臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第535號上 訴 人 永豐商業銀行股份有限公司
（即台北國際商業銀行股份有限公司之承受訴訟人）法定代理人 甲○○訴訟代理人 林志忠律師
葉銘功律師鍾凱勳律師被 上訴 人 中百股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林峻立律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國95年9月20日台灣台北地方法院95年度重訴字第300號第一審判決提起上訴，本院於96年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原審原告台北國際商業銀行股份有限公司（下稱台北國際商銀）業與上訴人永豐商業銀行股份有限公司合併，台北國際商銀為消滅公司，上訴人為存續公司，有經濟部民國（下同）95年11月13日經授商字第09501251780號、第00000000000號函及上訴人公司變更登記表可稽（本院卷15-21頁），上訴人聲明承受訴訟，核無不合。
貳、實體方面：
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）7099萬2187元，及自94年4月27日起至清償日止按年息4％計算之利息，並自94年5月28日起，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％；逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金。（三）願提供中央政府重大交通建設公債甲類第6期債票（85年度）或現金供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、上訴人起訴主張：
（一）訴外人中興百貨業股份有限公司（下稱中興百貨公司）前於90年3月2日，邀同訴外人周音喜、乙○○為連帶保證人，向伊借款1億元，清償日為90年4月2日；清償期屆至後無力清償，向伊聲請展期，於90年7月31日以借新還舊方式，再向伊借款1億元，以清償前已屆期之債務。嗣訴外人中興百貨公司均以此方式償還舊債務，再於93年7月28日以借新還舊方式，向伊借款8000萬元，清償日為94年6月25日，惟僅繳納本息至94年4月26日，依雙方所訂約定書第5條第1項第1款約定，全部債務視為到期，訴外人中興百貨公司尚欠伊本金7099萬2187元及利息、違約金未清償，經伊訴請原法院以94年度重訴字第981號判決訴外人中興百貨公司應為給付確定。訴外人中興百貨公司上揭借新還舊，原有借據仍在伊持有中，依民法第320條規定，新債務未清償，舊債務未消滅。
（二）被上訴人係由訴外人中興百貨公司於93年2月間轉投資設立。訴外人中興百貨公司嗣依企業併購法第27條規定處分其台北復興分公司（下稱中興百貨復興分公司）之營業資產，由被上訴人以發行新股9900萬元作為對價，概括承受收購中興百貨復興分公司之資產及負債，並以93年3月15日為收購基準日，截至93年3月31日訴外人中興百貨公司對被上訴人之投資金額合計1億元，持股比例100％。被上訴人依企業併購法第27條概括承受訴外人中興百貨公司上開資產及負債，依民法第305條規定，應就訴外人中興百貨公司對上訴人所負債務負連帶清償責任。
（三）訴外人中興百貨公司實際上係屬分割其復興分公司營業資產予被上訴人，被上訴人又係訴外人中興百貨公司100％持股之子公司，且以受讓之資產作價發行新股予訴外人中興百貨公司；二公司亦已依一般公認會計原則編制合併財務報表，依企業併購法第28條規定，無須經雙方股東會決議，僅由訴外人中興百貨公司董事會決議即可，故訴外人中興百貨公司應係依同法第32條規定為之，依同條第6項規定，被上訴人就分割前之訴外人中興百貨公司所負債務，於其受讓營業之出資範圍，與分割前之公司負連帶清償之責。
（四）爰以先位之訴依消費借貸及債務承擔之法律關係，備位之訴依企業併購法第32條第6項規定，求為命被上訴人給付7099萬2187元，及自94年4月27日起至清償日止，按年利率4％計付利息，並自94年5月28日起，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％；逾期超過6個月者，按上開利率20％計付違約金之判決。
被上訴人則以：
（一）伊係以企業併購法第27條之收購方式，承受訴外人中興百貨復興分公司之資產，而同法第4條第4款之「收購」與第6款之「分割」不同，無同法第32條第6項規定之適用。
（二）伊依企業併購法規定收購訴外人中興百貨公司復興分公司之資產範圍，係以資產收購契約書所附之移轉資產及負債明細表為準，僅承受特定資產及特定債務，並非概括承受訴外人中興百貨公司之全部負債。伊所承受相關債務為應付帳款6496萬2073元、預收貨款52萬4934元及訴外人中興百貨公司就復興分公司營業資產部分對臺灣銀行城中分行長期擔保借款4億7150萬元部分，並不包括系爭債務，本件並無民法第305條規定之適用。
（三）系爭收購之基準日為93年3月15日，而系爭債務之借款日為93年7月28日，非屬企業併購法第32條第6項規定之分割前公司所負之債務，伊自無庸負連帶清償責任。
（四）訴外人中興百貨公司原有借款債務業已清償，為上訴人在起訴狀所自認，且實務上銀行業縱於借款人全部清償，亦均不返還借據，上訴人自不得以其仍持有借據，作為訴外人中興百貨公司未清償之證明等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人係由訴外人中興百貨公司於93年2月間轉投資設立，於93年3月15日依企業併購法第27條規定收購訴外人中興百貨復興分公司之營業資產，由被上訴人以發行新股9900萬元作為對價，概括承受收購中興百貨復興分公司之資產及負債，並以93年3月15日為收購基準日，截至93年3月31日訴外人中興百貨公司對被上訴人之投資金額合計1億元，持股比例100％。
