臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第56號上 訴 人 科技工程顧問有限公司法定代理人 丁○○上 訴 人 己○○共 同訴訟代理人 周承武律師
謝曜焜律師複 代理人 吳俊達律師
張香堯律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 羅瑞洋律師複 代理人 陳麗玢律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 王聰明律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年12月28日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1992號第一審判決提起上訴，經本院於97年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○與乙○○於民國93年4月26日簽立之離婚協議書所定「由乙○○支付甲○○新台幣伍佰萬元正做為補償財產損失」及「乙○○應支付甲○○慰藉金新台幣玖佰陸拾萬元正」之約定給付行為應予撤銷。
臺灣臺北地方法院93年度執平字第31343號強制執行事件於民國94年11月3日通知所附之分配表，其中次序3被上訴人甲○○應受分配之執行費用新台幣壹拾萬捌仟捌佰元，及次序8被上訴人甲○○應受分配之普通債權本息新台幣參佰玖拾參萬肆仟伍佰陸拾柒元，應予剔除，不得列入分配。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人科技工程顧問有限公司（下稱科技公司）及己○○（以下合稱二人時則稱上訴人，如單獨指稱各別上訴人則逕稱其名）起訴主張：
（一）被上訴人乙○○對上訴人負有債務，經上訴人對被上訴人乙○○提起履行契約之訴，歷經原審法院以84年度重訴字第35號、本院以92年度重上字第340號、 最高法院以93年度台上字第1299號判決確定（下稱前案判決），被上訴人乙○○應給付科技公司新台幣 （下同）1,068萬元，己○○200萬元，合計1,268萬元。然被上訴人乙○○、甲○○（以下合稱其二人時則稱被上訴人，如單獨指稱各別被上訴人則逕稱其名） 基於詐害上訴人債權之意，於93年4月14日收受送達本院92年度重上字第340號判決後，被上訴人竟通謀虛偽意思表示於同月26日訂立離婚協議書，除協議離婚外，乙○○並同意給付甲○○500萬元及非財產上損害（慰撫金）960萬元，顯係藉假離婚而訂立虛偽不實之債權債務關係。且依原審向財政部國稅局調取乙○○89年至93年間之所得結算申報相關資料，其於93年間已無資力清償上訴人債權。嗣上訴人持前案判決為執行名義，聲請對乙○○之財產強制執行時，甲○○竟以上開離婚協議書主張對乙○○有1,360萬元債權，向法院聲請核發支付命令取得執行名義，聲明參與分配。是被上訴人間離婚協議書中有關財產給付之約定，顯已侵害上訴人之債權，爰依民法第87條第1項規定，先位聲明：（⒈）確認被上訴人甲○○就原審法院93年度執平字第31343號強制執行事件所參與分配之14,127,605元債權不存在。（⒉）原審法院93年度執平字第31343號強制執行事件，對被上訴人甲○○所分配4,043,367元之債權額應減為0元，並將其減少之金額，其中3,405,612元，改分配予上訴人科技公司，其餘637,755元改分配予上訴人己○○。並依民法第244條規定，備位聲明：（⒈）被上訴人甲○○與被上訴人乙○○於93年4月26日簽立之協婚協議書所定「由乙○○支付甲○○500萬元正做為補償財產損失」及「乙○○應支付甲○○慰藉金960萬元正」之約定給付行為應予撤銷。（⒉）原審法院93年度執平字第31343號強制執行事件，對被上訴人甲○○所分配4,043,367元之債權額應減為0元，並將其減少之金額，其中3,405,612元，改分配予上訴人科技公司，其餘637,755 元改分配予上訴人己○○。
（二）先位聲明部份：
1、被上訴人甲○○先於答辯狀陳稱係因乙○○投資失利才與其離婚，後於庭訊中又改稱因乙○○官司纏身不堪其擾方離婚；乙○○則於庭訊時稱係因與訴外人陳美雪發生外遇傳聞致夫妻感情破裂，兩人就連離婚原因所為陳述彼此矛盾不一，離婚當係虛偽。
2、系爭離婚協議書第一條第（二）項記載乙○○應給付甲○○500萬元補償財產之損失，然乙○○僅有財產即本件執行標的物台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號11樓之建物及基地（下稱系爭房地），甲○○辯稱係2人合買應於離婚時分配，已非無疑；且二人簽立離婚協議書時，系爭房地已被上訴人查封在案，其二人夫妻間財產並無如此高之價值可分配與甲○○，復未詳細計算其夫妻剩餘財產，是被上訴人抗辯此部分是夫妻剩餘財產分配云云，並不可採。
