㈠第160 頁）雖為廖採蓮所記載，惟其上內容僅與天母土地相關，與系爭土地無涉；且該紙記帳單之數字字跡，與上訴人提出之會算資料之數字字跡不同，不能以上訴人提出之會算資料52頁中之數字，與廖採蓮之記帳單上數字雷同，遽以認定上訴人提出之會算資料為真正云云。
⒉查被上訴人於84年間訴請廖採蓮移轉登記返還土地訴訟（
士林地方法院84年度訴字第116 號）中主張：坐落台北市○○區○○段○○段303、303-1、303-2等地號土地（即附件─備忘錄附表編號8 所示土地，下稱天母土地）乃兩造兄弟所共有，每人應有部分四分之一，惟其之應有部分信託登記於當時配偶廖採蓮名下，爰本於終止信託法律關係，請求廖採蓮移轉登記返還予被上訴人等情，業經法院判決被上訴人勝訴確定等節，業經本院調取該案卷宗查閱屬實，並有該民事判決可稽（本院㈠第55-56 頁）。被上訴人在該案中提出記帳單一紙為證（附於該案卷宗第21頁），【查即係上訴人於本件訴訟中提出之會算資料第45頁（本院卷㈡第230頁）】 ，以證明天母土地係其出資購買之事實，而被上訴人於本件訴訟中對於該記帳單之形式及實質真正未不爭執，並陳明該記帳單上之字跡，為廖採蓮書寫云云（本院卷㈡卷第121頁正反面），堪信為真。
將被上訴人承認為真正之記帳單（本院卷㈠第160 頁）與上訴人提出之會算資料52頁字跡予以比對，記帳單上之「阿拉伯數字及「張、幸、進、款、稅」等字跡，與會算資料中之第19、24、29、30、37、43、44、51、52等頁中之字跡，以肉眼觀察筆順及特徵，即可明顯辨識出自同一人手筆，堪認：上訴人提出之會算資料中之數頁與被上訴人提出之記帳單，均係廖採蓮所記載，而為真正。至會算資料尚有廖採蓮以外之他人陳文誠、林素梅等筆跡，與證人林素梅、陳文誠等人之證言相符（詳見下述），不能因會算資料尚有其他人之字跡，即否定會算資料之真正，併此敘明。
⒊另參酌證人即上訴人丙○○之受僱人陳文誠於原審提出資
產均權協議書及附件建物與土地清冊（原審卷㈡第46- 48頁），並證稱：「自70年開始，兩造兄弟之財產就開始由我管理，包括房屋修理、出租等事宜；我提出的建物及土地清單都是四個兄弟共有的」、「只要清單上有什麼問題，大家都會找我去處理，兩造都曾經請我去處理」、「因為我處理財產並沒有另外領薪水，所以如果不是共有的，我才不願意處理，不過兩造及他們的太太對我都很好，還會送我紅包」、如果是私人的財產，他們就不會找我處理，共有公的財產才會找我」等語（原審卷㈡第42頁）。雖證人陳文誠提出之資產均權協議書未經兩造簽名蓋章，惟被上訴人對於證人陳文誠證陳曾受委處理相關事宜一節並未爭執，而可採信。
依證人陳文誠另陳：「我幫他們處理20幾年，出賣財產是最近幾年的事情，之前都是在收租金，租金部分是由我在收，還有乙○○的太太（林素梅）、戊○○的太太（廖採蓮）在收，所有租金收完後，給付地價稅、房屋稅，還要支付兩造兄弟家族之間的紅白帖，有時候另外再新購買土地也是由收入的錢來支出。我收到的租金就先存到我的戶頭，然後再與林素梅、廖採蓮約時間對帳，要付錢的就付錢，要拿錢回去就拿回去，10幾年來一直都是這樣處理的。83年以後戊○○就移民到加拿大，也與他太太（廖採蓮）離婚，所以從83年以後到現在為止，我就只幫忙處理簽約的部分，收租金的部分就由兩造四人各自去收，83年以後也就沒有再會單對帳了」、「會算資料有些是我寫的，有些是乙○○太太（林素梅）、戊○○太太（廖採蓮）寫的。我們是各自就收租金的部分記帳，然後會算再影印給各人1份」、「租金收入購買之土地是天母段1小段 303、303-1、303-2土地，買的時候是登記在兩造太太的名下。
