臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第596號上 訴 人 壬○○訴訟代理人 癸○○上 訴 人 辛○○
丁○○丙○○甲○○庚○○乙○○上七人共同訴訟代理人 呂金貴律師複 代理 人 鄭潤祥律師被 上訴 人 戊○○訴訟代理人 邱新福律師
王清義己○○上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國95年10月17日台灣台北地方法院94年度重訴字第806號第一審判決提起上訴，本院於98年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人壬○○負擔百分之六十三、上訴人辛○○負擔百分之八、上訴人丁○○負擔百分之八、上訴人丙○○負擔百分之九、上訴人甲○○負擔百分之五、上訴人庚○○負擔百之四、餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）兩造與訴外人鄭金明、張鄭太等人共同約定出資購買土地及辦理合夥事業，先後陸續投資不同之股份購買台北市○○路、貴陽街、康定路及西寧南路等之土地（以下分稱：
西園路土地、貴陽街土地、康定路土地、西寧南路土地）。嗣張鄭太退出合夥，其持股由其他合夥人按原出資比例攤分承受，再由合夥人全體於民國83年9月16日共同簽署「持股明細表」。訴外人鄭金明之持股則均由上訴人壬○○一人承受，故合夥人僅餘兩造共8人。
（二）嗣因西寧南路土地完成建築領到使用執照，已進行清算及分配事宜，而其他剩餘土地因均不完整，必須與鄰地合併規劃才能加以利用，各合夥人均無增資購併之意願，合夥目的事業已不能完成，兩造乃於94年2月25日召開會議決議解散合夥關係（下稱系爭決議），並共推上訴人壬○○、丁○○、甲○○、丙○○等4人執行清算，同時決議將清算所得之現金部分，扣除合夥之借款以現金分配，其餘合夥事業所購買信託登記在合夥人戊○○、壬○○名下之不動產土地及房屋，則按實物及投資比例分配予各合夥人。關於西寧南路之不動產部分，並於94年5月10日合夥人會議紀錄決議按實物及投資比例分配。兩造間之合夥事業已於94年5月10日完成清算。
（三）坐落台北市○○區○○段1小段256、260、261、264、267、280、289地號等7筆面積共120.05坪之土地（下稱系爭土地），及如附表二所示之地上建物即門牌號碼台北市○○區○○路1段119巷3號、3號后樓兩棟及119巷5號，共4棟房屋（下稱系爭建物），全部信託登記於被上訴人名下，惟合夥人既於94年2月25日開會決議辦理清算解散，並向被上訴人表示終止信託，則依系爭決議內容第3項「西園路土地，按各合夥人投資股份分配土地持分，信託戊○○名下登記地上建物同意拆除並報滅失。信託合夥人戊○○名下之土地，由各合夥人按其應持有持分向受信託合夥人戊○○請求返還所有權持分登記，並辦分割手續。」之約定，被上訴人自應依合夥人出資比例，將系爭土地按附表一「應移轉登記持分」欄所示之應有部分辦理移轉登記予上訴人，並向主管建築機關台北市政府工務局建築管理處申請拆除執照後，將系爭建物予以拆除。然被上訴人迄今均未配合辦理，爰依合夥財產分析請求權提起本訴。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將所有如附表一之土地各按該附表「應移轉登記持分」欄所示之應有部分辦理移轉登記予上訴人。
㈢被上訴人應就附表二建物標示之房屋4棟，向主管建築機
關台北市政府工務局建築管理處申請拆除執照後，將該等房屋予以拆除。
二、被上訴人則抗辯如下：
（一）本件合夥解散不合法：
１、西園路土地已規劃完成，上訴人並委託中央法律事務所於93年4月6日以93年金字第406號函謂檢送相關合併使用鄰地地號及西園路土地開發地上13層地下3層大廈廖錦盈建築師事務所設計圖；至康定路土地部分雖屬畸零地，惟依台北市畸零地使用規則第6條第4款規定，亦可建築，或與鄰地合建。以上顯見系爭合夥並無合夥事業目的無法達成之事由。
２、系爭合夥會議既決議合夥解散，當依法進行清算，上訴人卻捨清算程序，一味挾多數暴力，強作不利於被上訴人決議，決議內容顯失公平自屬無效。
（二）本件合夥財產尚未清算完結：
１、兩造間之合夥只有1個，至於其間有入夥、退夥不影響系爭合夥之主體，更未改變只有1個合夥之本質。系爭合夥土地除上訴人主張之4筆工地，即西園路、貴陽街、康定路、西寧南路等外，尚有汀洲路土地、長沙街土地、柳州街81號2樓之1、及上訴人個人需要自行購置台北市○○區○○段2小段158、159、160、161號等4筆土地。另合夥財產尚有現金及系爭合夥對上訴人壬○○之損害賠償請求債權。
