臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第579號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 呂金貴律師被 上訴人 新僑建設企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十五年九月二十九日臺灣臺北地方法院九十四年度重訴字第三六三號第一審判決提起上訴，本院於九十七年三月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰柒拾壹萬陸仟捌佰貳拾玖元，及自民國九十四年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣玖拾壹萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰柒拾壹萬陸仟捌佰貳拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落台北市○○區○○段二小段三二０、三二
一、三二二、三二三、三二五、三二六、三二七、三七一、
三七二、三七四、三七五、三七八、三七九地號土地（下稱系爭土地）之共有人即伊、訴外人余天德、潘華耀、游本圳、游本田、游勝雄、游金雄、游金延、朱清華（下稱余天德等八人）、陳金寶、王聰明、丁裕嘉、蔡永存（下稱陳金寶等四人），連同系爭土地上建物所有權人即訴外人蔡藍德，於民國八十八年五月二十四日與被上訴人簽訂合建契約書（下稱系爭契約），提供系爭土地予被上訴人建築房屋，復於八十八年九月二日簽訂備忘錄，約定系爭契約所訂簽約日期自八十八年八月三十一日起算所定相關時程。嗣因被上訴人未依系爭契約第伍條第一款約定完成規劃設計、向主管機關請領建造執照等手續，伊遂於八十九年十二月二十一日向被上訴人主張解除契約，並將預收之第一期合建保證金新台幣（下同）三百六十二萬二千四百三十八元返還被上訴人。被上訴人認伊解約不合法，要求全體地主繼續履約，然被上訴人卻遲延領取建造執照，更未依系爭契約第肆、陸、玖條約定，於領取建造執照後通知地主點交土地、拆除地上物以正式開工，給付第二期合建保證金，且以伊不履約構成違約，並造成地主陳金寶等四人給付不能為由解除契約，主張伊應返還合建保證金及加倍賠償因合建支出之費用，對伊聲請假扣押，查封執行伊所有提供合建之坐落台北市○○區○○段二小段第三二五、三二六地號應有部分均為二分之一土地及其上門牌號碼台北市○○區○○街二段八十號一至四層樓房屋（下稱長沙街房地），並起訴請求伊賠償前開損害，該訴訟伊獲勝訴判決確定後，被上訴人方於九十四年二月三日依民事訴訟法第五百三十條第三項規定聲請撤銷假扣押裁定。伊所有長沙街房地本出租於第三人，每月獲有租金八萬元，因前開假扣押，致受有查封期間共三年六個月無法收取租金之損害三百三十六萬元。又被上訴人於九十年五月間陸續與余天德等八人合意解除渠等間合建契約，致合建契約之目的無法完成，陷於給付不能，伊受有不能使用長沙街房地及合建利益喪失之損害，其數額相當於第一期合建保證金三百六十二萬二千四百三十八元。而伊前將合建保證金返還予被上訴人，係誤認可單獨行使解除權，然該解約既不合法，伊返還之原因已不存在，被上訴人受領保證金亦屬不當得利。爰依民事訴訟法第五百三十一條第一項後段規定、民法第二百二十六條規定、系爭契約第拾條第二款約定、民法第一百七十九條後段規定，求為命被上訴人給付六百九十八萬二千四百三十八元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語。
