臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第539號上 訴 人 幸林建設股份有限公司
樓之2法定代理人 辛○○訴訟代理人 莫詒文律師
謝欣怡律師謝秉錡律師被上訴人 乙○○
戊○○○追加原告 丁○○
丙○○前列 4人共同訴訟代理人 劉曦光律師上列當事人間確認所有權事件，上訴人對於中華民國95年10月11日台灣台北地方法院94年度重訴字第1145號第一審判決提起上訴，經本院於96年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、丁○○及丙○○在第二審追加為原告，上訴人無異議而為本案之言詞辯論，於法尚無不合，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人及其他坐落台北市○○區○○段二小段第665、666
、666-1、666-2、666-3、668、669、669-1、671、671-1、
672 號土地（下稱系爭土地）地號之土地所有權人，於民國83年間分別與訴外人冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司）訂立合建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由被上訴人與其他土地所有權人分別提供前揭所有土地，由冠德公司在上合併興建高級集合住宅或別墅社區房屋。詎料，冠德公司於申請得建築執照欲進行施作之際，上訴人竟以系爭土地上之擋土牆、排水溝全部（下稱系爭地上物）為其所有，禁止冠德公司在其上施工，並提出行政訴訟，迫使冠德公司在無法施工之情形下，以違反系爭合建契約第10條為由，對其中土地所有權人即訴外人張楊翡玉訴請返還保證金。該訴訟經台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）91年度重訴字第2238號、本院92年度重上字第 632號審理後，本院以張楊翡玉未與上訴人釐清地上物產權爭議而有違反合約第10條規定為由，判決張楊翡玉敗訴在案，為免冠德公司以相同理由向被上訴人提起訴訟致被上訴人權益受損，以及兩造對系爭土地上之系爭地上物產權確有爭議等情，被上訴人自有確認所有權歸屬之法律上利益。上訴人並非系爭土地之所有權人，而被上訴人等土地所有權人為系爭地上物之起造人，且系爭地上物已因附合成為土地之重要成分，其所有權應由被上訴人等人所有。為此第一聲明為：⒈確認坐落台北市○○區○○段2小段第665號土地上如附圖所示之擋土牆、排水溝全部為被上訴人戊○○○及附表1所示之其他土地共有權人所共有；⒉確認坐落台北市○○區○○段2小段第666、666-1、666-2、666-3號土地上如附圖所示之擋土牆、排水溝全部為被上訴人戊○○○及附表2所示之其他土地共有權人所共有；⒊確認坐落台北市○○區○○段2小段第668、
669、669 -1、671、671-1、672號土地上如附圖所示之擋土牆、排水溝全部為被上訴人乙○○所有。退步言之，如認系爭地上物被上訴人未因添附之法律關係取得，然被上訴人於77年6月間與同發建設股份有限公司（以下簡稱同發公司）簽訂合建契約後，因同發公司遲未取得建造執照興建建物，雙方於91年7月26日另訂立協議解除前開合建契約，依該協議，同發公司移轉系爭地上物之所有權利而由被上訴人分別依其所有土地權利範圍繼受取得，而與同發公司共有及乙○○所有。又系爭地上物縱不能為移轉登記為不動產所有權之讓與，同發公司已將系爭地上物之權利讓與被上訴人，被上訴人自已取得地上物之處分權。如法院認第一聲明無理由時，請准判命如第二聲明：⒈確認坐落台北市○○區○○段2小段第665號土地上如附圖所示之擋土牆、排水溝全部為被上訴人戊○○○及同發公司所共有或共有處分權；⒉確認坐落台北市○○區○○段2小段第666、666- 1、666- 2、666-3 號土地上如附圖所示之擋土牆、排水溝全部為被上訴人戊○○○及同發公司所共有或共有處分權；⒊確認坐落台北市○○區○○段2小段第668、669、669-1、671、671- 1、672 號土地上如附圖所示之擋土牆、排水溝全部為被上訴人乙○○所有或處分權。如其中之一聲明有理由，其餘之聲明即無庸裁判。上訴人主張原審法院並未實際測量被上訴人請求確認之標的範圍及系爭土地之界址，訴訟程序有瑕疵云云；但被上訴人於原審起訴時即提出凱順測量有限公司（以下簡稱凱順公司）之測量圖，用以證明系爭土地地上物之坐落位置及範圍，上訴人於原法院至現場勘驗時對之並無爭執，足見該測量圖與事實相符，原審判決引用該測量圖作為判決之依據，並無任何程序上之瑕疵。