天母段1小段302、302-1、 302-2、302-3土地，這是登記在丁○○名下。八里……土地也是租金收入買的，但是租金不夠部分由兄弟再出錢買的，這是要作為兩造母親的墓地，登記在戊○○的名下」、「我是代表丙○○、丁○○去對帳，丙○○、丁○○有同意會算資料」、「會算資料寫到內湖地價稅及內湖的招牌，即係內湖土地」等節綦詳（原審卷㈡第43-44頁）。 核與另一證人即上訴人乙○○之妻林素梅證述：「財產當時約定分成四份，分成四份以後，由抽籤每人抽一份，該份財產全部就是由抽到的人管理，我代表乙○○管理，陳文誠代表丙○○、丁○○，廖採蓮（戊○○的太太）代表戊○○管理，從72年就是我、陳文誠及廖採蓮在管」、「我們是把收支合起來計算分成四份，每人把該分的分，下次再重收，我們可能2、3個月對帳一次，因為有時候房租會有遲交的問題，我們都是等收齊了再對帳」、「原證二（即會算資料）有部分是廖採蓮報的帳，有寫內湖鐵厝名門的就坐落在系爭土地的房子」云云相符（原審卷㈡第31-32頁）。另對照證人陳文誠證陳：有關兩造共有不動產之租金收入購買天母土地（附件編號8所示）、八里土地（附件編號10所示），亦均與兩造不爭執之事實一致，益見：證人陳文誠實際參與兩造兄弟共有財產租金收取、分配事宜，對於會算資料之形成過程均知之甚稔；證陳內容又與另一證人林素梅所述互核相符，則證人陳文誠、林素梅之證言均堪採憑，而得認定上訴人提出之會算資料均為真正。
⒋況查：被上訴人承認為真正之記帳單，其上記載之281,76
1元（本院卷㈠第160頁），即上訴人會算資料第43頁小結「收入723,000-支出441,239元」之餘額（本院卷㈡第228頁）。而會算資料第43頁記載之收入723,000元，其中尚包括兩造均不爭執之系爭土地上建物「內湖名門」租金收入42,000元在內；又被上訴人承認為真正之記帳單，其上記載之80,204，亦與上訴人提出之會算資料第37頁「進：
退款53,822-134,026=-80,204）相符（本院卷㈡第222頁）；另被上訴人承認為真正之記帳單上之88,035元，亦與會算資料第44頁之記載「支付黃純甫土地款88,035 」一致（本院卷㈡第229頁）。承上可見：被上訴人承認為真正之記帳單，與上訴人提出之會算資料確具有相當關聯性。
⒌再系爭土地之建物「內湖名門」之租金所得，向由兩造均
分，亦為被上訴人所承認（本院卷㈡第7 頁反面）。被上訴人雖辯稱：因該建物係上訴人之一所建，因而將租金提出均分云云（本院卷㈡第7 頁反面），惟系爭土地若如被上訴人主張為其個人獨有者，為何讓上訴人之一於其上興建建物？租金所得為何不是被上訴人與興建者二人平分，而係讓兩造四人均分，並記載於四人之會算資料中？在在與被上訴人所辯不符。
另觀察上訴人提出之會算資料另記載：「幸進製表」、「內湖地價稅」（本院卷㈠第187頁）；「內湖路招牌出租一年」（本院卷㈠第188 頁）；「內湖（交際費）林」（本院卷㈠第190 頁）、「刊登內湖出租廣告費」（本院卷㈠第191頁）；「日星、內湖廣告」（本院卷㈠第194頁）；「刊登日星、內湖之廣告費」、「內湖建物登記已完成」、「內湖房屋稅」（本院卷㈠第198 頁）；「內湖招牌」（本院卷㈠第199 頁）；「內湖機車行鐵捲門」（本院卷㈠第200頁）；「內湖租金」（本院卷㈠第203頁）；「內湖鐵門換鎖」（本院卷㈠第204 頁）；「內湖鑑界」（本院卷㈠第210頁）；「內湖鐵厝租金」（本院卷㈠第212頁、第216頁）；「內湖名門（租金）」（本院卷㈠第220頁）；「內湖鐵厝名門」、「內湖短收」（本院卷㈠第224頁）、「內湖整地」（本院卷㈠第232頁）等字，均足顯示內湖土地與兩造兄弟間其他共有之不動產一樣，均同時列入收支明細並予結算分配及互為找補之情事。若系爭土地果為被上訴人獨有，被上訴人竟將攸關系爭土地之收入及相關支出均予列入，並與上訴人會算，顯與常情有悖，而無可採。
⒍另參酌：中山段土地登記於上訴人名下，被上訴人非登記
名義人，惟中山段與建商合建分配取得之房屋產權，係由兩造每人以應有部分各四分之一之方式登記；嗣兩造並共同出租與建商經營日星大飯店，其後再陸續以共同之租金所得購置附件─備忘錄附表編號4-10所示之不動產，而為兩造所共有，均為兩造所不爭執之事實，更加印證前開證人劉英奇、廖季芳證述：父親張秋來購置之所有不動產，不論登記於何人名下，均由四子即兩造共享權益，每人應有部分各四分之一之情。
㈢承上開說明，系爭土地由兩造父親張秋來出資購買，於購買