證據：中興百貨公司之財務報表、被上訴人公司之財務報表、變更登記表（原審卷13-15、72-74頁、87-89頁、本院卷170-172頁）。
（二）訴外人中興百貨公司於90年3月2日，邀同訴外人周音喜、乙○○為連帶保證人，向上訴人借款1億元，清償日為90年4月2日；清償期屆至後，向上訴人聲請展期，於90年7月31日以借新還舊方式，再向上訴人借款1億元，以清償前已屆期之債務，嗣均以此借新還舊方式償還舊債務，再於93年7月28日向上訴人借款8000萬元未依約清償，經上訴人訴請原法院以94年度重訴字第981號判決命訴外人中興百貨公司應給付上訴人7099萬2187元及利息、違約金確定在案。
證據：借據、約定書、原法院94年度重訴字第981號民事判決、判決確定證明書、上訴人放款過去紀錄查詢表、放款債務明細查詢表（原審卷48-51、8-12、6、7頁）。
四、上訴人主張被上訴人應就訴外人中興百貨公司對伊所負之債務負連帶清償責任，有無理由，詳述如下：
（一）按依企業併購法第4條第4款規定：「收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為」；同條第6款規定：「分割：指公司依本法或其他法律規定將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為」。
（二）經查被上訴人與訴外人中興百貨公司間之資產收購契約書第1條關於「收購標的」約定：「甲方（即被上訴人）同意收購乙方（即訴外人中興百貨公司）所有如後附之『民國93年3月15日移轉資產及負債明細表』（以下簡稱『移轉資產及負債明細』所列標示之『標的資產』）並概括承受乙方所有如『移轉資產及負債明細』所列標示之以『標的資產』為擔保物之貸款案及附同該『標的資產』一併移轉之其他債務（以下簡稱『標的債務』）。」第2條關於「收購價格及付款方式」第1項約定：「『標的資產』之帳面價值合計為新台幣五八一、九八七、○○七元，扣除甲方同意概括承受之金融機構借款新台幣四一七、五○○、○○○元及其他債務計新台幣六五、四八七、○○七元後，甲方實際應付乙方收購『標的資產』之對價為新台幣
九九、○○○、○○○元。」第3項約定：「雙方同意，由甲方以增資發行新股玖佰玖拾萬股，每股價格依每股面額新台幣壹拾元發行，均為記名普通股交付乙方，作為本條第一項甲方應支付乙方『標的資產』之收購價格百分之一百之對價。」有上訴人所提出臺北市政府函附之資產收購契約書（原審卷81-85頁）及被上訴人提出之「收購資產及相關負債之明細表」（原審卷92頁）可稽。又依訴外人中興百貨公司「93年及92年12月31日財務報表附註」記載，該公司依據企業併購法第27條規定處分其台北復興店之營業資產，由被上訴人以發行新股9900萬元作為對價，概括承受收購其資產及負債，該公司為取得股份所換出之淨資產，共計9900萬元，其中包含應付帳款6496萬2073元、預收貨款52萬4934元、長期借款4億7150萬元（原審卷15頁）。再依被上訴人公司變更登記表所示，其股份總數為1000萬股，其增資之總類及數額為收購9900萬元，併購種類為「收購」，併購基準日為93年3月15日，其董監事所代表法人為訴外人中興百貨公司（原審卷87-89頁）。
（三）依上所述，被上訴人係以收購方式承受訴外人中興百貨公司如「資產收購契約書」附件「移轉資產及負債明細」（即前述被上訴人提出之「收購資產及相關負債之明細表」，見本院卷153頁背面）所示之特定「標的資產」並概括承受「資產收購契約書」第2條所列之特定債務即金融機構借款4億1750萬元及其他債務6548萬7007元。上開收購並非概括承受訴外人中興百貨公司之全部資產及負債，而係收購特定資產及特定債務，經核與企業併購法第4條第4款「收購」之規定相符。又依企業併購法第28條第1項規定：「公司之子公司收購公司全部或主要部分之營業或財產，符合下列規定者，得經公司董事會決議行之，不適用公司法第185條第1項至第4項應經讓與公司與受讓公司股東會決議之規定及公司法第186條至第188條之規定：一、該子公司為公司百分之百持有。二、子公司以受讓之營業或財產作價發行新股予該公司。三、該公司與子公司已依一般公認會計原則編製合併財務報表。」被上訴人向訴外人中興百貨公司收購其復興分公司營業資產之程序，亦無不合。上訴人主張訴外人中興百貨公司實際上係分割其復興分公司營業資產予被上訴人，並未舉證以實其說，核不足採；其主張被上訴人應依企業併購法第32條第6項規定，就分割前之訴外人中興百貨公司所負債務，於其受讓營業之出資範圍，與訴外人中興百貨公司負連帶清償之責，應屬無據。
（四）依上所述，被上訴人並未概括承受訴外人中興百貨公司之全部債務，其所承受之債務係以所收購標的資產擔保之臺灣銀行長期擔保借款（見被上訴人之財務報表附註，原審卷73頁），上訴人復未能舉證證明被上訴人所承受之債務包含伊對訴外人中興百貨公司之債務，上訴人請求被上訴人清償訴外人中興百貨公司對伊所負之債務，自屬無據。另上訴人主張訴外人中興百貨公司在本件收購前後之92、93年度之財務報表，均無伊本件債權之記載，足見包括在被上訴人承受負債之範圍內云云，要屬臆測之詞，亦不足採。
五、綜上所述，被上訴人並未概括承受訴外人中興百貨公司之全部債務，亦未承受訴外人中興百貨公司對上訴人所負本件之債務，上訴人主張先位之訴依消費借貸及債務承擔之法律關係，備位之訴依企業併購法第32條第6項規定，請求被上訴人給付7099萬2187元，及自94年4月27日起至清償日止，按年利率4％計付利息，並自94年5月28日起，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％；逾期超過6個月者，按上開利率20％計付違約金，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 1 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。