3、系爭離婚協議書第一條第（三）項記載乙○○應給付甲○○贍養費每月5萬元及慰撫金960萬元，然依甲○○所述，乙○○於婚姻關係中長期不支付家用，又豈會同意在離婚後每月支付高達5萬元之贍養費及960萬元之慰撫金予甲○○？且如前所述乙○○於93年間已無資力、財務困難，如何能一次給付上開金額（且非分期支付）慰撫金？足證被上訴人有關本件財產給付之約定虛偽不實。
4、查上訴人與乙○○早自82年起即發生債務糾葛，且爭訟不斷，何以被上訴人均未離婚，直至93年4月14日接獲本院92年重上字第340號之敗訴判決後，於十五日內協議離婚及財產給付之約定，顯然係藉假離婚而訂立虛偽之債權債務關係，欲以不法之手段稀釋上訴人之債權。被上訴人間離婚協議及財產給付之契約，應屬通謀虛偽之意思表示，當然無效，爰請求判決如先位聲明。
（三）備位聲明部份：
1、被上訴人乙○○所有系爭房地，業因上訴人聲請強制執行查封拍賣而失去價值，故被上訴人間於離婚協議書約定乙○○無償給付財產予甲○○之行為，更使乙○○陷於無資力，均有害上訴人之債權，上訴人自得依民法第244條第1項主張詐害債權而訴請撤銷。
2、被上訴人間依上開離婚協議書第一條第（二）項補償財產損失之約定，縱如乙○○所辯係為補償甲○○婚姻期間辛勞之有償行為，但甲○○於93年4月26日訂立離婚協議時已知悉「台北地方法院及台灣高等法院均已判決被上訴人乙○○應支付上訴人1,268萬元」之事實，即知悉將會損害上訴人之債權，故上訴人依民法第244條第2項之規定，亦得撤銷被上訴人間財產給付約定之債權行為。
3、另按現行法僅承認在裁判離婚時，夫妻之一方應給予他方慰撫金，兩願離婚時則未有明文，是被上訴人間約定給付慰撫金之行為本難有據。又兩願離婚是不得附條件之身分法律行為，故被上訴人間離婚協議書上有關約定給付財產即不可能為離婚之條件，被上訴人辯稱離婚協議書上有關慰撫金及損害賠償等財產給付，與離婚之身分法律行為密不可分云云，顯非可採。再兩願離婚時夫妻任何一方並無法律依據可主張人格法益受侵害，而請求他方給付慰撫金或損害賠償之權利。被上訴人主張最高法院73年第2次民庭總會決議之意旨，與本件不同，不能適用。
（四）本件原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，求為判決：
（甲）先位聲明：
1、原判決廢棄。2、確認被上訴人甲○○就台灣台北地方法院93年度執平字第31343號強制執行事件所參與分配之14,127,605元債權不存在。3、台灣台北地方法院93年度執平字第31343號強制執行事件，對被上訴人甲○○所分配4,043,367元之債權額應減為0元，並將其減少之金額，其中3,405,612元，改分配予上訴人科技公司，其餘637,755元改分配予上訴人己○○。
（乙）備位聲明：
1、原判決廢棄。2、被上訴人甲○○與乙○○於93年4月26日簽立之離婚協議書所定「由乙○○支付甲○○500萬元正做為補償財產損失」及「乙○○應支付甲○○慰藉金960萬元正」之約定給付行為應予撤銷。3、台灣台北地方法院93年度執平字第31343號強制執行事件，對被上訴人甲○○所分配4,043,367元之債權額應減為0元，並將其減少之金額，其中3,405,612元，改分配予上訴人科技公司，其餘637,755元改分配予上訴人己○○。
（五）上訴人上訴後補稱略以：
1、上訴人於原審已主張被上訴人有諸多足以令人懷疑「假離婚」或「藉由真離婚製造假債權」之事實，依民事訴訟法第277條但書之規定，應由被上訴人就「其離婚及系爭離婚協議書內所約定之給付非屬通謀虛偽意思表示」負舉證責任。
2、甲○○與同案被告丙○○（此部分已據上訴人在原審撤回起訴）向原法院聲請支付命令及聲明參與分配之聲請狀，字體大小、排列順序、字行段落、具狀人用印位置相同，顯見出於同一人使用同一電腦製作，足證係乙○○與二人勾串以通謀虛偽之意思表示製造假債權。
3、兩願離婚，原則上夫妻任何一方並無基於人格上之法益而得請求對他方給付慰撫金或損害賠償之權利，乙○○於離婚協議書內同意給付慰撫金或損害賠償，非法律所課予之當然義務，而係增加其債務，並非如拋棄繼承僅係「積極財產之減少」。是最高法院73年度第二次民事庭會議意旨於本件撤銷詐害行之訴訟，應非可適用。
4、縱認被上訴人間財產給付之約定係剩餘財產之分配，亦須於婚後財產扣除婚後債務後，始得就餘額請求給付，否則被上訴人間之財產給付約定即屬詐害債權，自得撤銷。
5、乙○○主張上訴人科技公司尚積欠其合夥盈餘3千多萬元，其確有資力云云，惟乙○○對上訴人所提給付盈餘等之訴訟，業經原審法院以85年度訴字第1309號判決、87年度訴字第3959號判決敗訴確定，足證乙○○對上訴人已無3千餘萬之合夥盈餘債權。又乙○○另稱有結構工程設計費800萬元未領，並有存款及股票出售用以支付甲○○，然未見舉證證明，顯為不實。