時即有贈與四子即兩造之意，並將此意旨明白告知劉英奇及廖季芳所悉。斟酌當時為56年間，被上訴人年僅15歲，雖為限制行為能力人，就本件父親張秋來贈與系爭土地四分之一之權利予被上訴人，被上訴人又純獲法律上之利益，則此贈與契約無須取得法定代理人之允許，即可生效。於兩造父親張秋來死亡後，系爭土地之收支與其他兩造共有之不動產收支均一併會算、互相找補之情，益足證明系爭土地為兩造所共有，每人應有部分各四分之一。
七、被上訴人辯稱：系爭土地係先父張秋來贈與其個人者，有無理由？㈠被上訴人主張：系爭土地為父張秋來出資購買，因張秋來前
已贈與上訴人部分資產，伊尚未受贈任何資產，為伊日後之家業生計考量，張秋來因而購買系爭土地後贈與伊個人云云，無非以其持有所有權狀，稅金亦為伊繳納及58年5月18 日承諾書（本院卷㈠第181 頁正反面）為據；惟為上訴人所否認。
㈡查系爭土地登記於被上訴人名下，所有權狀由被上訴人持有
，均僅表明系爭土地公示登記被上訴人為所有權人之事實，惟上訴人提起本件訴訟，本即主張：除公示登記名義之外，兩造間實際上另存有借名、信託等法律關係，是法院自應審酌其他證據判斷兩造間究竟有無上訴人主張雙方實際上存有之法律關係，自無從僅以系爭土地之登記名義、所有權狀由被上訴人持有之情，即遽以判斷系爭土地係張秋來贈與被上訴人獨有。
㈢至於被上訴人提出之58年5月18 日之「承諾書」，文末雖有兩造不爭執為真正之四人簽名，惟「承諾書」內容係記載：
「緣因父張秋來、母張羅柳所有坐落台北市○○○路○段○○巷○ 號土地及房屋，因前年間將所有權件移過吾等兄弟幸一、幸二、幸三、幸進之所為，但是其實還在兩親之管，是屬吾兄弟不得異議之處。茲因該地與……協議，兩親同意下，決定與他訂立合同，進行合建大樓，地下室一半、一樓、二樓、三樓、八樓層，雖有另定雙方應得份額，是屬吾兄弟之合產。但是兩親在世期間，該房地之出利仍為兩親之所收，以養餘生之資外，亦供幸三、幸進、素美之嫁娶之費用。是以吾兄弟不敢主張任何之意見，或是爭權分利，應徒兩親偕老，或是兩親同意後執以憑據，特此聲明」等語（本院卷㈠第181頁正反面），可見：此份承諾書實係由兩造兄弟四人簽署予父張秋來、母張羅柳之文件，表明：中山段土地雖登記於上訴人名下，實際上係兩造四人所有，仍由父母管理，該中山段土地與他人合建後分配取得之房屋，雖屬兩造四人之共產，惟該房屋之出租所得仍應交由父母收取，以供父母貽養餘生及另尚未嫁娶之子女嫁娶費用；易言之，上開承諾書係父母與四子即兩造約定：中山段土地合建所得房屋租金，由父母收取之旨，並非處理兩造共有財產之事項，更非表明表明土地登記何人、真正權屬何在之約定。是自此份承諾書之記載，根本無從據以推論系爭土地由張秋來購買後意欲贈與被上訴人獨有之結論。故被上訴人所辯：此份承諾書上未記載系爭土地，可見系爭土地為張秋來贈與其個人者云云，洵屬無據。
㈣依上所陳，被上訴人舉出之證據，尚無從據以認定張秋來將
系爭土地贈與被上訴人獨有之事實，自無足推翻前開基於證人劉英奇、廖季芳、陳文誠、林素梅之證詞、廖採蓮書寫之記帳單及會算資料等項證據，進而認定之張秋來購買系爭土地，意欲贈與四子即兩造，而由兩造共享權益之結論。
八、兩造就系爭土地是否存有借名之法律關係？㈠按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，就
屬於一方之財產，以他方之名義登記為所有權人或權利人者，惟出名者並不行使登記權利人之權益者，為借名契約。借名契約雖非民法債編所列之有名契約類型，惟依私法自治原則，只要無違強制規定及公序良俗，自無不可。
㈡兩造父親張秋來出資購買系爭土地，購買時即贈與四子即兩造共同擁有，使每人享有各四分之一權利之意，詳如上述。
又於兩造受贈後，即逕將系爭土地移轉登記於被上訴人名下，參酌證人劉英奇證稱：「在父親完全病倒之前均由父親張秋來作主」（原審卷㈠第209 頁反面），此亦為兩造不爭執之事實，可見：上訴人於父親張秋來贈與後，即同意將渠等享有之權益部分借用被上訴人之名義登記，雖被上訴人當時為限制行為能力人，惟斟酌當時係父親張秋來以家長身分作主決定之時代，顯見張秋來以被上訴人之代理人身分允許兩造間之借名契約成立甚明，因認：上訴人就渠等享有之權益部分，已與被上訴人成立借名之法律關係。