二、被上訴人則以：伊因假扣押所保全之本案訴訟受敗訴判決確定，聲請法院撤銷假扣押裁定，上訴人不得依民事訴訟法第五百三十一條第一項規定請求損害賠償，縱認上訴人得請求損害賠償，惟上訴人所有長沙街房地，查封當時並無租賃關係存在，亦無損失，即令有租賃關係存在，因成立於查封前，無礙於房屋租賃使用，上訴人不致因而受有租金損害。況長沙街房地自合建契約簽訂後，向為上訴人自行使用收益，上訴人係基於合建契約而騰空長沙街房地，亦非因假扣押而受損害。伊與部分合建地主簽訂退還保證金及解約書時，陳金寶等四人及上訴人堅不同意一併合意解除，因系爭契約具有不可分性，自不能將契約割裂為二，謂其一部分經合意解除而消滅，其餘部分則陷於給付不能而得一部解除契約。又上訴人主張受有保證金之損害，係因上訴人自願返還保證金所致，與上訴人主張之解約事由，並無因果關係；而系爭契約第拾條係約定地主「得沒收」合建保證金，非指伊須另負給付相當於合建保證金損害賠償之義務。且上訴人前於八十九年十二月二十一日主張解除契約，因雙方互負回復原狀之義務，伊受領上訴人合建保證金之返還，並非無法律上原因，自無不當得利可言。又上訴人向伊主張解除契約時，既表示伊有違約情事，惟上訴人非但不沒收合建保證金，反將合建保證金主動退還予伊，其真意顯在拋棄對伊之請求，依民法第三百四十三條規定，已發生債務免除之效力。縱認上訴人得沒收合建保證金，惟該保證金係屬損害賠償額預定性質之違約金，上訴人未受損害，自無賠償之必要，若認伊須賠償，該違約金數額亦過高，應予酌減，且不得更行請求遲延利息。再者，上訴人於九十四年三月三十一日解除系爭契約前即與其他建商進行合建，有違系爭契約第壹條第三款之約定情事，依系爭契約第拾條第二款後段約定上訴人應賠償合建保證金二倍，兩造互負債務，茲與上訴人本件請求抵銷等語置辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人六百九十八萬二千四百三十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、查上訴人偕同余天德等八人、陳金寶等四人及蔡藍德，於八十八年五月二十四日與被上訴人簽訂系爭契約，約定由全體地主提供系爭土地予被上訴人，作為雙方合建房屋之建築基地，並於八十八年九月二日簽訂備忘錄，同意以八十八年八月三十一日計算合建契約所定相關時程之事實，有合建契約書、備忘錄（原證一、二，見原審外放證物，下同）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。次查上訴人曾主張被上訴人有逾期未完成規劃設計、提出圖樣及請領建造執照等手續之情事，於八十九年十二月二十一日以存證信函向被上訴人解除系爭契約，並將簽約時預收之第一期合建保證金三百六十二萬二千四百三十八元返還被上訴人，惟該解除契約嗣經法院認定不生合法解除效力之情，則有存證信函（見原證三）、最高法院九十三年度台上字第二四九七號判決（見原證十五）在卷可憑，亦堪信此部分事實為真實。又查被上訴人於九十年五月十四日、同年七月三十一日陸續與余天德等八人簽訂退還保證金及解約書，合意解除渠等間合建契約關係之事實，有退還保證金及解約書在卷可憑（見原證十七），亦堪信為真實。另被上訴人前以上訴人堅不履約構成違約，造成地主陳金寶等四人給付不能，依合建契約第拾條、民法第二百五十六條規定對上訴人及陳金寶等四人解除契約，上訴人應返還保證金及加倍賠償因合建支出之費用為理由，對上訴人聲請假扣押，據以查封執行上訴人所有長沙街房地，並訴請賠償上開損害，嗣該本案訴訟敗訴確定，被上訴人於九十四年二月三日依民事訴訟法第五百三十條第三項規定聲請撤銷假扣押裁定之事實，此有囑託查封登記書、民事起訴狀、原法院九十年度重訴字第二一五六號、本院九十一年度重上字第四三號、最高法院九十三年度台上字第二四九七號民事判決（見原證十一至十五）、原法院九十四年度全聲字第一三八號民事裁定（見原證十九）、民事撤銷假扣押裁定狀、撤回假扣押強制執行狀、民事假扣押聲請狀（以上證物見原審卷第二Ｏ至二四頁）、囑託塗銷查封登記書（見原審卷第三一頁）在卷可稽，並經本院調取原法院九十年度裁全字第六四Ｏ五號假扣押卷宗、九十年度執全字第二九五Ｏ號假扣押執行卷宗核對無訛，並為兩造所不爭執，亦堪信此部分事實為真實。