6、被上訴人與各關係人科技土木結構技師事務所、煜兆鋼結構股份有限公司、丙○○、江旭初、江慧蘭、喻台生、林婉嬿間帳戶屢有不明來源、流向、用途之存、提款，應予查明。其中依甲○○所稱其將乙○○於93年4月28日匯款60萬元，其中50萬元於次日匯予其弟江旭初作為投資理財並購買股票等情，與常理不符；另將乙○○於93年5月21日所匯50萬元，同日即匯予其姐江慧蘭，主張係償還代墊兒子澳洲學費，亦應提出證明。
二、被上訴人甲○○以：
（一）伊與乙○○婚後因可歸責於乙○○之事由，常年爭吵不斷，夫妻感情不睦，乃於93年4月26日協議離婚，除有證人在場作證簽名蓋印外，並赴戶政機關登記離婚完畢，兩人確已離婚，非通虛謀虛偽意思表示。又伊與乙○○離婚時所為財產上給付之約定，係基於婚姻關係解消後夫妻財產分配請求權，並非無償行為；離婚時未詳細計算夫妻間財產，係為避免手續繁瑣；約定慰撫金則是乙○○為補償伊在婚姻關係中所受之精神上損失及對家庭貢獻之補償，亦非虛偽意思表示或有詐害債權行為。又離婚協議書上約定財產之給付乃基於人格法益之財產上行為，亦不得以詐害債權為由撤銷，上訴人之請求，於法無據。
（二）乙○○於93年4月28日匯付60萬元至伊於台灣銀行00000000000帳號繳付慰藉金50萬元，伊為求日後生活保障，於93年4月29日轉帳50萬元予弟弟江旭初供做集資投資理財，江旭初並已購買寰生生物科技股份有限公司之股票。又乙○○於93年5月21日清償50萬元現金，甲○○於同日存入上開帳戶中，此後數月內，最大筆之支出係於93年6月17日轉帳30萬元予姊姊，以償還其先前代伊墊付之兒子澳洲學費，其餘均是小額支出。是100萬元並無上訴人所懷疑回流予乙○○。
（三）系爭房地係於76年向台北市政府購買之國民住宅，當初雖是以乙○○之名義購買，惟購買之所有文件，包括向銀行貸款以及嗣後每月之分期攤還繳納（當時均是持銀行發給之繳款簿，以現金向銀行繳納），均由伊自掏腰包以上班之薪水辦理，伊尚保有當初辦理之部分文件，文件上字跡全是伊所書，可證系爭房地價款由伊所出，並非虛妄。
（四）伊於離婚後一個半月即93年6月15日始聲請法院核發支付命令，並經法院於93年6月18日核發，而伊遲至法院第一次拍賣前一日始於93年12月15日提出聲明參與分配狀，若謂伊與乙○○共謀，尚不合情理。
（五）伊係委請訴外人戊○○代擬支付命令聲請狀，由伊自己打字並送狀，乙○○並未參與。
（六）伊與乙○○因感情破裂而離婚，豈有配合乙○○製造假債權之理。
三、被上訴人乙○○則以：
（一）否認上訴人對伊有1,268萬元債權存在，縱認有該債權，然伊與甲○○早因伊官司纏訟多年而感情不睦，始起意協議離婚，又於離婚協議時併約定伊對甲○○為金錢給付之原因，乃出於彌補甲○○長年對家庭貢獻、子女教育基金支出、共同出資不動產及動產之補償費，並無何通謀虛偽意思表示。又伊有專業技術，具備結構暨土木雙重技師資格，於離婚協議書中金錢給付之約定，並不會使伊陷於無資力，亦無侵害上訴人債權之虞。況被上訴人間金錢給付之約定，依身分行為不得附條件之理論，上訴人不得單獨加以撤銷。
（二）被上訴人間離婚協議中之財產分配乃關於夫妻共有財產之分配，慰撫金係為補償被上訴人甲○○之損害，均非「無對價」、「無償」之約定給付，且均屬有法律依據所為之給付，並無詐害債權可言。再被上訴人離婚之財產給付約定，屬以人格上之法益為基礎之財產上之行為，故縱有害債權仍不許債權人撤銷，上訴人陳稱可單獨撤銷云云，與法不合。又兩願離婚既係離婚者之兩願，當事人基於個自之意思，在離婚之談判中，就彼此願為達到離婚之目的而答應某種條件，則該條件自與離婚密不可分，始合乎當事人之本意與常情，上訴人指離婚身分行為與財產給付行為二者可分，其見解尚非妥適。
（三）伊於93年4月28日匯款60萬元予甲○○，其中10萬元係給付93年5月、6月份之贍養費。又於93年5月20日於木柵甲○○之辦公室給付50萬元，作為部分慰藉金。再伊自93年7月至96年5月，確有每月匯款5萬元之贍養費予甲○○，有匯款單紙為憑（93年7月、8月、94年2月、96年1月、3月匯款單遺失，見本院卷一第265-271頁，卷二第255-259頁）。
（四）伊所欠友人丙○○之借款，已分別於93年5月28日還款50萬元、94年9月30日還款965,444元、95年2月3日還款1,425,824元，及至95年12月31日尚欠1,080,732元，伊並依2人間協議書約定，自96年1月1日起加計月息一分，陸續還款予丙○○，業於96年12月5日清償完畢，有匯款單10 紙為據（見本院卷三第138-143頁）。
（五）上訴人科技公司尚積欠伊合夥盈餘3千多萬元，且伊另有結構工程設計費800萬元未領，並有存款及股票出售用以支付甲○○，足見伊確有資力為離婚協議書之財產給付。
四、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：（見原審卷第35、36、114頁）