㈡被上訴人提起本件訴訟並無當事人不適格之情形：
⒈依民法第 821條規定：「各共有人對於第三人，得就共有
物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，是各共有人原則上對於第三人，得就共有物，本於所有人之地位單獨為所有權之行使，僅於回復共有物之請求，例外須為全體共有人之利益，請求第三人返還共有人全體。而回復共有物之訴訟，受訴法院首須予以確認者，乃請求之一方是否為所有權人；亦即回復共有物之訴訟，審理範圍已涵蓋確認共有物所有權之法律關係，準此，回復共有物之訴訟，各共有人既得單獨提起，依「舉重明輕」之法則，共有人自得單獨提起確認共有物所有權之訴。而各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，實務上認為係指民法第 767條規定之物權請求權而言（最高法院28年上字第2361號判例參照），亦即，所有物之妨害排除請求亦為共有人對於第三人，為本於所有權利之行使，而無須共有人一同起訴或被訴。本件起訴之目的即為排除上訴人主張系爭共有物為其所有，而任意阻撓共有人對於共有土地所有權利之行使，與所有物妨害排除請求之性質相同，被上訴人自無不得單獨提起確認共有物所有權之訴之理。亦屬共有人對於共有物之權利保全行為，依民法第820條第2項規定，被上訴人得單獨提起確認所有權訴訟，俾所有權利受到保障。
⒉依學者及實務見解，共有人得依民法第 821條規定單獨提起確認共有物所有權之訴：
確認共有物所有權之訴，性質上乃類似必要共同訴訟，各共有人無須一同起訴或被訴。司法院廳民一字第 18571號之審查意見認為：「‧‧‧積極確認之訴，祇須主張權利之存在者，對於否認其主張者提起，當事人即為適格‧‧‧本題甲、乙、丙三人請求確認至一定界限之土地為其共有之訴訟，涉及地界及所有權之爭執，依最高法院27年上字第1451號判例意旨，固屬確認不動產所有權之訴，應對全體共有人合一確定，惟起訴之被上訴人，如上所述，並不以全體共有人為必要。」。
⒊退步言，倘法院認為本件係固有必要共同訴訟，共有人丁
○○、丙○○已在第二審追加為原告，且被上訴人亦聲請法院裁定命其他共有人同列為本件訴訟當事人，亦無當事人不適格之情形。
㈢上訴人主張系爭地上物為定著物，並無理由：
⒈系爭土地上並無「車庫」存在：
依原審法院95年 7月27日之勘驗筆錄，未有系爭擋土牆上有車庫興建或存在之記載。台北市政府工務局86年9月1日北市工建資字第8668250500號函，僅表示為未來建築設計時興建停車位之考量，而准予其修改竣工圖，預留停車位之空間，並非表示擋土牆上蓋有車庫。且函文係對雜項建物「使用執照」檔案內之簽呈所為說明，與雜項建物興建之標的為何並無關係。至於系爭雜項建物之興建內容為何，應視雜項建物「建照」上之記載據以判斷方為正辦。依上訴人於原審提出之建照內容為：「『工作物概要』：擋土牆：（RC），2M以上：304.00M，3M以上：790.5m，5M以上204.00M、挖方：111785.40㎡。填方：64476.00㎡。
排水溝：50cm以下3658.00m。50～100cm以內1175.00m」、「『工作物用途』：整地（土地改良）」，未有所謂於擋土牆上興建車庫之記載。
⒉退步言，姑不論74年使字第 050號雜項建物上之擋土牆是
否蓋有車庫，縱有於擋土牆興建車庫之事實，亦係於「系爭土地及其上之地上物」範圍以外興建（如另案之張楊翡玉之土地上擋土牆部分，似有車庫之爭議），非興建於「系爭土地範圍內」上之擋土牆內，此由系爭地上物之現場照片，以及原審之勘驗筆錄並未有車庫之文字記載，即可證明，否則上訴人於原審歷次開庭審理、書狀答辯或現場勘查時，自無放棄該部分主張之可能。凱順公司所繪製之擋土牆中，有繪製長方形之圖形部分，僅係擋土牆貼著山坡表面依山勢起伏所建立成ㄇ字型而已，其上並無頂蓋或可與外界區分之獨立空間，自無法以其興建為ㄇ字型即視作為車庫，何況，系爭偌大之土地如建物興建完成，至少可供數十甚至數百戶居民居住，自無可能於擋土牆內僅興建個位數之停車位供該居戶使用，足見上訴人主張該測量圖所繪製擋土牆為長方形之部分乃車庫云云，與事實不符。