惟上訴人主張被上訴人因本案訴訟遭敗訴判決確定而撤銷假扣押裁定，其得請求被上訴人賠償因假扣押所受無法繼續收取租金之損害三百三十六萬元，另系爭契約因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，其得依民法第二百二十六條、第二百六十條規定、系爭合建契約第拾條第二款約定，請求被上訴人賠償相當於合建保證金三百六十二萬二千四百三十八元之損害，又其先前將合建保證金返還被上訴人，係誤認可單獨行使解除權，既經法院認該解除契約不合法，伊返還之原因已不存在，亦得依民法第一百七十九條後段規定請求被上訴人返還合建保證金等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠本件被上訴人撤銷假扣押裁定，有無民事訴訟法第五百三十一條第一項規定之適用？上訴人得否據此請求被上訴人負損害賠償責任？㈡系爭契約是否因可歸責於被上訴人之事由致給付不能？上訴人已否合法解除系爭契約？上訴人得否請求被上訴人賠償或沒收第一期合建保證金，或返還不當得利？被上訴人所為抵銷抗辯，有無理由？茲分述於後。
五、關於被上訴人因本案訴訟敗訴判決確定聲請撤銷假扣押裁定，得否依民事訴訟法第五百三十一條第一項後段規定請求被上訴人負損害賠償責任爭點部分：
㈠按假扣押裁定因民事訴訟法第五百三十條第三項之規定而撤
銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，為同法第五百三十一條所明定；而民事訴訟法第五百三十條第三項規定：假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之；則債權人聲請撤銷假扣押者，除其本案之請求為正當者外，應依民事訴訟法第五百三十一條第一項規定，賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。本件被上訴人前持原法院九十年度裁全字第六四Ｏ五號假扣押裁定為執行名義，於九十年八月二十八日聲請查封執行上訴人所有之長沙街房地，嗣該假扣押裁定所欲保全之本案訴訟經法院判決被上訴人敗訴確定，被上訴人即具狀撤回上開假扣押強制執行及聲請撤銷上開假扣押裁定，揆諸上開說明，自有民事訴訟法第五百三十一條第一項規定之適用，債權人即被上訴人自應賠償債務人即上訴人因假扣押所受之損害。被上訴人抗辯基於假扣押保全之本案敗訴判決確定而撤銷者，無民事訴訟法第五百三十一條規定之適用，尚不足採。
㈡次按債權人所負民事訴訟法第五百三十一條第一項損害賠償
責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，不以債權人之故意或過失為要件（最高法院五十八年台上字第一四二一號判例意旨參照），惟債務人對於其因假扣押而受有損害，及所受損害與假扣押間具有相當因果關係之事實，仍應負舉證責任。本件上訴人主張其所有長沙街房地因遭被上訴人聲請假扣押查封，致受有自九十年八月二十八日查封起至九十四年二月二十八日撤銷查封止，共三年六個月，無法繼續收取租金之損害三百三十六萬元等語。被上訴人抗辯上訴人所有房地於查封時未出租他人，未受有無法收取租金或無法續租之損失，上訴人係基於系爭契約而維持空屋，且未點交房地予被上訴人，亦未因假扣押而受損害等語，經查：
１被上訴人就上訴人所有之長沙街房地聲請假扣押執行，經