（一）上訴人己○○於82年9月23日與被上訴人乙○○訂立協議書，被上訴人乙○○願賠償上訴人己○○200萬元，返還上訴人科技公司1,068萬元，合計1,268萬元。嗣因被上訴人乙○○不願依協議書履行，上訴人乃提起履行契約之訴訟，經原審法院以84年重訴字第35號判決、本院以92年重上字第340號判決、最高法院以93年台上字第1299號裁定，命被上訴人乙○○應如數給付確定。上訴人乃於93年8月27日持前開確定判決向原審法院民事執行處聲請對被上訴人乙○○之財產為強制執行。嗣經原審法院以93年執平字第31343號執行，並調同院83年度全字第300號假扣押卷執行拍賣被上訴人乙○○所有之系爭房地，於94年1月20日由應買人以9,998,800元拍定，嗣被上訴人甲○○及丙○○分別以對被上訴人乙○○有1,360萬元及400萬元債權，並已取得確定支付命令，聲明參與分配，經原法院執行處於94年4月1日發函通知預定於同年月21日實施分配，上訴人於94年4月11日對分配表聲明異議，以被上訴人甲○○及丙○○聲明參與分配之債權均屬虛假，應予刪除，並於94年4月27日提起本件分配表異議之訴，有原審法院以84年重訴字第35號判決、本院以92年重上字第340號判決、最高法院以93年台上字第1299號裁定、原審法院93年度促字第16801號、第18823號支付命令、原審法院民事執行處94年11月3日北院錦93執平字第31343號函暨分配表可稽（見原審卷第69-96、11、12、398-403頁）。
（二）被上訴人甲○○與乙○○原為夫妻關係，二人於93年4 月26日書立離婚協議書，同月29日辦理離婚登記，被上訴人乙○○並同意給付甲○○500萬元及非財產上損害 （慰撫金）960萬元及每月贍養費5萬元，嗣被上訴人甲○○以乙○○未依約履行而向原審法院聲請支付命令，經原審法院於93年6月18日發給93年促字第16801號支付命令，並於同年月7月14日確定，同年12月2日核發支付命令確定證明書，被上訴人甲○○於93年12月15日以支付命令為執行名義，主張乙○○尚欠1,360萬元，聲明參與93年度執字第31343號強制執行程序，有離婚協議書、戶籍謄本、原審法院93年度促字第16801號支付命令、聲明參與分配狀可稽（見原審卷第29、30、11頁，本院卷三第101、102頁）。
（三）丙○○曾以對被上訴人乙○○原有450萬元借款債權，尚有400萬元未獲清償，並已取得原審法院93年度促字第18823號確定支付命令，乃於93年12月30日持向原審法院執行處聲明參與93年度執字第31343號強制執行程序。雖上訴人提起本件分配表異議之訴時將丙○○同列為被告，主張其與被上訴人乙○○之債權亦為虛假，惟丙○○嗣後撤回參與分配之聲請，而原審法院執行處亦因而於94年11 月3日重新製作分配表，上訴人並已具狀並當庭表示撤回對丙○○之起訴，經丙○○同意，有原審法院93年度促字第18823號支付命令、聲明參與分配狀、民事撤回參與分配聲請狀及台北地方法院民事執行處94年11月3日北院錦93執平字第31343號函及分配表可憑（見原審卷第12、128、409-411、432、398-403頁，本院卷三第99、100頁）。
（四）上訴人對被上訴人乙○○、甲○○及丙○○另提起偽造文書、損害債權之告訴，其中被上訴人乙○○、甲○○部分業經台灣台北地方法院檢察署檢察官提起公訴，有該署95年度偵續一字第72號起訴書（見本院卷二第150-152頁）；被上訴人乙○○與丙○○部分經三次為不起訴處分（96年度偵續二字第15號不起訴處分書，見本院卷三第81-83頁），由台灣高等法院檢察署發回續行偵查，現由台灣台北地方法院檢察署現以97年度偵續三字第28號偵查中。
六、兩造爭執之要點：
（一）被上訴人間所為財產給付之約定是否為通謀虛偽意思表示？
（二）被上訴人間所為財產給付之約定是否屬詐害上訴人之債權？
七、法院之判斷：
（一）上訴人不能舉證證明被上訴人間之離婚協議及財產給付之約定為通謀虛偽意思表示，該離婚協議應屬有效：
1、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉証之責（參見最高法院48年台上字第29號判例要旨）。被上訴人甲○○與乙○○因夫妻感情不睦，雙方於93年4月26日簽訂離婚協議書，並由訴外人楊經輝、戊○○在場作證並簽名蓋印，同月29日共同至戶政事務所辦理離婚登記等事實，為兩造所不爭執，並有離婚協議書、戶籍謄本可稽（見原審卷第29、30頁），自堪信為真實，是被上訴人間離婚之行為符合民法所定之要件而生效。
2、上訴人雖主張前案判決係由伊於84年間向原審法院起訴（原審案號為84年重訴字第35號），原審法院直至92年5月22日始判決伊勝訴，被上訴人乙○○不服提起上訴（即本院92年重上字第340號），經本院於93年4月7日判決駁回上訴，於同月14日送達，被上訴人即在同年月26日書立協議離婚，於同月29日辦妥離婚登記，時間僅距收受判決後15日，而被上訴人對離婚原因陳述不一，應係假離婚云云。然查夫妻要否離婚或於何時離婚應由夫妻雙方自主決定，本非外人所得干涉；而夫妻婚姻關係能否維持，因夫妻間各自主觀認知每個人均有不同，同時夫妻間若欲離婚結束婚姻關係時，更會因各自主觀認知而發生陳述離婚不同，乃屬常態，兼以身分行為常具非理性因素等情事，是上訴人僅以被上訴人之協議離婚時間與前案判決時間緊接，即推測其二人係通謀虛偽意思表示之假離婚，然前案判決之「確定」時點，並非在本院判決送達時，縱令被上訴人係在本院判決送達後始協議離婚，亦難以此推測被上訴人二人係假離婚，從而上訴人以此主張被上訴人間通謀虛偽意思表示離婚，尚屬欠缺具體事証可資証明，而難以採信。