九、上訴人以借名契約終止，訴請被上訴人移轉系爭土地之應有部分各四分之一予上訴人，有無理由？㈠自借名契約著重出名者與借名者間之信賴關係而言，借名契
約之性質與民法之委任契約相當，除契約內容另有約定外，可類推適用民法之委任相關規定。參照民法第549條第1項規定：「委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」，而本件上訴人業已主張以本件起訴狀之送達，為終止借名契約之意思表示（ 原審調字卷第6頁反面，原審訴字卷㈠第
25 頁、第72頁）， 被上訴人復已收受上開訴狀（原審調字卷第18頁，原審訴字卷㈠第25頁），則上訴人主張已終止兩造間之借名契約，應屬可採。
㈡又按權利人已合法向該他人表示終止借名登記契約，該他人
自有將登記其名下之財產返還（移轉登記）權利人之義務，最高法院92年度台上字第1054號判決為同一意旨可供參考。
本件上訴人既已合法終止系爭借名契約，則類推適用民法第541條第2項規定：「受任人以自己名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人」，被上訴人應將上訴人借名登記之部分移轉登記返還予上訴人。從而，上訴人訴請被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人各應有部分四分之一，為有理由，應予准許。
十、末按經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，固為土地登記規則第141條第1項本文所明定， 惟依同項但書第2款規定，依法院判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人為登記者，則不在此限。
查上訴人前已向法院聲請假處分獲准，並於提供擔保後聲請假處分之保全執行，經原審法院民事執行處於93年6月1日函知士林地政事務所，就系爭土地應有部分四分之三之部分為假處分登記，有土地登記謄本可參（原審調字卷第8 頁）。是系爭土地應有部分四分之三前雖已為假處分登記，惟因上訴人即為假處分登記之債權人，則本件判決諭知被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人應有部分各四分之一確定者， 依上開土地登記規則第141條第1項但書第2款規定，仍得辦理所有權移轉之新登記，而不受同項本文規定之限制，併此敘明。
十一、本件上訴人基於借名契約已合法終止之法律關係，類推適用民法第541條第2項規定，訴請被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人各應有部分四分之一，洵屬有據，已如上述，則上訴人基於選擇訴之合併型態，另行主張之信託關係、不當得利及基於備忘錄、會議記錄約定等法律關係，自無再予論述之必要。
十二、綜上所述，系爭土地為兩造父親張秋來出資購買，並贈與四子即兩造，每人各有應有部分四分之一，惟借名登記於被上訴人名下，是兩造間有借名之法律關係。上訴人已合法表明終止借名法律關係之意思表示，則上訴人本於借名契約終止，類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人應有部分各四分之一，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
又本判決諭知被上訴人應為移轉登記土地之意思表示，其性質不適宣告假執行，是無依被上訴人聲請定免為假執行之必要，併此敘明。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與結論不生任何影響，爰不再一一論述。
十四、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第86條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。