⒊系爭地上物，自社會經濟觀念判斷，並無獨立之經濟價值，非定著物：
系爭地上物設立之目的，僅在輔助強化山坡地之表面，避免土石流失及俾利山坡地排水等水土保持之功能，並無另行創設獨立之經濟效益，自社會經濟觀念判斷，並無獨立之經濟價值。
㈣對上訴人上訴理由之反駁：
⒈上訴人主張被上訴人訴訟代理人已承認系爭地上物為上訴
人所有云云，係刻意捏造事實。蓋為免訴訟冗長，影響山坡地之整體開發，被上訴人在原法院曉喻雙方試行和解之情形下合意停止訴訟，更在上訴人屢次否決被上訴人所提之和解方案之情形下，願做最大之讓步就系爭地上物以「價購」之方式早日解決爭議，此乃被上訴人為解決紛爭所尋求之和解之道，並非自認系爭地上物為上訴人所有。
⒉上訴人主張其於77年間向甲○○所經營之嘉華別墅協建委
員會、勇洲營造公司取得系爭地上物之所有權云云。不論甲○○、嘉華別墅協建委員會、或勇洲營造公司等，渠與被上訴人等人究竟有何關係或對系爭地上物有何權利，上訴人並未舉證證明，且上訴人所提主張繼受系爭地上物權利之協議書上，未見有系爭土地地號之記載。上訴人主張於77年9月5日以新台幣（下同） 109,810,000元取得本件雜項執造之權利，並以37,690,328元與同發公司向營造廠勇洲營造公司清償工程款及保證金而受讓承攬人之權利云云；上訴人主張已支付 109,810,000元未見其舉證以實其說，被上訴人否認，縱有支付，亦係用於購買土地，俾利於東側興建「金石山莊」之對價，與位於西側之系爭地上物之所有權無涉，上訴人亦無給付37,690,328元受讓承攬人權利之情事。上訴人提出之台北地院檢察署86年度偵字第9433號不起訴處分書、監察院調查意見書，主張其為系爭地上物之所有權人，該等資料僅係檢察官針對該案上訴人有無恐嚇取財之犯罪事實及監察院調查上訴人有無違反稅法之文件，二者均與系爭地上物所有權之歸屬無關。
㈤答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠被上訴人以與冠德公司之合建契約履行，為免冠德公司以系
爭土地之系爭地上物產權爭議向被上訴人提起訴訟，致被上訴人權益受損，係屬訴訟上之主張，不能因本件訴訟而除去不安狀態，自無受確認判決之法律上利益。本件確認所有權為固有必要共同訴訟，應由共有人全體一同起訴，否則即屬當事人不適格。被上訴人並非系爭地上物出資興建之原始取得人，而系爭地上物係由上訴人支付鉅款而取得作為開發興建之前置雜項作為開發興建之前置雜項執照工程作業，而取得雜項執照之權利並受讓承攬人之權利。系爭地上物為一定著物，所有權屬原始出資建築人所有，但建商因經營不善拋棄權利予預售屋買受人時，即將權利移轉予預售屋買受人全體，而預售屋買受人為繼續興建房屋，先與同發公司簽署協議書合作興建，並決議拋棄予上訴人承受，上訴人應為系爭地上物之所有權人。而被上訴人之訴訟代理人於原審已自認系爭雜項工作物為上訴人所有。又，原法院未實際測量被上訴人起訴確認之標的範圍及界址，亦未進入系爭土地內勘驗，無從確認本件訴訟審理之對象及範圍，訴訟程序有重大瑕疵。
㈡上訴人於開發系爭土地時，即出資承受上揭地上物，而擋土
牆內建有車庫，該車庫與擋土牆成為一體，雜項使用執照內未予記載不代表其不存在。參考最高法院91年台上字第 642號判決之理由，建築法第 4條之建築物屬定著物，而建築物包括同法第 7條之雜項工作物，養鰻池係以鋼筋，水泥、磚塊固定水岸而成，每一池週圍由鋼筋水泥建造，屬獨立於土地之建築物。而本件擋土牆屬雜項工作物，為兩造所不爭執；擋土地、排水溝全由鋼筋、水泥建造，固定於土地上，依上開實務見解，亦得成為建築法所稱之建築物。是擋土牆為雜項工作物，又以鋼筋、水泥固定於土地上，屬定著於土地之雜項工作物，則系爭擋土牆、排水溝為定著物。又，圍牆屬廢棄物清理法第12條所稱之定著物，而定著物之定義與民法「定著物」定義同 (指非土地成分，繼續附著於土地，而達一定經濟目的），擋土牆亦屬圍牆之範疇，依實務見解，應視為定著物。建築法第 7條所稱之駁崁定義較廣泛，擋土牆與砌卵石駁崁均屬之，但砌卵石駁崁係完全附著於山地或土地上。被上訴人持本質不同事物，認為擋土牆亦與砌卵石駁崁同，為附著物，其抗辯不可採。證人己○○之證詞，多有不實；依證人庚○○之證述，可證明上訴人係合法取得系爭地上物權利等語置辯。