２、上訴人就系爭合夥之西寧南路土地合建所得之分配，至少短少新台幣（下同）72,893,121元，且帳目表與分配款及車位不符，被上訴人及其他合夥人之獲分配款及車位均有短少之情形。另有關汀州路土地部分，前與地主王國交進行訴訟勝訴，於89年間獲賠償44萬元，未列入帳目內，且分配之後，至少有120萬元合夥款及系爭合夥財產之一戶房屋未加分配、86年其他支出項未有任何憑證達5,621, 424元、82年法院退還保證金920萬元、86年6月出售房屋1戶收入金額1050萬元。康定路、貴陽街、西園路、柳州街等土地各工地均無收支明細表。長沙街總督工地案部分：其路地未列入清算表。
３、上訴人於本件訴訟期間尚出售原信託登記於上訴人壬○○名下之系爭合夥財產即台北市○○區○○段1小段273、273-1地號土地，亦證系爭合夥尚未清算終結。
４、上訴人據以主張清算之系爭決議及94年5月10日清算決議，均屬帳面結算，並未做實質清算，不能認已清算完畢。本件合夥尚未清算完結，依民法第682條第1項之規定，自不得請求合夥財產之分析。
（三）退步言之，縱認上訴人請求有理由，依上訴人據以請求之系爭決議、94年5月10日清算決議、系爭合夥契約，上訴人至少應同時給付被上訴人21,257,618元、3個停車位及系爭合夥於訴訟進行中出售合夥土地應分配予被上訴人之5,394,525元，被上訴人自得為同時履行之抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造約定共同出資購買土地，並組成以建屋營利為宗旨之合夥組織（下稱系爭合夥）。
（二）兩造合夥購買之西園路土地部分，出資比例分別為：上訴人壬○○61.22449%、辛○○6.80272%、丁○○6.80272%
、丙○○8.16327%、甲○○4.08163%、庚○○2.72109%、乙○○1.36054%、被上訴人戊○○8.84354%。
（三）兩造合夥出資購買之「西園路土地」其中如附表一所示之台北市○○區○○段1小段256地號（地目建、面積24平方公尺）所有權全部、同段260地號（地目建、面積101平方公尺）所有權全部、同段261地號（地目建、面積146平方公尺）所有權全部、同段264地號（地目建、面積78平方公尺）所有權全部、同段267地號（地目建、面積81平方公尺）權利範圍4/8、同段280地號（地目道、面積31平方公尺）權利範圍202/10000、同段289地號（地目建、面積
12 平方公尺權利範圍5600/10000等7筆土地（下稱系爭土地）及其上建物，即如附表二所示門牌「台北市○○區○○路1段119巷3號、3號后樓、5號」共4棟建物（下稱系爭建物），均信託登記在被上訴人之名下。
（四）兩造合夥出資購買之「康定路土地」、「貴陽街土地」，及系爭土地以外其餘「西園路土地」部分（包括台北市○○區○○段1小段258、259、262、263、265、267、280、
289、290、291等10筆土地，面積共350.68平方公尺），均信託登記在上訴人壬○○之名下。
（五）兩造合夥出資購買之西寧南路土地及所興建之西寧南路大樓已興建完成領得使用執照。
（六）系爭合夥之全體合夥人經通知於94年2月25日召開會議（下稱系爭會議），當天被上訴人並未出席，系爭會議決議共推壬○○、丁○○、甲○○、丙○○等4人共同執行系爭合夥之清算。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張系爭合夥業經解散並清算完結，被上訴人自應依系爭決議第3項拆除系爭建物，並將信託登記其名下之系爭土地按合夥人出資比例辦理移轉登記予上訴人等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為（見本院卷㈢頁83反面）：(一)系爭合夥是否已經解散？(二)系爭合夥是否已清算完結？上訴人得否請求分析合夥財產？茲分別論述如下：
(一)關於系爭合夥已否解散之爭點：
１、稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。本件兩造有互約共同出資合作，經營買賣土地合建房屋出售營利之事業，自屬合夥契約。又合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅存一人外，不影響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於消滅者不同（最高法院33年永上字第177號判例要旨參照）。本件兩造關於系爭合夥事業經營購地建屋之合夥財產範圍有所爭議，上訴人主張僅限於：「康定路土地」、「貴陽街土地」、「西園路土地」及「西寧南路土地」。被上訴人則抗辯：尚及於「汀州路土地」、「長沙街土地」等。經查：