3、次按夫妻雙方共同經營家庭生活，對於日常家庭生活費用、購買家用品、子女撫養費、銀行分期付款等各種支出，究竟由何人支付，通常是臨時約定，且因夫妻有特殊之親密關係及信賴，此等約定多不會形諸文字，更不可能如一般交易般有各種清楚明白之紀錄，久而久之雙方之財產自然漸漸合為一體，是法律雖規定夫妻原本之財產關係終止後，本應各取回其財產，但若夫妻財產已合為一體，就此財產應如何分配，仍應先由雙方協議之，此理之當然，並為夫妻固有之權利，不論離婚或改定夫妻財產制時皆然，與剩餘財產分配請求權係各取回財產後，財產較少之一方可再向財產多的一方請求分配，迥不相同。故乙○○於離婚時，約定由乙○○取得夫妻婚後之共有財產之所有權，另以金錢補償甲○○，尚難認係屬通謀虛偽意思表示。故上訴人以乙○○已無財產可分配，而推論此項給付約定係屬通謀虛偽意思表示云云，自不足採。
4、再按因可歸責於夫妻一方之過失，而訴請法院裁判離婚者，夫妻中有過失之一方應給予無過失之他方相當之慰撫金，民法第1056條定有明文。但在夫妻協議離婚時，法律未禁止夫妻雙方本於協議，由一方給付他方慰撫金以賠償精神上或財產上之損害。被上訴人甲○○因乙○○長期官司纏身，造成身心俱疲，而協議離婚，精神上受有相當之痛苦，故乙○○於協議離婚時，同意給付慰撫金予甲○○，乃契約自由，難認於法有違。而甲○○於婚姻關係結束後，所受之精神上損害究應補償多少，主要是依被上訴人間主觀之感受而定，就此部分亦難認係屬通謀虛偽意思表示。
5、末查，被上訴人二人離婚後，乙○○已於93年4月28日匯款60萬元（其中10萬元係給付93年5、6月贍養費），同年5月21日給付甲○○現金50萬元，另自93年7月至95年5月每月給付5萬元贍養費之事實，已據被上訴人陳明在卷，並提出華南銀行匯款申請書影本一紙、甲○○收據一紙及台灣銀行無摺存入憑條存根20紙為証（見本院卷一第263-271頁），並有台灣銀行信義分行95年10月24日信義營字第09500048851號函、華南商業銀行信義分行96年4月18日（96）華雙信字第077號函並檢送匯款申請書一紙、台灣銀行信義分行甲○○所有帳號000000000000號帳戶交易明細表在卷可按（見本院卷二第121、122、171、172、18頁），自堪信係屬事實。上訴人雖主張要查明資金流向及是否再回流至乙○○帳戶，然經本院查詢結果，並無証據足証乙○○交付甲○○之前開110萬元係出自甲○○之帳戶內，而甲○○於93年4月29日自台灣銀行信義分行其所有第000000000000號帳戶轉帳50萬元予其弟江旭初以便集資購買股票，亦有甲○○所提出之銀行存摺影本、台灣銀行匯出匯款回條聯影本可按（見本院卷一第247、248頁），並經本院向安泰銀行查明，有安泰商業銀行中崙分行95年6月23日（95）安崙字第0956000177號函檢送江旭初帳號00000000000000自92年6月至95年6月之交易明細資料足稽（見本院卷二第45、49頁）。江旭初則已於同月30日匯款90萬元至合作金庫光華分行林婉嬿之帳戶內，購買寰生生物科技股份有限公司股票，林婉嬿於93年8月13日將股票轉讓登記予江旭初，亦有股票影本在卷足稽（見本院卷三第122頁）。至於93年5月21日乙○○以現金50萬元給付甲○○之部分，業經甲○○存入上開台灣銀行信義分行之帳號，此有台灣銀行信義分行95年10月24日信義營字第09500048851號函檢送甲○○93年5月21日存入50萬元存取款憑條足稽（見本院卷二第12
1、125頁），而甲○○於93年6月17日自上開帳號轉帳30萬元至其姐江慧蘭於台北富邦銀行帳號000000000000，以償還江慧蘭先前代甲○○墊付之子女澳洲學費，並有匯出匯款申請書，匯款澳幣13,000元，折新台幣300,690元，加計手續費370元，總計301,060元，以現金支出1,060元後，其餘以江慧蘭上開帳號轉帳30萬元，有台北富邦商業銀行股份有限公司95年6月27日北富銀景美字第208號函檢送江慧蘭帳號000000000000於93年6月17日之歷史交易明細表、95年10月25日北富銀景美字第370號函檢送江慧蘭帳號000000000000於93年6月17日之存摺類存款取款憑條、轉帳支出傳票、現金收入傳票、匯出匯款申請書足稽（見本院卷二第
84、86、112-119頁），據此難認系爭100萬元資金有回流至乙○○之帳戶內甚明。
