臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第585號上 訴 人 甲○○
丙○○○共 同訴訟代理人 吳玲華律師
林士祺律師被 上訴人 丁○○追加原告 乙 ○訴訟代理人 劉緒倫律師
呂偉誠律師複 代理人 李宗輝律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國95年9月21日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第244號第一審判決提起上訴後，被上訴人為訴之變更及訴之追加，經本院於96年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）兩造共同繼承被繼承人吳漢雄如附表二所示之金融機構存款及股票之遺產准予分割，附表二所示之存款及股票由丁○○、甲○○、丙○○○各分得附表二所示分配部分；（二）甲○○、丙○○○應分別將如附表一所示不動產分割後所取得之應有部分移轉登記予丁○○；（三）訴訟費用之裁判；均廢棄。
上廢棄部分，（一）上訴人、被上訴人丁○○與追加原告乙○共同繼承被繼承人吳漢雄如附表二所示之金融機構存款及股票之遺產准予分割，附表二所示之存款及股票由丁○○、乙○、甲○○、丙○○○各分得如附表二所示之分配部分；（二）被上訴人丁○○在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人丁○○、乙○負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文，又請求分割遺產，應以全部遺產為整體分割，請求分割共有物之訴為固有必要共同訴訟，應由同意分割之公同共有人一同起訴，並以反對分割之其他公同共有人全體為共同被告，於當事人適格始無欠缺（參見最高法院37年台上字第7366號判例要旨），故請求分割遺產之訴，應以全體繼承人共同起訴或被訴，其當事人適格始無欠缺。本件追加原告乙○（下稱乙○）於民國（下同）86年6月12日經被繼承人吳漢雄收養為養子，並於同年9月30日經原審法院裁定准予認可收養在案，雖上訴人主張被繼承人吳漢雄與乙○間之收養有無效之原因，並曾另案訴請確認被繼承人吳漢雄與乙○間之收養無效，惟該案業經最高法院判決駁回其訴確定在案，此有最高法院96 年度台上字第30號民事判決影本可按（見本院卷第57、58頁），尚難逕認乙○與被繼承人吳漢雄間之收養關係無效。乙○既仍為被繼承人吳漢雄之養子，依前開說明自應一同起訴方屬合法。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、5款定有明文，本件分割遺產之訴部分係屬必要共同訴訟，應由全體繼承人共同起訴或被訴，當事人方屬適格，故被上訴人丁○○在本院追加乙○為共同原告，依前開說明，無庸得上訴人之同意，應予准許。
三、再查被上訴人丁○○於原審起訴時之訴訟標的為分割遺產及履行贈與契約，且預慮請求履行贈與契約之訴為無理由，乃先位聲明請求上訴人應分別將如附表一所示不動產分割後所取得之應有部分移轉予被上訴人，備位聲明請求上訴人應分別將如附表一所示之不動產所有權之公同共有部分移轉登記予上訴人（見原審卷二第125、126頁）。嗣上訴人提起上訴後，被上訴人丁○○就分割遺產部分追加乙○為共同原告，復因被繼承人吳漢雄之繼承人另增加乙○1人，乃變更聲明為請求就被繼承人吳漢雄如附表一所示之不動產、如附表二所示之存款及股票准予分割，附表一之不動產由丁○○、甲○○、丙○○○各分得如附表一所示之應有部分，附表二之存款及股票由丁○○、乙○、甲○○、丙○○○各分得如附表二所示之部分（見本院卷第67、69、70頁），因訴訟標的仍屬相同，僅繼承人數增加，核屬擴張其應受判決事項之聲明。依前開說明被上訴人丁○○所為之擴張聲明亦無庸得上訴人之同意而應准許。