⑴關於共同出資購買各土地以建屋營屋之合夥人演變情形如下：
①上訴人壬○○、丙○○、被上訴人戊○○及訴外人黃
清雄、李舜聲、鄭金明等6人，於72年間合夥出資與「汀州路土地」（即台北市○○區○○段5小段246、
247、753等地號土地）地主合建，以經營建築房屋出售營利之事業，出資持股比例依序為60%：5%：10%：
10%：10% ：5%，此有訴外人黃清雄、李舜聲88年12月10日函（見原審卷㈠頁138）、78年10月21日汀洲路工地試算表（見外放證物，被上證1）、「81年9月21日長沙街配當轉投資於西寧南路工地、汀州路工地」確認表（見本院卷㈠頁128）可稽。
②於75至77年間，上訴人丁○○、甲○○、庚○○及訴
外人鄭啟峰等4人入夥，及其他合夥人讓售持股，合夥人變更為上訴人壬○○、丙○○、丁○○、甲○○、庚○○、被上訴人戊○○及訴外人黃清雄、李舜聲、鄭金明、鄭啟峰等10人購買康定路土地興建「富都天廈」出售營利，出資持股比例依序為40%：7.5%：
5%:3%：2%：7.5%：10%：10%：5%：10%，此有「富都天廈」工地資本明細及配當明細附卷可稽（見本院卷㈠頁129）。
③於78至81年間，合夥人即上訴人壬○○、丙○○、丁
○○、甲○○、庚○○、被上訴人戊○○及訴外人黃清雄、李舜聲、鄭金明、鄭啟峰等10人，仍以上開40%：7.5 %：5%:3%：2%：7.5%：10%：10%：5%：10%之出資持股比例，另購買長沙街土地興建「總督大廈」出售營利，此有「81.9.21長沙街配當轉投資於西寧南路工地、汀州路工地」確認表可稽（見本院卷㈠頁128）。
④於78年至81年間，合夥人即上訴人壬○○、丙○○、
丁○○、甲○○、庚○○、被上訴人戊○○及訴外人黃清雄、李舜聲、鄭金明、鄭啟峰等10人，仍以上開40%：7.5%：5%:3%：2%：7.5%：10%：10%：5%：10%之出資持股比例，購入「西園路土地」（即台北市○○區○○段1小段256、258、259、260、261、262、
263、264、265 、267、280、289、290、291地號等14筆土地）。嗣上訴人壬○○、丙○○、甲○○、被上訴人戊○○及訴外人黃清雄、李舜聲等人讓售部分持股，並由上訴人辛○○加入合夥，共11位合夥人，改以上訴人壬○○35%、丙○○7%、丁○○8%、甲○○2%、庚○○2%、辛○○4% 、被上訴人戊○○7%及訴外人黃清雄7%、李舜聲5%、鄭金明8%、鄭啟峰15%之出資持股比例，陸續購入「康定路土地」（即台北市○○區○○段1小段273、273之1地號土地2筆）、「貴陽街土地」（即台北市○○區○○段3小段27地號土地1筆）。此亦有西園路土地、康定路土地及貴陽街土地之股東名冊暨投資金額日期一覽表及土地登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠頁130-132、卷㈡頁40-55）。
⑤81年間，上訴人乙○○加入成為合夥，合夥人共計12
人，並調整持股，改以上訴人壬○○40%、丙○○7%、丁○○8%、甲○○2%、庚○○2%、辛○○3%、乙○○1%、被上訴人戊○○7%及訴外人黃清雄7%、李舜聲5%、鄭金明8%、鄭啟峰10%之出資持股比例，購入「西寧南路土地」（即台北市○○區○○段2小段154、
155、170地號土地3筆，見本院卷㈠頁128、卷㈡頁56-64）。
⑥嗣於83年間，訴外人黃清雄、李舜聲、鄭啟峰退出合
夥，由訴外人張鄭太加入合夥，合夥人為10人，並調整持股比例，其後訴外人張鄭太於83年9月16日退出合夥，其持股由其他合夥人按原出資比例攤分承受，同日並共同簽立「持股明細表」（見本院卷㈠頁134）。於84年間合夥人鄭金明退夥並讓售其持股予上訴人壬○○，合夥人僅餘兩造共8人，出資持股比例為：上訴人壬○○61.22449%、辛○○6.80272%、丁○○6.80272%、丙○○8.16327%、甲○○4.08163% 、庚○○2.72109%、乙○○1.36054%、被上訴人戊○○
8.84354%。⑵由此觀之，堪認自72年間開始合夥出資與「汀州路土地
」地主合建，迄至84年間合夥人僅餘兩造共8人時止，互約共同出資購買土地經營建屋營利事業之合夥目的未曾變更，至其間有部分合夥人退夥，或加入新的合夥人，抑或合夥人轉讓持股而變更比例，均不影響系爭合夥之存續及其同一性。又民法第676條規定：「合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。」。是「決算」，僅旨在「分配利益」，核與同法第689條規定合夥人退夥時之「結算」及第694條規定合夥解散後之「清算」有別。本件系爭合夥雖於上開「汀州路」、「長沙街」等部分土地合建案完成時為利潤之分配，或由合夥人取得現金分配，或將分配金額轉成另一工地出資額，此有上述「配當」明細表可稽，另未進行解散及清算之程序，核其性質僅為「決算」，應認系爭合夥自於72年間共同出資與「汀州路土地」地主合建時起迄僅為1個合夥關係。上訴人主張1個工地為1個合夥關係云云，尚不足採。