6、至於甲○○於台灣銀行信義分行000000000000號帳號於93年1月29日存入60萬元、93年2月5日取款60萬元，然並無証據可証該款項與乙○○有關。另甲○○前開帳戶於93年12月1日跨行轉入50Z0000000000000000帳戶為訴外人劉國棟於台灣中小企銀永和分行第00000000000號活存帳戶，有台灣中小企業銀行永和分行96年1月29日96永和字第028號函、96年4月18日96永和字第093號函檢送該日交易明細表足稽（見本院卷二第155、165、166頁）。甲○○於94年12月21日跨行轉入807Z0000000000000000帳戶為訴外人羅瑞洋所有，亦有永豐商業銀行作業處96年2月6日永豐銀作業處
(096)字第01046號函、96年4月20日永豐銀作業處 (096)字第02677號函足憑（見本院卷二第159、168、169頁）。95年11月8日跨行轉入之帳戶係甲○○於彰化銀行東門分行0000-00-00000-0-00所開立之股票交易帳戶，亦有彰化銀行東門分行96年2月1日 (95)彰東門字第0960292號函、96年5月2日彰東門字第0960881號函檢送之交易往來明細27頁足稽（見本院卷二第157、174-201頁），則甲○○上述跨轉行為，亦與本件無涉。
7、上訴人再質疑甲○○就其設於彰化銀行東門分行之股票帳戶於93年5月3日轉提20萬元、93年7月14日現提25萬元、93年8月11日現提12萬元、94年1月31日現提75萬元等，均查無具體事証可証明與本件乙○○所給付之上述資金有關，自無從僅憑上訴人之臆測而認係乙○○給付甲○○之資金來源，係由甲○○上開帳戶所提供。則上訴人以此主張其二人係通謀虛偽意思表示，即難信屬實。
8、又上訴人以甲○○與丙○○向原法院聲請支付命令及聲明參與分配之聲請狀，字體大小、排列順序、字行段落、具狀人用印位置相同，認係出於同一人使用同一電腦製作，故認乙○○與二人係勾串以通謀虛偽之意思表示製造假債權云云，惟依據替甲○○寫支付命令聲請狀之証人戊○○在本院証稱「我是幫忙擬稿，沒有幫忙打字，... 公司有支付命令的例稿那是欠話費的稿，我幫忙甲○○寫的支付命令內容是從網路上參考來的」（見本院卷一第255頁），可知甲○○聲請支付命令之訴狀係由証人戊○○所代為擬稿，至於打字部分如電腦係使用相同之文書處理軟體即會產生字體大小、排列順序、字行段落等相同之情形，故縱令甲○○與丙○○未委託同一人打字，亦可能因文書處理軟體相同而產生上述相同情形，自不足以此推認係三人串謀為虛偽意思表示。
（二）被上訴人二人明知乙○○對上訴人負有債務1,268萬元，且乙○○所有系爭房屋已遭上訴人查封，其所有財產不足清償上訴人之債權，竟於93年4月26日離婚時約定由乙○○給付甲○○1,460萬元，給付期限約定在93年5月10日、
6 月10日，兩人所為財產給付之約定應係屬詐害上訴人債權之行為，上訴人依據民法第244條之規定訴請撤銷，為有理由：
1、按債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，必須具備下列之條件（一）為債務人所為之法律行為（二）其法律行為有害於債權人（三）其法律行為係以財產權為目的（四）如為有償之法律行為，明知其行為有害債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（參見最高法院42年台上字第323號判例要旨）。
2、經查，被上訴人乙○○與上訴人於82年9月23日訂立協議書，同意給付上訴人己○○200萬元，給付科技公司1,068萬元（按乙○○自訴上訴人己○○於82年9月23日恐嚇伊簽立協議書，涉有恐嚇、恐嚇取財等罪，業經本院以88年重上更㈢字第179號刑事判決判處己○○無罪確定在案，有該判決附於本院卷三第74-80頁可稽），嗣後乙○○、甲○○恐財產遭上訴人己○○聲請強制執行求償，明知與蔣清榮（按蔣清榮配偶江慧媛為甲○○之姐）無債權債務關係，仍由甲○○於82年10月7日委託不知情之代書林業昌，將系爭房屋連同坐落基地辦理擔保債權額一千萬元之虛偽抵押權設定登記予蔣清榮，以此不實事項使台北市大安地政事務所不知情之人員登載於職務上所掌管之台北市建物及土地登記謄本，被上訴人二人與蔣清榮之間所涉刑法第214條使公務員登載不實罪，均遭法院判處罪刑確定在案，有本院84年度上易字第2863號、86年度上易字第4565號刑事判決影本可按（見本院卷一第106-115頁）， 足証甲○○早於82年10月7日即已知悉乙○○積欠上訴人債務1,268萬元，並與乙○○、蔣清榮共同虛偽設定抵押債權一千萬元以圖免財產遭上訴人執行。