㈢上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人於第一審之訴駁回。
四、兩造不爭之事實：㈠被上訴人及附表1、2所示之人為系爭土地之所有權人，系爭
地上物以被上訴人及訴外人甲○○等26人為起造人名義申請雜項執照，並經台北市政府工務局核發72雜字第78號雜項執照。
㈡被上訴人與其他系爭土地之所有權人於83年與冠德公司訂立
系爭合建契約，然上訴人卻提起行政訴訟主張其為系爭地上物之所有權人及土地使用權人，同發公司、冠德公司未申請取得拆除執照而申請改建，台北市政府工務局依法不應核發建造執照，經最高行政法院以87年判字第2697號判決本件上訴人敗訴，而冠德公司前以系爭土地共有人之一張楊翡玉以其違反系爭合建契約第10條為由訴請返還保證金，經台北地院91年度重訴第2238號、本院92年度重上字第 632號判決張楊翡玉敗訴等情，此有被上訴人提出土地權利異動明細表、雜項執照存根、系爭合建契約、行政法院判決、台北地院91年度重訴字第2238號、本院92年度重上字第632號民事判決為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真。
五、兩造之爭點及論述：被上訴人主張為系爭地上物之所有權人，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件之主要爭點厥為：㈠被上訴人是否有受確認判決之法律上利益而得提起本件訴訟；㈡本件是否為固有必要共同訴訟，應由全體共有人一同起訴；㈢系爭地上物之所有權人為何人？爰就本件爭點析述如下：
㈠被上訴人有受確認判決之法律上利益：
按確認法律上關係成立或不成立之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第 247條第 1項前段定有明文。被上訴人主張系爭地上物已因附合關係而為被上訴人等土地所有權人所有，上訴人並無所有權，然上訴人執詞辯稱其為受讓自原始出資者，否認被上訴人之權利，足認被上訴人確有提起確認系爭地上物所有權歸屬之確認利益。至被上訴人是否得經由本件訴訟，以免冠德公司以系爭土地上關於系爭地上物產權爭議向被上訴人提起訴訟，與本件被上訴人是否受有確認判決之法律上利益無涉。
㈡本件並無全體共有人一同起訴之必要：
按「依民法第 821條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第 767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第 831條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已。」（最高法院28年上字第2361號判例參照）。回復共有物之訴訟，審理範圍涵蓋確認共有物所有權之法律關係，依舉重明輕之法則，確認共有物權利存在之訴，祇須主張權利之存在者，對於否認其主張者提起，當事人即為適格（最高法院74年台上字第2218號裁判參照）。是被上訴人抗辯本件未由全體共有人一同起訴，屬當事人不適格云云，洵非可採。
㈢關於系爭地上物之所有權歸屬：
⒈自己出資建築之建築物，於建築完成時，取得建築物之所
有權。因其取得所有權係屬原始取得性質，故不適用民法第 758條所定非經登記不生效力之規定。惟如非自己出資建築，縱係建築執照之起造人，亦非建築物之原始建築人。蓋建築執照係建築主管機關為管理建築物所為之行政措施，不得據為認定建築物所有權之依據。故被上訴人雖為系爭地上物雜項工作物建築執照之起造人，但不得遽此推定其為系爭地上物之所有權人。
⒉復按，動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所