２、按合夥因其目的事業已完成或不能完成而解散，民法第692條第3款定有明文。本件系爭合夥購買之上開土地迄未進行興建房屋者為系爭「西園路土地」、「康定路土地」及「貴陽街土地」，為兩造所不爭執。惟上訴人主張系爭合夥就上開已不能完成建屋營利之目的事業等語；為被上訴人所否認。茲查：
⑴兩造合夥出資購買「西園路土地」其中如附表一所示之
系爭土地部分，信託登記在被上訴人之名下，為兩造所不爭執，已如上述。88年2月2日並經系爭合夥全體合夥人開會決議：西園路土地信託登記於被上訴人名下部分之系爭土地，若被上訴人願意合建完成並以自用稅率辦理過戶，全體股東同意，就系爭土地之一般稅率與自用稅率之增值稅差額1/2給予被上訴人以為其節稅所得（見原審卷㈠頁51）。嗣於93年4月1日合夥人會議，當天被上訴人未出席，其餘合夥人即上訴人等7人均出席參與會議，會中就討論事項第3項決議「西園路土地已規劃設計完成，但因土地登記名義人戊○○多次拒不出席合夥人會議，致無法辦理土地開發及建造執照之申請，故無法繼續推展進行，暫保留停止本開發案。」，此有被上訴人提出之該會議記錄可稽（見原審卷㈠頁117 、本院卷㈢頁195）。會後上訴人委由律師於93年4月6日以93年金字第0406號函通知被上訴人，主旨表示：「茲檢送台端與合夥人丁○○先生等7人間，於93年4月1日下午3時召開合夥人會議記錄乙份、試算表4份、西園路土地登記面積明細表1份、龍山段壹小段280等地號及相關合併使用鄰地地號地籍圖謄本1份及西園路土地建築開發地上13層地下3層大廈廖錦盈建築師事務所設計圖共7張，請察收，並請於文到7天內，就合夥人會議記錄決議事項，出面配合辦理解決。」等語（見原審卷㈠頁118）。參以被上訴人以壬○○違反合夥宗旨涉嫌背信等罪嫌而提出刑事告訴，上訴人丙○○、丁○○、庚○○、甲○○、乙○○及辛○○於該刑事偵查程序中一致證稱：「原本西園路土地告訴人（即被上訴人）可以辦自用住宅，最早要蓋，才信託登記給告訴人，但告訴人不同意僅得自用稅率節省的6、700萬元的一半，以後合夥人開會，他都不願意來參加，丁○○、丙○○曾找告訴人出來開會解決土地的事情，但告訴人都不出來，每次開會都是會計癸○○電話通知，因告訴人都不到場，以後改以書面通知開會」等語，亦有台北地檢署檢察官94年偵續一字第276號不起訴處分書可參。互核以觀，堪認被上訴人因與其他合夥人發生爭議，而拒絕參與合夥人會議及配合會議決議，致西園路之系爭土地雖經規劃設計完成，因土地登記名義人即被上訴人未予配合仍無法請領建造執照以遂行開發建築之合夥目的。
⑵又系爭合夥購入之「康定路土地」及「貴陽街土地」因
面積過小，須與鄰地合併建築，無法單獨開發建築，業據上訴人提出台北市○○區○○段3 小段27地號（即貴陽街土地）及直興段1小段282、283、284、285-1、286-1、270地號（即康定路土地）之地籍圖謄本為憑。
而被上訴人因認上訴人壬○○違反合夥宗旨涉嫌背信等罪嫌而提出刑事告訴，歷經多時，其間被上訴人乃拒絕參加合夥人會議及配合決議辦理相關事務，兩造合夥人間因此互生怨隙關係持續交惡，並造成西園路系爭土地開發案停頓無法續行，已如上述，上訴人亦表示不願再增資購買鄰地以合併建築使用，兩造間顯已喪失合夥之互信基礎，實難期兩造仍有繼續經營系爭合夥之建屋營利目的事業之共識。是上訴人主張兩造合夥之目的事業不能完成而應予解散，尚非無據。
３、兩造之合夥關係於94年2月25日解散：⑴按民法第692條第2款「同意解散」之性質為合意終止契
約，必須由合夥人「全體」同意始可，如僅一部分合夥人同意者，由該部分同意解散之合夥人退夥，不生解散之效果，由不同意解散之合夥人繼續合夥關係。惟不同意解散之合夥人僅為1 人者，其他同意解散之合夥人因其退夥導致合夥欠缺存續要件（2人以上） 時，仍應歸於解散。
⑵經查，系爭合夥之全體合夥人經律師發函通知於94年2
月25日召開會議（下稱系爭會議），主旨載明「為商議合夥事業清算、分配及解散事宜」等語，被上訴人於94年2 月15日收受該通知函惟未出席開會，其餘合夥人即上訴人等7 人均出席系爭會議，會議內容記載：「⒈西寧南路大樓已領得使用執照，應進行清算及分配事宜。⒉其他合夥事業土地之清算及解散事宜（因合夥之土地不完整，需與鄰地合併規劃才能申請執照興建，無法單獨利用）。」，會中並決議「合夥事業之清算人共推壬○○、丁○○、甲○○、丙○○等四人共同執行。」，此有開會通知函暨掛號郵件回執、合夥人會議記錄暨其附表在卷可憑（見原審卷㈠頁10-11、67-68 、本院卷㈢頁196-199）。準此以觀，足認系爭會議通知已載明討論系爭合夥解散、清算事宜，除被上訴人1人經合法通知未到場外，其餘合夥人即上訴人均出席同意解散並選任清算人，依上開說明，系爭合夥已欠缺2 人以上之存續要件，應歸於解散。是上訴人主張兩造間之合夥關係於94年2月25日解散，核為可採。