3、次查，經原審向財政部國稅局調取之被上訴人乙○○自89年至93年間之所得稅結算申報相關資料以觀，乙○○於93年4月26日與甲○○為上開財產給付之約定時，其綜合所得稅總收入僅1,060,506元，有財政部台北市國稅局大安分局94年9月30日財北國稅大安綜所字第0940031783號函所檢送乙○○93年度綜合所得稅結算電子申報書影本可按 （見外放証物） ，93年度綜合所得稅各類所得資料清單顯示乙○○所得總額為406,427元（見原審卷第140頁）， 顯然無足夠資力足以清償上訴人上開1,268萬元之債權。按債務人之財產乃債權人債權之總擔保，增加債務人之債務， 將會使債權受償比例減少， 故上訴人主張其債權因被上訴人乙○○同意給付甲○○1,460萬元補償費及精神慰撫金而受有損害，應堪採信。
4、再查，民法第1058條規定夫妻離婚時，除採用分別財產制者外，各自取回其結婚或變更夫妻財產制之財產，如有剩餘，各依其夫妻財產制之規定分配之。又同法第1030條之1復明定法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額應平均分配。夫妻剩餘財產之分配請求權立法目的在於尊重為家務管理之一方對婚姻生活的貢獻，應屬有償給付，即夫妻於離婚時各自取回結婚時之己有財產，並就婚後財產於扣除婚姻關係存續中所負債務，二人均分各享有一半之權利。本件被上訴人並未約定夫妻財產制，自應以法定財產制為夫妻財產制。系爭不動產係於76年以乙○○名義向台北市政府所購買，此為甲○○所自認（見本院卷一第245頁），依74年6月3日修正後之民法第1017條規定，應屬乙○○之婚後財產。又兩人婚後僅有系爭不動產，乙○○復就離婚協議書中補償甲○○財產損失一節，係基於夫妻間剩餘財產分配請求權而來，自承在卷 （見原審卷第432頁），縱依前開第1058條之規定，離婚時由夫妻二人各自取結婚時屬於自己之財產， 亦應先就婚後財產扣除婚姻關係存續中所負之債務，如有剩餘始得主張。 查乙○○所有系爭不動產經執行法院鑑價約值1千萬元，不足清償乙○○所積欠上訴人之1,268萬元債務，而甲○○亦未提出具體事証証明有何屬於其結婚時之原有財產及婚後財產，依前開規定，兩人即無夫妻剩餘財產可資主張，縱令甲○○對家庭生活有相當之貢獻，乙○○同意給予甲○○補償，然乙○○已無剩餘財產，亦無婚後財產，則乙○○仍同意給付補償500萬元，此項約定勢將增加乙○○之負債，而有損上訴人之債權，且為甲○○於訂立離婚協議書時所明知，則上訴人主張依據民法第244條第2項以乙○○之前開有償行為有害及其債權而訴請撤銷，即屬於法有據。
5、另按夫妻協議離婚時給付一方精神慰撫金，固非法所禁止，但此並非離婚之一方依法得請求對方給付之權利，而係基於契約自由原則，至於夫妻之一方同意給付離婚對方之金錢，其性質上含有他方為持家辛勞所付出之代價，亦非屬單純之贈與行為，依常情其給付仍應衡量本身之財力而定。查乙○○於93年4月26日與甲○○離婚時，已明知積欠上訴人1,268萬元債務未清償，其所有之系爭不動產亦遭上訴人查封在案，而乙○○並未舉証証明當時另尚有其他財產足以給付甲○○金額高達960萬元慰撫金（按乙○○於訂立離婚協議後於同年5月間即向丙○○借款450萬元，見原審卷第39頁，亦可佐証當時係無資力）。乙○○雖辯稱伊為結構暨土木雙重技師，屬專門職業人員，在80年11月至82年7月間與上訴人己○○合夥期間，主持合夥事業，創造94,378,542元之收入，因合夥財務由己○○控制，未得到分配，乃纏訟至今，致無法專心從事本業，再參諸乙○○本人於原審所証稱「有無能力是很主觀的問題，如果己○○把坑我的六千多萬拿出來，我當然有能力」等語（見原審卷第115頁反面），顯然乙○○係以其對上訴人之盈餘分配請求權作為其有資力給付甲○○1,450萬之依據。惟乙○○對上訴人所提出之盈餘分配等事件，已分別經原審法院以85年訴字第1309號、87年訴字第3959號判決敗訴，並於85年10月2日確定，有各該判決及確定証明書影本可資佐証（見本院卷三第154-170頁），故在93年4月26日雙方簽訂離婚協議書時應早已知悉對上訴人無盈餘分配請求權，如何能主觀上認定係自己係有資力之人? 此部分乙○○之辯解自難採信。
6、至於乙○○另辯稱伊預估可向喻台生建築師請領800萬元之結構工程設計費， 銀行存款及投資寶固營造股份有限公司之股票261張、投資煜兆鋼結構股份有限公司四萬多股，並出任負責人，可以出售用以支付甲○○云云。 查結構工程設計費800萬元部分，至今未見乙○○向喻台生請求，煜兆鋼結構股份有限公司已於93年1月14日核准解散登記在案（見本院卷三第195、197頁）。而前開設計費、股票或股份如係要作為支付甲○○上開補償金及慰藉金之資金來源，本可出售變現或逕行轉讓過戶予甲○○折抵債務，但乙○○至今並未為任何轉讓或處分之動作，甲○○亦未就該部分股票或股份聲請強制執行， 顯然其所稱享有800萬元之設計費係屬虛構，而股票及股份部分亦屬不具有財產價值甚明，尚難據此而認乙○○仍有資力足以支付甲○○金額高達960萬元之精神慰撫金。