四、又被上訴人丁○○就履行贈與契約部分在本院審理中已表明撤回備位聲明，並獲上訴人同意（見本院卷第161頁），該部分即已脫離繫屬。
貳、實體方面：
一、被上訴人丁○○在原審起訴主張：
（一）兩造之被繼承人吳漢雄於91年7 月14日死亡，坐落如附表一所示不動產、附表二所示之財產為其所有遺產，應由兩造繼承而為公同共有狀態。惟附表一所示不動產已由被繼承人吳漢雄於00年0月0日生前贈與被上訴人丁○○，因吳漢雄未及辦理贈與移轉登記前即死亡，故應由其繼承人履行贈與義務。茲因附表一所示不動產及附表二所示財產為繼承人全體公同共有，無法分割移轉，上訴人復不同意分割，爰以本件起訴向上訴人表示終止公同共有關係之意思表示，並請求分割共有物，丁○○復依贈與契約請求上訴人於按應繼分比例登記取得附表一所示不動產應有部分後，再履行贈與義務而移轉登記予丁○○。
（二）依贈與契約及前言內容，被繼承人吳漢雄授權丁○○於將來可以辦理移轉登記時，再由其全權辦理移轉登記或出售，故系爭贈與契約依民法第246條第1項但書規定，仍屬有效成立。
（三）又系爭贈與契約係債權性質，應不在台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第69條限制之列，自非無效。
（四）被上訴人丁○○已於92年5月15日取得台灣地區之公民資格，依法務部 (87)法律字第010151號、財政部台財稅字第0890036052號函釋意旨，應不適用兩岸人民關係條例第66條至第69條規定。
（五）被上訴人丁○○婚後經常往返大陸，乃因受限於當時法令，非有可歸責情形，且吳漢雄係於90年間中風臥床，斯時起均善盡照顧之責，倘有不在亦委請看護照顧。此外，吳漢雄並無死後一、二日始被發現之情事。
（六）聲明：
1、兩造共同繼承被繼承人吳漢雄如附表一所示之不動產及附表二所示金融機構存款及股票之遺產准予分割，附表一所示之不動產由丁○○、甲○○、丙○○○各分得如附表一所示分割後各取得之權利範圍所示之應有部分；附表二所示之存款及股票由丁○○、甲○○、丙○○○各分得如附表二所示之分配部分。
2、上訴人應分別將附表一所示之不動產分割後取得之應有部分移轉登記予被上訴人丁○○。
二、上訴人則以：
（一）請求分割遺產部分：
1、被上訴人丁○○請求如附表一所示不動產之分割方法，並無法使共有關係變為單獨所有以消滅共有關係，亦與其他遺產所主張之分割方法不同，故丁○○請求分割之方法，顯有不適法之違誤。
2、就附表二所示之股票及存款迄未辦理繼承登記，自無終止公同共有之分割共有物可言，其直接請求判決分割，於法不合。
（二）請求辦理移轉登記贈與物部分：
1、 按「大陸地區人民不得在臺灣地區取得或設定不動產物權
，亦不得承租土地法第17條所列各款之土地」，91年7月1日修正施行前之兩岸人民關係條例第69條定有明文，且按「契約所約定之給付能否給付，應以契約成立時決之。若斯時所約定之給付已屬不能，縱嗣後該不能之情形得以除去，亦不得謂契約非以不能給付為標的」、「無效之法律行為係自始當然的不生效力，並不能因此後情事變更而使之有效」，最高法院86年度台上字第507號及85年度台上字第2901號判決參照。系爭贈與契約係於91年4月4日製作，依上開當時有效施行之兩岸人民關係條例第69條規定，不論主管機關是否許可，大陸地區人民完全不能取得台灣地區之不動產，則系爭贈與契約成立時所約定之給付自屬不能，為無效之法律行為，縱嗣後該不能之情形得以除去，亦不得謂契約非以不能給付為標的，或因情事變更而使之有效。況被上訴人丁○○亦未能舉證吳漢雄簽訂贈與契約時已明確表示附表一所示不動產將於丁○○取得中華民國國籍後辦理移轉登記，而符合民法第246條第1項但書規定。