(二)關於系爭合夥已否清算完結及上訴人得否請求分析合夥財產之爭點：
１、按合夥雖因解散而消滅，惟解散須經清算，故在清算完結前，合夥關係並不消滅；合夥解散者，須經清算程序，始得分析合夥財產。（最高法院18年上字第2536號判例意旨）。易言之，合夥解散後，應先經清算程序，且合夥財產，依民法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697 條第2項、第699條規定自明（最高法院87年台上字第2110號、86年台上字第2995號判決意旨參照）。又合夥之解散，其清算；應依民法第
694 條之規定，由合夥人全體或其所選任之清算人為之。但合夥中之一人於解散清算經合法通知而故不到場者，其餘合夥人之清算，對該未到場之人並非無效（參閱司法院院字第1598號解釋），亦有最高法院86年台上字第1598號判決意旨可參。
２、本件系爭合夥之全體合夥人經通知於94年2 月25日召開系爭會議，討論有關合夥事業之清算、分配及解散等事宜，除被上訴人1 人經合法通知未到場外，其餘合夥人即上訴人等7 人均出席同意解散系爭合夥，應認兩造間之合夥關係於94年2 月25日解散，已如上述。是系爭合夥既經解散，自應進行清算程序，非經清算完結，其合夥關係不能消滅，合夥人無由請求分析合夥財產。茲查：
⑴系爭會議中就下列清算事項達成決議（見原審卷㈠頁10-11、本院卷㈢頁198-199）：
①合夥事業之清算人共推壬○○、丁○○、甲○○、丙○○等四人共同執行。
②西寧南路已售房屋俟銀行貸款撥款之後，以現金分配；未出售房屋，以實物分配各自處分。
③西園路土地，按各合夥人投資股份分配土地持分，信
託戊○○名下登記地上建物同意拆除並報滅失。信託合夥人戊○○名下之土地，由各合夥人按其應持有持分向受信託合夥人戊○○請求返還所有權持分登記，並辦分割手續。
④康定路及貴陽街土地，均信託合夥人壬○○名下登記
，由各合夥人按其持分向受信託合夥人壬○○請求返還所有權登記。
⑤合夥事業土地至93年12月31日止，收入存銀行金額共
計7,753,586元，惟其中合夥人戊○○借支3,517,536元，丙○○借支100萬元，均應從西寧南路可分配現金先行扣還。
⑥信託合夥人戊○○名下登記之西園路土地及建物，在
其他合夥人應得持分未返還登記之前，西寧南路合夥人戊○○應分配之部分金額，由各合夥人按戊○○受信託未返還土地持分比例暫予各自保留，俟全部合夥事業清算解散完畢始交還戊○○應得餘款。
⑦合夥事業除西寧南路外之不動產按目前市價計算（詳
如附表），各合夥人確認同意，如合夥人中願按附表所列價值買受或有第三人願按表列價值買受，合夥人均表同意出售，各無異議。
⑧上開合夥人決議共同委請呂金貴律師通知合夥人戊○
○先生，限期辦理，逾期不理，並依法起訴解決。⑵嗣上訴人於系爭會議後委由呂金貴律師於94年3月4日以
94年金字第0304號函檢附系爭會議記錄暨其附表（即「各筆土地出資比例及登記面積狀況按現有價值計算每坪土地單價表」），通知被上訴人於94年3 月18日依該函說明事項，配合合夥人辦理受信託登記土地之持分共有權移轉登記手續，其說明事項表示：「據當事人委以：㈠本件合夥人出資購買之土地計坐落於西園路、貴陽街、康定路、西寧南路等多筆，除西寧南路土地已完成建築領到使用執照，可進行清算分配外，其他各筆土地因均不完整，必須各與鄰地購併，且各合夥人均無增資購併畸零地之意願，合夥人業於94年2 月25日開會，並決議辦理清算解散。㈡其中西園路合夥土地，「256 、
260、261、264、267、280、289」地號，共計226.13坪及門牌「台北市○○區○○路1段119巷3號、3號后樓」地上建物，依出資比例戊○○佔8.84354%，可登記之土地分配面積為20坪，實際登記面積為120.05坪，多出
100.05坪，其多出坪數，分屬其他合夥人信託登記，計壬○○32.37坪、辛○○15.38坪、丁○○15.38坪、丙○○18.46坪、甲○○9.23坪、庚○○6.15坪、乙○○