執行法院於九十年八月二十八日發函囑託地政機關辦理查封登記，嗣於九十年九月六日至現場實施查封時，上訴人當場陳稱其個人只使用一樓，其他樓層無人使用等情，有囑託查封登記書在卷可稽，及附於原法院九十年度執全字第二九五Ｏ號假扣押執行事件之執行筆錄可憑。而上訴人就九十年八月二十八日查封時，長沙街房地並無租賃關係之事實不爭執（見原審卷第六七頁反面），顯然上訴人所有長沙街房地並無出租他人之事實，上訴人主張因被上訴人假扣押而受有無法收取租金之損害等語，尚難信實。２上訴人另主張其將長沙街房地出租訴外人邱彬善，於原定
租賃期間屆滿後，有以不定期限繼續租賃契約，租賃關係仍存在等語，並提出房屋租賃契約為證（見原證二十）。
惟觀諸該租賃契約係約定：租賃期限自八十一年十二月一日起至八十二年十一月三十日止計一年，租賃範圍僅及於長沙街房屋之一樓，未及於其他樓層。而上訴人就原定租賃期間屆滿後仍有不定期限繼續租賃關係存在之事實，未舉證以實其說，參諸雙方就租賃契約曾請求公證，約定於租賃期限屆滿交還房屋，如承租人不履行時，應逕受強制執行，亦有公證書可憑，顯然上訴人已預示於租期屆滿時無續租之意思，自難認上訴人與邱彬善間就上開租賃標的成立不定期租賃契約關係。又即令上訴人主張與邱彬善間有不定期限繼續租賃關係存在，惟該租賃契約係成立於查封前，亦無強制執行法第一百十三條準用同法第五十一條第二項規定之適用，自不受查封效力之拘束，實施查封亦無礙於上訴人繼續使用收益長沙街房地之權能。再者，兩造於八十八年五月間簽訂系爭契約，上訴人依約負有提供長沙街房地作為合建基地之用，依系爭契約第壹條第四款約定，自簽約日起就上開房地不得再與任何第三人辦理租賃行為，長沙街房地果存在租賃關係，將對被上訴人構成違約，益見上訴人就長沙街房地應無出租行為。上訴人既就長沙街房地無出租行為，其主張受有無法繼續收取租金之損害，係因上訴人聲請假扣押查封所致，不足採信。３上訴人另主張依系爭契約第壹條第四款、第肆條約定，長
沙街房地不得再與第三人為租賃等行為，且屆期須將長沙街房地交付被上訴人，伊自簽訂系爭契約時起至被上訴人撤銷查封時止，確實無法為租賃等行為，又假扣押查封命令張貼於長沙街房屋大門口，承租人看到該公告均會害怕有糾紛而卻步不願意承租，依經驗法則，其確實受有損害，得依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，請求法院依心證定損害賠償之數額等語。然依系爭契約第壹條第四款、第肆條約定，長沙街房地不得與第三人為租賃等行為，且在被上訴人領得建造執照後四十五日內須將建物全部騰空交付被上訴人整地，故上訴人負有不得將長沙街房地出租第三人之消極不作為義務，係基於系爭合建契約而來，非因被上訴人上開假扣押行為致上訴人無法出租長沙街房地，縱上訴人因此受有損害，亦係因被上訴人違反系爭合建契約所致，與假扣押無涉，難認上訴人因此而受有損害。且在系爭合建契約下，上訴人既負有不得將長沙街房地出租予第三人之義務，縱有第三人願意承租長沙街房地，上訴人亦不得出租，上訴人所稱他人看到該公告均會害怕有糾紛而卻步不願意承租，依經驗法則，伊確實受有損害云云，亦難採信（蓋因上訴人根本不得出租房屋）。再者，民事訴訟法第二百二十二條第二項之適用前提為「當事人已證明受有損害」，只是因損害額證明極度困難，方由法院審酌一切情況，依所得心證認定損害之數額，亦即僅在減輕損害額證明之舉證責任。本件上訴人既無法證明其因假扣押受有損害，當無民事訴訟法第二百二十二條第二項之適用餘地。是上訴人主張因被上訴人假扣押行為，受有無法收取租金之損害等語，委無足取。
六、關於系爭契約有無因可歸責於被上訴人之事由致給付不能？上訴人有無合法解除系爭契約？上訴人得否請求被上訴人賠償損害爭點部分：
㈠按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當