2、上訴人甲○○係吳漢雄之親生子，丙○○○是養女，有接生証明書及戶籍謄本可按，吳漢雄對此應知之甚詳，自不可能於贈與契約或前言中誤載甲○○為養子，足証系爭贈與契約及前言均係丁○○一手主導，非吳漢雄本人之意思。
3、次按民法第408條第1項規定：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部份撤銷之。」，倘系爭贈與契約為真正且有效，然因附表一所示不動產尚未移轉登記，上訴人應得撤銷該贈與契約，茲以答辯狀為撤銷贈與契約之意思表示，故丁○○已不得請求移轉登記。雖被上訴人丁○○主張系爭贈與係履行道德上義務及贈與之撤銷權不得繼承云云，然查丁○○係為奪取被繼承人吳漢雄之龐大財產，始與相差近40歲之吳漢雄結婚，婚後並無細心照料之情形可言，顯見該贈與非履行道德上義務；又縱認丁○○確有照顧情事，亦係履行夫妻間之法定扶養照顧義務，並無履行道德上義務可言。此外，繼承係概括承受被繼承人之一切權利義務，撤銷權自亦得繼承，是上訴人自得行使撤銷權。
4、又兩岸人民關係條例第67條第3項規定：「遺囑人以其在台灣地區之財產遺贈大陸地區人民、法人、團體或其他機構者，其總額不得逾新台幣200萬元。」，考其立法目的無非為保障台灣地區人民之利益，並免大陸地區人民豪奪台灣地區之財產，而兼具有公共及私人利益之保護。查被上訴人丁○○係於92年5 月15日始取得中華民國身分証，故在91年7 月14日吳漢雄死亡時其身分仍為大陸地區人民，其所得繼承之財產總額，不得逾200萬元，不動產部分應將其繼承權利折為價額而為請求，不得直接就不動產為主張。
5、又被上訴人丁○○受贈台灣地區之房地高達3筆，價值超過千萬，且係生前贈與，非遺贈，縱認有遺贈之意思，其價值亦已超過200萬元，自應類推上開規定受200萬元之限制。
三、本件原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。被上訴人丁○○與追加原告所為答辯及追加聲明：（一）駁回上訴。（二）兩造共同繼承被繼承人吳漢雄如附表一所示之不動產及附表二所示金融機構存款及股票之遺產准予分割，附表一所示之不動產由丁○○、甲○○、丙○○○各分得如附表一所示分割後各取得之權利範圍所示之應有部分；如附表二所示之存款及股票由丁○○、乙○、甲○○、丙○○○各分得如附表二所示之分配部分。（三）上訴人應分別將附表一所示之不動產分割後取得之應有部分移轉登記予被上訴人丁○○。
四、被上訴人丁○○及追加原告乙○除引用在原審之主張及陳述外，並補稱略以：
被繼承人吳漢雄於86年6 月12日收養大陸地區人民乙○為養子，並於同年9 月30日經原審法院裁定准予認可收養在案，雖上訴人主張被繼承人吳漢雄與乙○間之收養有無效之原因，並另案訴請確認吳漢雄與乙○間之收養無效，惟該案業經最高法院判決駁回其訴確定在案，此有最高法院96年度台上字第30號民事判決可按（見本院卷第57、58頁），故乙○仍為吳漢雄之合法繼承人。惟乙○目前依法無法登記取得我國之不動產，同意就附表一所示之不動產部分由上訴人與丁○○共同分割取得，就附表二所示之動產部分則請求由全體繼承人共同分割取得。
五、上訴人除引用在原審之主張及陳述外，另補稱略以：追加原告乙○是大陸人士，而被繼承人吳漢雄在台灣地區已有二名子女即親生子甲○○，養女李吳慧，吳漢雄收養大陸人士乙○為養子，依兩岸人民關係條例第65條第1款規定，法院應不予認可，現法院雖誤為認可，但因其收養之法律行為違反法律強制禁止規定，依法應屬自始、當然、確定無效，縱使上訴人另案訴請確認被繼承人吳漢雄與吳娛間之收養無效，經最高法院駁回起訴確定在案，但該判決係認當事人適格有欠缺，非實體判決，不足作為吳漢雄與乙○間收養有效之依據，故乙○不得基於無效之收養而取得吳漢雄繼承人之資格，自不能為追加原告，並主張繼承及分割遺產。