3.08坪。㈢坐落貴陽街合夥土地共計16.65坪，信託登記壬○○名義……。㈣坐落康定路合夥土地共計50.82坪，信託登記壬○○名義……。㈤以上各合夥人之出資比例及土地面積與現有價值，經計算詳如附表所載，並經合夥人確認，各合夥人對前開合夥土地之信託登記，應自本會議決議之日（94年2 月25日）終止信託關係，受土地房屋信託登記之合夥人戊○○、壬○○二人，應於94年3 月18日，按前述各合夥人出資比例辦理土地持分移轉過戶登記，有關土地移轉過戶之稅款費用，按其持分額各自負擔。㈥合夥人如願依表列土地現有價值出售其持分土地或購買，並請於94年3 月18日以書面掛號通知呂金貴律師彙整，再通知各合夥人，以出價最高者為優先購得。㈦如不願出售或購買受信託登記之土地移轉過戶手續，請受信託人於94年3 月18日提出印鑑證明一份、戶口名簿影本一份及最近一期地價稅單一份交呂金貴律師彙辦。」等語，並於94年3月7日送達被上訴人，此有該函暨回執附卷可稽（見原審卷㈠頁12-15）。
⑶綜上觀之，堪認系爭會議前曾通知被上訴人到場，而被
上訴人不到場，其餘合夥人7 人即被上訴人均出席與會而達成上開解散清算事項之決議，會後並檢附系爭會議記錄通知被上訴人，依上開說明，應認其餘合夥人即上訴人全體於系爭會議就系爭合夥之清算，對未到場之被上訴人並非無效。惟合夥清算程序，應由清算人了結現務、收取債權、清償債務、返還出資及分配賸餘財產（最高法院95年度台上字第61號判決要旨參照）。觀之系爭會議所決議之清算事項內容，僅係確認系爭合夥應處理之債權、債務暨現務，及財產分配之原則，尚非實際執行清算事務並將清算結果提交合夥人決議通過。是上訴人以94年2 月25日之系爭會議記錄為據，主張系爭合夥已清算完結云云，顯不足採。
３、上訴人另主張系爭合夥之清算已經94年5 月10日合夥人會議記錄決議通過而完結云云，並提出該會議記錄為證。惟查：
⑴依94年5月10日合夥人會議紀錄，上訴人未出席，其餘
合夥人7人即被上訴人均出席與會，會議內容：「西寧南路已售房地款及未售房屋及停車位之實物分配，分配明細表詳如表一、二、三、四，提請各合夥人審核確認。」，會中決議下列事項，此有該會議記錄附卷可稽（見原審卷㈠頁132）：
①分配明細表經出席合夥人確認無意見。
②信託合夥人戊○○名下登記之西園路土地，在其他合
夥人應得持份未返還登記（地上建物未拆除辦理滅失登記）之前，西寧南路合夥人戊○○應分配之部分金額，及未售車位暫以清算人壬○○、丁○○、甲○○、丙○○等四人名下專戶保管，俟信託戊○○登記之西園路土地返還各合夥人之後，始交還戊○○。
③西寧南路（台北市○○區○○段154、155、170 地號
）戊○○應分配已銷售金額19,959,428元整，暫以清算人壬○○、丁○○、甲○○、丙○○等四人名下專戶保管。分配未銷售之地下參層第14、15號汽車停車位暫以清算人壬○○、丁○○、甲○○、丙○○等四人名下共同登記保管。
④西寧南路（台北市○○區○○段158、159、160、161
地號）戊○○應分配已銷售金額1,298,190 元整，暫以清算人壬○○、丁○○、甲○○、丙○○等四人名下專戶保管。分配未銷售之地下參層第16號汽車停車位暫以清算人壬○○、丁○○、甲○○、丙○○等四人名下共同登記保管。
⑤信託戊○○名下登記之西園路土地（台北市○○區○
○段256、260、261、264、267、280、289等地號）決議終止信託關係，委託呂金貴律師依法起訴，請求返還所有權移轉登記。
由上開94年5 月10日合夥人會議紀錄所載之會議內容及決議事項而觀，僅係將合夥財產其中之「西寧南路已售房地款及未售房屋、停車位」之分配明細表提交合夥人會議審核確認，亦即僅就前述94年2 月25日系爭會議決議事項「②西寧南路已售房屋俟銀行貸款撥款之後，以現金分配；未出售房屋，以實物分配各自處分。」之執行清算結果提交合夥人確認，並非將「全部」應處理之「了結現務、收取債權、清償債務」等合夥清算執行結果提報合夥人決議通過；遑論被上訴人就系爭合夥應清算之合夥財產及債權債務範圍仍有爭議，亦未見上開合夥人會議為任何處理及決議。則上訴人主張系爭合夥解散後經94年5 月10日合夥人會議決議已清算完結云云，亦乏所據而不足採。
４、準此，兩造就清算之合夥財產範圍仍有歧見，上訴人以94年2月25日或94年5月10日之合夥人會議記錄，即認系爭合夥已清算完結，尚不足採。揆諸首揭說明，上訴人自不得請求分析合夥財產，否則合夥人於清算中對合夥結算帳目及債權債務之爭議，即得規避合夥清算程序，而使民事審判程序成為合夥人之清算程序。
(三)基上所述，兩造間之合夥關係已於94年2 月25日解散，惟兩造就清算之合夥財產範圍仍有歧見，迄至本院言詞辯論終結前並未完成清算程序，仍應就系爭合夥財產為清算。