事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第二百五十八條第一、二項定有明文，惟此係於當事人單方行使法定解除權之情形，始有其適用。至於出於雙方當事人之合意解除契約，除別有約定外，並不當然適用民法關於契約解除之規定，倘當事人一造有數人時，自無須由該造全體當事人為之，始生契約合意解除之效力。本件被上訴人於九十年五月間，陸續與余天德等八人簽訂退還保證金及解約書，合意解除渠等間合建契約關係之事實，為兩造所不爭執，已如前述，依上開說明，自已發生合意解除該部分合建契約之效力，至於其餘契約當事人即上訴人、陳金寶等四人、蔡藍德與被上訴人間之合建契約關係於斯時尚屬存在，合先敘明。
㈡次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，民法第二百二十六條、第二百五十六條分別定明文。查系爭合建契約係約定以包含地主余天德等八人所有土地、面積共一千六百二十八平方公尺為一完整規劃設計，興建地上十四層、地下三層之商業住宅大樓建案，此觀系爭契約第壹、貳條約定及建築圖樣即明，則系爭合建契約因被上訴人與部分合建當事人合意解除該部分契約後，其建築基地因而減少，對未合意解除之其餘地主而言，上開完整一體性之建案內容客觀上已不可能完成，故被上訴人上開與余天德等八人合意解除契約之行為，已使系爭合建工程陷於給付不能之狀態，且係屬可歸責於被上訴人之事由所致，則陳金寶等四人及蔡藍德出具授權書（見原證二十一），由上訴人合併陳金寶等四人及蔡藍德，以本件起訴狀繕本之送達，共同向被上訴人為解除系爭合建契約之意思表示，該繕本於九十四年三月三十一日送達被上訴人，此有民事起訴狀（見原審卷第六頁）、送達證書（見原審卷第十一頁）在卷可稽，自已發生法定解除契約之效力。是系爭合建契約，業已全部解除，被上訴人抗辯系爭契約尚未解除，尚非可採。
㈢再按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六
十條定有明文，而該條所稱請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條定之（最高法院五十五年台上字第一一八八號判例意旨參照）。本件因可歸責於被上訴人之事由，致系爭合建工程陷於給付不能，依民法第二百二十六條規定，被上訴人應就上訴人所受損害負賠償責任。又被上訴人上開債務不履行行為，亦構成違反系爭契約之約定。依系爭合建契約第拾條約定：「甲（上訴人）乙（被上訴人）雙方應確實履行本契約各項規定，如有違反，視同違約。違約經書面通知貳次（每次需至少相隔拾天）後仍未改正時，得予解除本約。甲乙雙方如違反本契約規定或因而導致解除本契約，其可歸責之一方，應對他方因此所造成之損失負損害賠償之責。如可歸責任歸屬乙方時，其已付保證金及所有已完成工程及未移走之各項工程器材設施，悉歸甲方沒收。如可歸責任歸屬甲方時，應賠償乙方已收未還保證金及已完工程價值及各項費用之加倍。」，第一款係約定違約時解除權之行使，第二款則約定違約時之損害賠償責任，與解除契約時回復原狀之方法，是如兩造違反系爭契約之約定，即應就造成他方之損失負損害賠償之責，不以解除契約為前題。本件既因可歸責於被上訴人事由，致合建工程給付不能，被上訴人構成違約，上訴人亦得依系爭契約第拾條第二款約定，就所受損害請求被上訴人賠償。
㈣經查，兩造簽訂合建契約，上訴人提供系爭土地合建目的，