六、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人丁○○原為大陸籍人士，於83年與吳漢雄結婚；已於92年5 月15日取得台灣地區之公民資格；又上訴人甲○○為吳漢雄之親生子，丙○○○則為吳漢雄之養女。吳漢雄於91年7月14日死亡，3人均為吳漢雄之法定繼承人，有被上訴人丁○○之戶籍謄本、甲○○接生證明書及戶籍謄本足稽（見原審法院93年度板調字第88號卷第11頁，本院卷第167、168頁）。
（二）吳漢雄死亡後留下附表一所示不動產，業由兩造以繼承為登記原因而取得公同共有，有土地及建物登記謄本足憑（見原審法院93年度板調字第88號卷第12-19頁）
（三）吳漢雄於86年6月12日收養大陸籍人民乙○（00年0月00日出生，原名黃偉，為丁○○之親生子），業經原審法院裁定認可收養確定，乙○並於吳漢雄死亡後於93年6 月17日聲請繼承遺產，亦經原審法院准予備查在案，有原審法院
86 年度養聲字第406號民事裁定暨確定證明書、93年7月5日板院通家玉93年度聲繼字第39號函足憑（見本院卷第71-73頁，原審卷一第28頁）。
（四）上訴人以乙○為被告起訴求為判決確認乙○與吳漢雄間收養無效，業經最高法院以96年度台上字第30號判決廢棄本院更審及第一審判決，並駁回上訴人之訴確定在案，有上開判決附卷可稽（見原審卷二第18-31、69-71頁，本院卷第57、58頁）。
（五）吳漢雄曾先後於91年3月20日、4月1 日前去台北縣永和市戶政事務所以遺失為由辦理變更印鑑證明，有印鑑變更登記申請書、印鑑登記證明申請書、註銷之印鑑條為證（見本院卷第185-188、206-209頁）。
七、兩造之爭執要點：
（一）乙○是否係被繼承人吳漢雄之合法繼承人？
（二）乙○及丁○○請求分割吳漢雄之遺產，是否有理由？
（三）系爭贈與契約訂立時，丁○○仍係大陸地區人民，則系爭贈與契約是否應受兩岸人民關係條例69條第1項之限制，而歸於自始無效？
（四）系爭贈與契約有無得撤銷之原因，上訴人行使撤銷贈與有無理由？
八、法院之判斷：
（一）追加原告乙○在未經法院判決確認其與吳漢雄之收養無效或撤銷收養之認可以前，仍為吳漢雄之養子，且乙○於吳漢雄死後已依法聲請繼承遺產，應為吳漢雄之合法繼承人：
1、按民法第1079條第4項規定收養子女應聲請法院認可，為收養之成立及生效要件，旨在藉由國家公權力之積極干預，以保護養子女之利益並杜絕因收養可能發生之流弊。次按收養子女違反民法第1073條、1073之1條、1075條之規定者無效，民法第1079條之1定有明文，收養如有法定無效原因者，當然自始確定無效，法院當然不應予認可。惟依民法第1079條第5項規定，除收養有無效原因外，另尚有（一）收養有得撤銷之原因者，（二）有事實足認收養於養子女不利者，（三）成年人被收養者，依其情形，足認收養於其本生父母不利者，法院亦不應予以認可。據此可知法院不認可之收養契約，尚包括收養契約雖非無效，但基於公權利之考量而不允其發生效力之情形。
2、查兩岸人民關係條例第65條第1項雖規定台灣地區人民收養大陸地區人民為養子女，如其已有子女或養子女者，法院應不予認可，然該規定既未明定其收養係屬無效，則參考前開民法第1079條之1、1079條第5項之規定，應認收養如違反兩岸人民關係條例第65條者，非屬當然無效，僅因法院不予認可而不生效力。故如收養契約已經法院認可，如具有得撤銷之原因者，於該裁定未經撤銷變更或另案訴請確認收養無效判決確定前，尚不能逕行否認認可收養裁定之效力（參見司法院秘書長84年9月13日（84）秘台廳民一字第17693號函）。
3、查被繼承人吳漢雄已有子女及養子女，嗣後於86年收養大陸人士乙○，而吳漢雄與乙○之收養契約業經原審法院裁定認可確定在案，此有原審法院86年度養聲字第406號民事裁定及確定証明書影本在卷可按（見本院卷第71-73頁），則依前開說明，其收養契約既不具無效之原因，復未經撤銷其收養契約或收養之認可，自難認其收養契約不生效力。