又關於兩造應予清算之財產範圍，上訴人雖主張：除「西園路、貴陽街、康定路及西寧南路」之土地，其餘土地均非同一合夥，且之前均已清算分配完畢等語；惟為被上訴人所否認。經查，系爭合夥自於72年間共同出資與「汀州路土地」地主合建時起，迄至94年2 月25日合夥解散時止，僅為1 個合夥關係，已如上述，是其間之合夥財產包括：收入、支出、財產（如土地所有權）、債權或債務（即系爭合夥對第三人或合夥人之債權或債務等），均屬清算之範圍。茲就兩造於本件所爭執者，分述如下：
１、關於「汀州路土地」部分：「汀州路土地」合建之房屋於80年間已興建完成，合建分得之房屋除台北市○○街○○○號5樓外，均已出售取得售屋款，上開未出售之房屋則信託登記為上訴人壬○○所有，並交由當時之合夥人鄭金明代管；其間上訴人壬○○雖提出試算表，惟合夥人仍對所列帳目有所爭議，嗣經系爭合夥該時合夥人黃清雄、李舜聲於88年12月10日委請律師發函請求決算，及壬○○於92年7 月30日委由律師發函請求鄭金明出面處理均未果，此有相關明細及試算表、上開律師函及建物登記謄本可憑（見原審卷㈠133-140）。 又上訴人主張系爭合夥就「汀州路工地」 前與地主王國交進行訴訟，經最高法院於91年8月22日判決訴外人王國交應賠償441,740元及自79年3月29日起加計法定遲延利息（台灣台北地方法院88年度訴字第577號、本院89年度上易字第389號、最高法院91年度台上字第1664號）；另件就「汀州路土地」與地主涉訟事件，亦經地主王昭杰於97年12月3日依最高法院確定判決（81年台上字第2217號）給付系爭合夥195,500元而由壬○○代為受領等情，亦據提出與所述相符之上開判決影本及收據為證（見外放證物之被上證23、本院卷㈢頁104）。 上訴人復未舉證證明系爭合夥其後已就上開部分決算並經全體合夥人確認無訛。則被上訴人抗辯：「汀州路土地」未決算清楚之上開部分應列入合夥財產之清算範圍，即非無據。
２、關於「長沙街土地」部分：被上訴人所辯：系爭合夥購買之「長沙街土地」，原信託登記於合夥人鄭金明名下，並合夥興建「總督大廈」，建築剩餘之土地，經單獨分割為台北市○○區○○段2小段0000-0000地號，於85年4 月30日由合夥人鄭金明將該土地移轉登記於上訴人壬○○乙節，業據提出土地登記簿謄本為證（見外放證物之被上證20），堪以採信。此部分仍信託登記之上訴人壬○○名下之土地亦應列入清算之合夥財產範圍。
３、關於「西園路土地」、「康定路土地」、「貴陽街土地」部分：
系爭合夥購買之「西園路土地」因其中系爭土地登記名義人即被上訴人未予配合仍無法請領建造執照以遂行開發建築之合夥目的；又系爭合夥購入之「康定路土地」及「貴陽街土地」因面積過小，無法單獨開發建築，惟合夥人均不願再增資購買鄰地以合併建築使用，亦未進行開發建築之事實，均如上述。準此，「西園路土地」其中如附表一所示之系爭土地及其上如附表二所示之系爭建物，信託登記在被上訴人之名下；另「康定路土地」、「貴陽街土地」，及系爭土地以外其餘「西園路土地」部分（即台北市○○區○○段1小段258、259、262、263、265、267、280、289 、290、291等10筆，面積共350.68平方公尺），信託登記在上訴人壬○○之名下。此外，包括取得上開土地迄今之支出、收入及債權、債務，例如：「西園路土地」及「康定路土地」業經設定抵押貸款，此有台灣新光商業銀行股份有限公司97年
2 月20日（97）新光銀業拓字第0672號函檢附「西園路、康定路土地」之貸款相關資料，包括貸款撥款之銀行帳戶之存提明細及撥款日後6 個月內，撥款帳戶之資金流向等在卷可憑（見本院卷㈡頁160-202）。 以上均應列入系爭合夥之清算範圍。
４、關於「西寧南路土地」部分：⑴系爭合夥就「西寧南路土地」與西環建設股份有限公司
（下稱西環公司）合建「榮耀御寶大樓」，而94年5 月10日合夥人會議，上訴人未出席，其餘合夥人7 人即被上訴人均出席與會，會議內容係將「西寧南路已售房地款及未售房屋、停車位」之分配明細表提交合夥人會議審核確認，已如上述。惟兩造對於是否已就「西寧南路土地」全部收入、支出及債權、債務列載上開明細表提出合夥人會議決議，所有爭議。本院依聲請調閱下列資料以供兩造核對：
①財政部台北市國稅局96年12月19日財北國稅資字第
0960264847號函，檢送西環公司90至94年度營利事業所得稅結算申報書（見本院卷㈡頁68-80）。②財政部台北市國稅局萬華稽徵所96年12月25日財北國
稅萬華營業字第0960019017號函，檢送西環公司90至94年營業稅申報書、銷項去路明細及進項來源明細等資料（見本院卷㈡頁81-124）。
③國泰世華商業銀行西門分行96年12月31日（96）國世
西門第153 號函，檢送西環公司相關活存及支存帳戶於91-93 年交易明細資料、撥款資金流向傳票、撥款明細說明等資料（見本院卷㈡頁126-149）。
④台灣新光商業銀行股份有限公司97年7月22日（97）