7、另查乙○○明知在離婚當時無資力給付甲○○上開金錢，如仍有意給付甲○○，亦可定相當之履行期限以便能籌措資金，然觀其所簽發交付甲○○之本票二紙，到期日分別為93年5月10日、6月10日，距離婚日僅15日、45日，有甲○○所提出之支付命令在卷足証（見原審卷第11頁），其何以有能力在此短暫時間內即可籌得1,450萬元？ 顯不符社會一般常情。再參以上述乙○○表示有寶固公司等公司之股票及應收款，但甲○○卻採取參加系爭不動產之強制執行程序參與分配，故上訴人主張其行為係意圖稀釋上訴人之債權，應非無據。其二人有損害上訴人債權之意圖至明，此觀被上訴人二人所涉偽造文書及損害債權之行為，業經檢察官以台北地方法院檢察署第95年度偵續一字第72號起訴書提起公訴即明，並有起訴書在卷可資佐証（見本院卷二第150 -152頁）。
8、又最高法院73年度第2次民事庭總會決議雖謂「債權人得依民法第244條規定行使撤銷權者，以債務人所為非以其人格上之法益為基礎之財產上之行為為限，繼承權係以人格上之法益為基礎，且拋棄之效果，不特不承受被繼承人之財產上權利，亦不承受被繼承人財產上之義務，故繼承權之拋棄，縱有害及債權，仍不許債權人撤銷之」，但該決議係以拋棄繼承權為前提，按拋棄繼承係民法賦與繼承人之權利，且係先取得繼承權之利益後再放棄該利益，屬於繼承人積極財產之減少，基於尊重法定權利人之意願，乃不許債權人撤銷。然在本件兩願離婚之情形，被上訴人乙○○基於自由意思而同意給付甲○○精神慰撫金及損害賠償，非法律所課之法定義務，而且前開約定之結果僅係使乙○○債務增加（消極財產增加），甲○○之積極財產增加，非如拋棄繼承者係先取得繼承權之利益而後放棄，乃同一人之積極財產與消極財產之增減（其結果兩相抵銷），兩者情形尚有不同，本件應無上開民事庭總會決議之適用，應無不得撤銷之限制。
9、再按離婚協議是被上訴人二人合意終止婚姻關係， 屬於身分行為之消滅， 至於離婚協議中有關財產補償及慰撫金給付之約定，則非屬人格法益之身分行為， 乃獨立於身分行為以外之財產給付行為， 縱令與夫妻之人格法益有密切關係，係以離婚行為有效成立為條件， 然本件被上訴人二人之協議離婚行為係屬完全有效，並已辦妥離婚登記， 則其因離婚而生之財產給付行為亦應屬有效。 且依民法第1056條第3項但書規定，只要以契約承諾給付後，即可與人格法益分離而獨立讓與，成為獨立之財產給付， 自得為撤銷權之客體， 被上訴人辯稱離婚協議書上之所為財產給付之約定係本於夫妻關係所生之財產給付行為， 係附屬於身分行為，與離婚密不可分，不得撤銷云云，亦非可採。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人二人係假離婚，其所為之金錢給付應屬通謀虛偽意思表示，尚不可採，故其先位聲明之請求，難認有理由。至於上訴人備位聲明主張被上訴人乙○○於離婚協議時所為補償甲○○財產補償500萬元 及精神慰撫金960萬元之約定， 係明知有害於上訴人債權之有償行為，而且甲○○亦屬明知為可採信，已如上述，故上訴人依據民法第244條第2項之規定起訴請求撤銷被上訴人二人於離婚協議書上1,460萬元之財產給付約定 ，於法有據，離婚協議書中所約定乙○○之財產給付約定既遭撤銷，甲○○即對乙○○無債權存在， 故甲○○以1,360萬元本息之債權就台北地方法院93年度執平字第31343號強制執行事件， 聲明參與分配，亦屬無據。 從而，上訴人依據強制執行法第41條第1項前段規定，請求將94年11月3日之分配表（見原審卷第398-403頁） 中關於被上訴人甲○○應受分配金額，即次序3號執行費108,800元 及次序8號債權本息合計3,934,567元部分，予以剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。又按強制執行法第二章關於金錢請求權之執行第一節參與分配中第38條規定「參與分配之債權人，除依法優先受償者外，應按其債權額數平均分配。」，此為強制執行參與分配方法及順序之規定，其後依序規定債權人對分配表之異議、對分配表異議之處理及異議未終結之處置（同法第39至41條），則不論債權人或債務人對於分配表異議，嗣後如債權人應受分配金額經剔除後，自應依同法第38條規定由執行法院更正原分配表，方符合平等原則。查上開強制執行事件之債權人除上訴人二人外，尚有台北市稅捐稽徵處，有該分配表可按，則被上訴人甲○○受分配金額經剔除後，應由執行法院依同法第38條規定更正原分配表，以維公平，上訴人請求將甲○○遭剔除之受分配金額，其中3,405, 612元改分配予上訴人科技公司，其餘637,755元改分配予上訴人己○○，於法無據，不應准許。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；至原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院不同，但結果並無二致，仍應維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 袁靜文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。