有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件。所謂不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為獨立之定著物而言（最高法院84年台上字第2625號裁判參照）。被上訴人主張渠等為系爭地上物之雜項工作物之起造人，為原始所有權人，系爭地上物已因附合而成為土地之重要成分，應由被上訴人等土地所有權人所有；上訴人則抗辯系爭地上物係定著物，有獨立之所有權，並無民法上添附之適用，且上訴人方為出資建築人，故所有權應屬上訴人云云。故本件實應探究系爭地上物之性質為何。經查：
⑴系爭地上物係包括擋土牆、排水溝等物件，其中擋土牆係
緊貼山坡地表面所建造並因山坡地地勢高低而有高低不同之差異，排水溝則自土地表面向內部挖掘設置於擋土牆邊緣，系爭土地上除系爭地上物外，則雜草叢生。有被上訴人提出現場照片在卷可稽（見原審卷一第240至252頁），復經原法院於95年7月27日至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄附卷可參（原審卷二第153頁）。而擋土牆設置之目的係為強化山坡地之表面，以免土石流失，排水溝之設置為係為便利排水。故無論擋土牆、排水溝均非經毀損或變更其物之性質，否則無法與土地分離，無獨立之經濟價值，故應已附合為山坡地之重要成分。
⑵上訴人雖辯稱系爭地上物係為建築法所規定之定著於土地
上之雜項建物，應屬民法規定之定著物云云。然按，所謂定著物係可與土地分離而獨立之物，如係與土地相結合，且非經毀損或變更其物之性質不能分離，已附合為土地之重要成分，自屬土地之一部份，非民法上定著物。至建築法第 7條雖規定「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」，其中包括招牌廣告、樹立廣告、中央系統空氣調節設備等「動產」，亦屬建築法規所規範之雜項建物，故不能因系爭地上物有取得雜項建物執照，推定系爭地上物為定著物。
⑶上訴人雖以系爭土地上有 8個長方形圖案即係車庫，並執
台北市政府工務局86年9月1日北市工建資字第8668250500號函，抗辯台北市政府工務局已認定系爭雜項工作物上已建有車庫云云。查，上開函文所謂「‧‧‧本案基地係略成坡地，其現地因考慮未來建築設計停車位之留設空間有利，擬准予修改竣工圖」，僅表示為未來建築設計時興建停車位之考量，而准予其修改竣工圖，預留停車位之空間，並非表示擋土牆上已蓋有車庫。且函文係對雜項建物「使用執照」檔案內之簽呈所為說明，與雜項建物興建之標的為何並無關係。至於系爭雜項建物之興建內容為何，應視雜項建物「建照」上之記載據以判斷。依上訴人於原審提出之建照內容為：「『工作物概要』：擋土牆：（RC），2M以上：304.00M，3M以上：790.5m，5M以上204.00M、挖方：111785.40㎡。填方：64476.00㎡。排水溝：
50cm以下3658.00m。50～100cm以內1175.00m」、「『工作物用途』：整地（土地改良）」（原審卷一第 183頁），未有所謂於擋土牆上興建車庫之記載。
⑷凱順公司所繪製之擋土牆中，有繪製長方形之圖形部分，
僅係擋土牆貼著山坡表面依山勢起伏所建立成ㄇ字型而已，其上並無頂蓋或可與外界區分之獨立空間，不能以其興建為ㄇ字型即視作為車庫。系爭地上物既已附合為山坡地之重要成分，而被上訴人為系爭土地之所有權人，其請求確認系爭地上物為其所有，並提出如附圖所示之測量圖，被上訴人請求確認之標的係可得確定。上訴人對於被上訴人所欲確認之標的為何知之甚明，並進而主張係被上訴人所有，則本件訴訟標的並不明確之情形，上訴人以未測量為由，主張訴訟標的係無法確定云云，尚非可採。
⒊綜上，系爭地上物已因附合關係而為被上訴人等土地所有
權人所有，上訴人並無所有權，上訴人仍執前詞辯稱其出資取得系爭地上物所有權，即屬無據。被上訴人第一聲明為有理由，第二聲明即無審酌之必要。
六、綜上所述，被上訴人之主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於所有權人身分，對於否認系爭地上物為其所有之上訴人提起確認之訴，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。