在獲得合建房屋如期完工使用或出售房屋之利益，而上訴人所有系爭土地係計劃作為與建商合建之用，此觀上訴人自認兩造合建契約發生糾紛，於本件起訴前，已另與他建商合建，並已興建完成之事實即明（見本院卷㈡第十一頁反面）。依系爭合建契約第壹條第四款、第肆條約定，上訴人自簽訂系爭契約之日起，就長沙街房地不得再與第三人辦理買賣、租賃等行為，否則視同違約，且在被上訴人領得建造執照後四十五日內須將合建土地上之建物全部騰空交付被上訴人整地，顯見上訴人須將其地上物騰空交由被上訴人拆除，不得使用長沙街房地，乃因履行系爭合建契約所致。本件因可歸責於被上訴人之事由致合建工程給付不能，則上訴人所受損害應為不得使用系爭土地及基於合建契約原預期所得上開利益因而喪失，上訴人主張就此損害被上訴人應負賠償之責，自屬可採。又合建房屋是否獲利，隨經濟景氣、市場行情波動而不定，不可一概而論。本院查上訴人所提供坐落台北市○○區○○段○○段○○○○號土地面積四十平方尺、三二六地號土地面積四百三十九平方尺，權利範圍各為二分之一，兩筆土地於八十九年七月及九十三年一月之申報地價分別為每平方公尺五萬六千零八十一元及五萬六千四百五十一元，此有台北市地價謄本可憑（見本院卷㈡第二五至二八頁），審酌長沙街房地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，其法定租金約為土地申報總價年息百分之五，自被上訴人於九十年七月三十一日與余天德等八人合意解除合建契約翌日起，至上訴人、陳金寶等四人及蔡藍德九十四年三月三十一日解除合建契約止，土地租金約為二百四十六萬七千三百三十三元（計算式：九十年八月一日至九十年十二月三十一日：56,081 ×239.5×5% ×153/365＝281,507；九十一年一月一日至九十二年十二月三十一日：56,081×239. 5×5%×2＝1,343,140；九十三年一月一日至九十三年十二月三十一日：56, 451×239.5×5%＝676,001；九十四年一月一日至九十四年三月三十一日：56,451×239.5 ×5%×90/365＝166,685，281,507＋1,343,140＋676,001＋166, 685＝2,467,333）。又查被上訴人於另案訴請上訴人及地主陳金寶等四人返還價金事件中，就被上訴人請求陳金寶等四人返還第一期合建保證金部分，雙方於九十五年十二月二十六日達成訴訟上之和解，由陳金寶等四人分別退還合建保證金之二成五予被上訴人之事實，為兩造所不爭執，並有本院九十四年度重上更㈠字第七號民事判決在卷可按（見本院卷㈡第七四頁），且經調閱該案卷宗核對無訛，顯見被上訴人業已評估過因其違約行為，造成陳金寶等四人不得使用合建土地及喪失基於合建契約原預期所得利益之損害，約為第一期合建保證金之七成五，於相似之本案，上訴人所受損害亦得參照。是本件因可歸責於被上訴人事由，致合建契約給付不能，參照系爭土地法定租金行情，被上訴人與陳金寶等四人和解金額，上訴人所受損害應為其交付被上訴人第一期合建保證金之七成五。而上訴人交付之合建保證金為三百六十二萬二千四百三十八元，上訴人所受損害為合建保證金之七成五即二百七十一萬六千八百二十九元（元以下四捨五入）。上訴人主張其損害相當於保證金數額三百六十二萬二千四百三十八元等語，係以系爭契約之第一期合建保證金為依據，惟依其所提證據尚不能證明其受有該數額之損害，其所為主張，即不足採。
㈤被上訴人又抗辯上訴人前於八十九年十二月二十一日發函向
伊主張解除契約時，即表示伊有違約情事，惟上訴人非但不沒收合建保證金，反將合建保證金主動退還予伊，其真意顯在拋棄對被上訴人之請求，依民法第三百四十三條規定，已發生債務免除之效力等語。查上訴人前於八十九年十二月二十一日發函向被上訴人主張解除契約，係主張被上訴人未依系爭契約第伍條第一款所定一個月期限內完成規劃設計、提出經全體地主同意之圖樣及向主管機關請領建造執照等手續，而上訴人將合建保證金主動退還予被上訴人，核其真意，應係誤認其可單獨行使解除權，依民法第二百五十九條規定須回復原狀返還合建保證金，尚難據此認有免除債務之意思表示。況且上訴人本件係主張因被上訴人與余天德等八人簽訂退還保證金及解約書，合意解除渠等間合建契約，因合建基地減少，已陷於原合建契約給付不能之狀態，而解除系爭契約，二者之解除契約事由迥不相同，縱認上訴人前退還合建保證金予被上訴人具有免除債務之意思表示，亦僅發生免除前者解除契約損害賠償之債務（八十九年十二月間），與本件損害賠償之債務毫無關聯。是被上訴人此部分所辯，亦非可採。