4、再按確認收養關係成立或不成立之訴，依民事訴訟法第588條規定，準用婚姻事件程序之規定，而由第三人起訴請求確認婚姻成立或不成立之訴，應以夫妻為共同被告，準此，由第三人提起收養關係成立或不成立之訴，應以養父母及養子女為共同被告，此即所謂必要之共同訴訟，故如僅以養子女為被告，未以養父母為共同被告者，當事人之適格即有欠缺，又如養父母已亡者，即不得再提起此項訴訟（參見最高法院84年台上字第2547號判決要旨）。上訴人雖曾提起確認吳漢雄與乙○間收養無效之訴，惟因吳漢雄已亡故，而遭最高法院以當事人不適格判決敗訴確定在案，上訴人復未能舉証証明吳漢雄與乙○間之收養契約有民法第1073條、1073之1條、1075條之無效原因，則其二人間之收養契約仍屬有法有效，故乙○仍為吳雄漢雄之養子，即堪認定。而乙○已於繼承開始後三年內之93 年6月17日聲請繼承吳漢雄之遺產，並經原審法院准予備查在案，有原審法院93年7月5日板院通家玉93年度聲繼字第39號函足憑（見原審卷一第28頁），則依據兩岸人民關係條例第67條之規定，就吳漢雄之遺產總額在200萬元以內，依法享有繼承權利。
（二）被上訴人丁○○及追加原告乙○請求分割吳漢雄之遺產，為有理由，應予准許：
1、按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」、「繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限」、「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列之分配：
一、以原物分配於各共有人。二、變賣共有物，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中，有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之」、「公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定」，民法第1151條、第1164條、第823條、第830條第
2 項分別定有明文。次按「在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之『得隨時請求分割』，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨」，最高法院亦著有93年度台上字第2609號判決可參。查兩造就被繼承人吳漢雄之遺產分配事宜爭訟迄今，顯無法協議分割如附表一所示之不動產及附表二所示之存款與股票，揆諸上開說明，被上訴人丁○○及追加原告乙○起訴請求裁判分割，自屬有理由。
2、查被上訴人丁○○已於92年5 月取得台灣地區之戶籍及公民身分，並就如附表一所示之不動產經兩造於92年6 月16日辦妥繼承登記在案，有土地登記謄本可按（見調字卷第12-19頁），故本院就系爭不動產之分割，不受兩岸人民關係條例第67條之限制，至於乙○目前雖仍為大陸地區人民，但因其並未就系爭附表一所示之不動產聲明繼承及分割，故就此部分乙○本不得主張其繼承之權利。
3、從而，本院審酌系爭遺產之性質，認系爭遺產以原物分割為適宜，爰將兩造共同繼承被繼承人吳漢雄如附表一所示不動產及附表二所示金融機構存款與股票之遺產予以分割，其中附表一所示之不動產應由被上訴人丁○○、上訴人甲○○、丙○○○各分得如附表一「分割後丁○○、甲○○、丙○○○所各取得之權利範圍欄」所示之應有部分（即分割為分別共有狀態）；附表二所示之存款及股票由被上訴人丁○○、追加原告乙○、上訴人甲○○、丙○○○各分得附表二所示分配部分。