㈥被上訴人抵銷抗辯不足採：
１被上訴人抗辯本件上訴人於九十四年三月三十一日解除系
爭契約，上訴人於解除生效前即與其他建商進行合建，有違系爭契約第壹條第三款之約定，依系爭契約第拾條第二款後段約定上訴人應賠償合建保證金二倍，茲以該債權與本件上訴人請求損害賠償債權抵銷等語。
２按系爭契約第壹條第三款約定：「甲方地主所提供之土地
，應保證產權清楚，並無任何瑕疵或糾紛，若有設定他項權利或預告、限制登記，或與乙方以外之建設公司同業簽訂合建、買賣契約等其他瑕疵情事時，應自簽訂本約之日起叁拾日內負責自行解決完畢，其所需之一切費用概由甲方負擔，絕不影響乙方之請領執照或施工之進行，否則應賠償乙方及其他地主因此所受之損害。如因合建土地內任一地主之土地產權涉及任何糾葛或其他不可歸責於乙方之事由，以致影響乙方申請執照或進行施工者，甲方不得向乙方要求任何賠償。」，準此，如上訴人有與他建商簽訂合建契約，應於簽約日起三十日自行負責解決，如影響被上訴人之請領執照或施工之進行時，並致被上訴人受有損害者，方應就被上訴人所受損害負賠償責任，倘未影響被上訴人請領執照或施工進行時，對被上訴人既未造成損害，即無違反該條約定，自不構成違約，當無合建契約第拾條違約賠償之適用，要無庸疑。
３查本件上訴人係於九十四年三月三十一日解除契約，上訴
人自認於九十四年一月二十六日跟訴外人吉美建設公司洽談合建，並申請建造執照，約定建造執照核准後四十五天內點交土地、房屋，該建造執照係在九十四年六月核准之事實，固可認上訴人確於系爭契約解除前，即與他建商洽談合建事宜。然依系爭契約第伍條約定，建造執照之申請人為被上訴人，上訴人並已授權被上訴人代刻印章乙枚，被上訴人得據為辦理申請建造執照等之使用，而台北市政府受理被上訴人就系爭契約建造執照申請案，係於九十年三月間審核通過，並於同月二十八日通知被上訴人前往領取，然被上訴人未前往領取，上訴人委託呂金貴律師分別於九十年四月十七日、同年五月三日發函催告被上訴人向台北市政府建築管理處領取建造執照（見原證八、十），詎被上訴人仍未置理，致該建造執照經主管機關依建築法第四十一條規定予以註銷，系爭合建契約因而未能履行。
嗣被上訴人復於九十年五月、七月間與地主余天德等八人合意解除合建契約，除使系爭契約整體性割裂，合建契約目的無法達成，而有給付不能之情，更可見被上訴人無意履行系爭契約，被上訴人就系爭契約顯不可能再請領執照或有施工之進行。則上訴人於被上訴人依合建契約所負義務給付不能後，在九十四年一月二十六日方與吉美建設公司洽訂合建契約，嗣於同年三月三十一日合法解除系爭契約、同年六月取得建造執照後，再依其與吉美建設公司之合建契約履行點交房地等，被上訴人顯不可能受有損害，上訴人自不構成系爭契約第壹條第三款之違約，被上訴人即無從依系爭契約第拾條約定取得損害賠償債權，故被上訴人主張抵銷，即非有理由。
七、綜上所述，上訴人主張因可歸責於被上訴人事由，致系爭合建契約目的無法達成，而有給付不能情事，依債務不履行之法律關係或系爭契約第拾條關於違約賠償責任之約定，被上訴人應就上訴人所受損害負賠償責任，為可採信。被上訴人所辯，均不足採信。上訴人本於上開法律關係，請求被上訴人給付二百七十一萬六千八百二十九元，及自起訴繕本送達翌日即九十四年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，關於上訴人是否得沒收保證金，沒收之保證金是否為損害賠償額預定性質之違約金，有無酌減必要，被上訴人有無不當得利等攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。