4、至上訴人雖主張就附表二所示之股票及存款，因迄未辦理繼承登記，自無終止公同共有之分割共有物可言，丁○○及乙○直接請求判決分割，於法不合云云，但查，繼承自被繼承人死亡即開始，繼承人自繼承開始時起，除法律另有規定，承受繼承人財產上之一切權利義務，民法第1147條、1148條定有明文。被繼承人吳漢雄之遺產如附表二所示之動產部分，既於繼承開始時即由繼承人承受其權利，尚不因是否已辦妥繼承登記而有別，被上訴人丁○○及乙○請求就已發生繼承效力之系爭遺產予以判決分割，於法並無不合，上訴人之主張應不足採。
（三）被繼承人吳漢雄於91年4月4日製作系爭贈與契約時，丁○○仍係大陸地區人民，依據兩岸人民關係條例69條第1項之規定，系爭贈與契約係以不能之給付為契約標的，應屬無效：
1、按「大陸地區人民不得在臺灣地區取得或設定不動產物權，亦不得承租土地法第17條所列各款之土地」，91年7 月1日修正施行前之台灣地區與大陸地區人民關係條例第69條定有明文，查系爭贈與契約係於91年4月4日製作，則依當時有效施行上開法條規定，不論主管機關是否許可，大陸地區人民均不能取得台灣地區之不動產，故將不動產贈與大陸地區人民，依前開說明，即屬以不能之給付為契約標的，依民法第246條規定，其契約應屬無效。查被上訴人丁○○於91年4月4日與被繼承人吳漢雄訂立系爭贈與契約之際，仍係大陸地區人士，此為其所不爭執，則約定將如附表一所示之不動產贈與丁○○，其契約標的即有法律上不能而無效之情形。
2、次按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」，民法第246條第1項固有明文。被上訴人丁○○雖於92年5月15日取得台灣人民戶籍及公民資格，充其量亦僅屬訂立贈與契約後，其不能之情形已除去，但被上訴人丁○○並未能舉證証明被繼承人吳漢雄於簽訂贈與契約時已明示附表一所示不動產將於丁○○取得台灣人民戶籍及公民資格後始辦理移轉登記，而具有符合民法第246條第1項但書所規定之情事，故丁○○辯稱系爭贈與契約具有民法第246條第1項但書之情形，而仍屬有效，即不足採。又無效法律行為係自始當然絕對無效，無從因嗣後丁○○取得台灣公民資格後恢復其效力，上訴人主張爭贈與契約自始無效，即屬可採。
3、綜上所述，系爭贈與契約既屬無效，被上訴人丁○○本於贈與契約請求上訴人二人分別將附表一所示不動產分割後所取得之應有部分移轉登記予丁○○，即屬於法無據，不應准許。
（四）系爭贈與契約有無得撤銷之原因，上訴人行使撤銷贈與有無理由？因依前所述，系爭贈與契約既屬自始無效，則就撤銷贈與契約部分，即無庸加以審究。
九、從而，被上訴人丁○○請求將兩造共同繼承被繼承人吳漢雄如附表一所示不動產准予分割，附表一所示之不動產由被上訴人丁○○、上訴人甲○○、丙○○○各分得如附表一「分割後丁○○、甲○○、丙○○○各取得之權利範圍欄」所示之應有部分；被上訴人丁○○及追加原告乙○請求就被繼承人吳漢雄如附表二所示金融機構存款與股票之遺產准予分割，附表二所示之存款及股票由被上訴人丁○○、追加原告乙○、上訴人甲○○、丙○○○各分得附表二所示分配部分，應予准許；被上訴人丁○○本於贈與契約請求上訴人甲○○、丙○○○應分別將如附表一所示不動產分割後所取得之應有部分移轉登記予被上訴人丁○○部分，不應准許。原審就被繼承人吳漢雄如附表一所示不動產部分，所為准許分割遺產之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至於原審就被繼承人吳漢雄如附表二所示存款及股票之遺產，因未審酌共同繼承人乙○，尚有未洽，就被上訴人丁○○請求上訴人履行贈與契約部分，所為上訴人敗訴之判決，於法亦有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審核後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。