新光銀業拓字第3087號函，檢送西環公司貸款之撥款明細說明（本院卷㈢頁26-27）。
⑤呂錦雪會計師檢送西環公司工作底稿等相關證據（見本院卷㈢頁28及外放證物）。
⑵兩造經核閱上開資料後，對於上開已否就「西寧南路土
地」全部收入、支出及債權、債務列載上開明細表提出合夥人會議決議仍存爭議：
①上訴人主張：依系爭合夥之88年2月2日、91年6月28
日、97年7月22日合夥人會議決議：「西寧南路土地」與西環公司合建，合建條件為地主55%，建主45%，地主分得房屋車位（含土地持分）委由西環公司銷售、佣金5%計算（見本院卷㈢頁157-158、177、201），本件已按上開決議以地主所分得房地出售所得55%實行分配。此亦經丁○○、丙○○於本院證明在卷（見本院卷㈢頁84、85）。至被上訴人所提出之協議書約定之房屋價款歸建商，土地價款規地主，乃係配合西環公司要求所簽具。被上訴人所舉昊天聯合會計師事務所會計師之鑑定結果，係參考西環公司以房屋及土地分開銷售之處理方式，僅屬西環公司內部作業之資料，與本件之分配無關等語。
②被上訴人則抗辯：
A、「西寧南路土地」合建分配款短少72,893,121元：依「西寧南路土地」合建分售協議書第1條約定，合建銷售款之分配，土地價款部分由系爭合夥所得，房屋部分之價款歸建商所有（見本院卷㈢頁284）。
而上開合建已出售之土地收入為419,652,876元，未出售之土地收入為20,604,000元，有西環公司94年12月31日榮耀御寶銷售總表可稽（見本院卷㈢頁347、349）， 則本件合建土地總收入為440,256,876元，惟上訴人列入合夥分配之銷售總金額為367,363,755元，短少72,893,121元未列入分配。
B、保證金5000萬元及利息遭挪用：西環公司就「西寧南路土地」合建已依約於91年間提供5000萬元之合建保證金，並存付予上訴人壬○○及其指定之帳戶，有國泰世華銀行西門分行之撥款明細及西環公司91年12月31日付出保證金明細表可稽（見本院卷㈡頁125-133、本院卷㈢頁240）。
該筆保證金及利息亦未列入清算。
C、合建未售出之房屋1戶及24個車位帳戶不清：西環公司就未售出之1戶與24個車位，依其94年12月31日榮耀御寶已售&未售- 銷售總表所載之售價合計為3765萬元（見本院卷㈢頁347-349），但系爭合夥就此卻列支出款項4177萬元，帳目不清。
⑶互核以觀，兩造對於「西寧南路土地」之收支及債權、
債務範圍迄仍存在爭議，另依上開93年4月1日合夥人會議記錄討論事項第6 項決議「西寧南路鄰房（西寧南路237號、西寧南路239號）越界占用154 地號土地（合併前為佔用170地號土地） 委託呂金貴律師辦理拆屋還地」部分（見本院卷㈢頁195 ），亦未見列入合夥債權清算。參以上訴人提出之97年7 月22日合夥人會議記錄，上訴人未出席，其餘合夥人7 人即被上訴人均出席與會，會中決議「出席合夥人全體確認已於94年2 月25日決議解散合夥事業，依法應由清算人繼續辦理清算合夥事業之相關事宜。」等語（見本院卷㈢頁201）， 益見系爭合夥迄未清算完結，而兩造上開爭議事項仍應列入清算程序予以解決。
５、關於「柳州街81號2樓之1房屋」部分：被上訴人抗辯：台北市○○街○○號2樓之1房屋1 戶係系爭合夥購置作為辦公室使用，於75年7月4日信託登記在壬○○名下迄今等情，業據提出建物登記謄本為證（見原審卷㈠頁143）。而上訴人則主張：上開房屋已於94年5 月10日列入「西園路土地清算建築物分配表」予以清算等語，並提出清算築物分配表佐證（見原審卷㈡頁39）。互核以觀，兩造對於上開房屋應列入清算之系爭合夥財產範圍，並無異見，惟該房屋既仍信託登記在上訴人壬○○名下未據返還，益見系爭合夥迄未清算完結。
６、另被上訴人主張：上訴人壬○○為了其個人需要而自行購置台北市○○區○○段2 小段158、159、160、161地號等4 筆位於西寧南路之土地云云。惟上開土地既係上訴人壬○○個人所購置並登記其名下之財產，即難遽認為系爭合夥之財產。是被上訴人辯稱應將上開4 筆土地列入系爭合夥財產清算乙節，尚不足採。
７、至於被上訴人另指稱「榮爵建設股份有限公司」部分，依該公司之股東名簿所載，股東8人包括上訴人其中6人即壬○○、辛○○、丁○○、丙○○、甲○○、庚○○及被上訴人，另有訴外人鄭金明（見外放證物之被上證4）， 與系爭合夥合夥人未盡相同，況「榮爵建設股份有限公司」乃另一獨立之法人組織，與系爭合夥乃不同之權利義務主體，自無從成為系爭合夥之財產。是被上訴人辯稱：「榮爵建設股份有限公司」係系爭合夥所投資設立，應列入合夥財產清算云云，自不足採。
五、綜上所述，兩造間之合夥關係已於94年2 月25日解散，惟迄至本院言詞辯論終結前並未完成清算程序，則依上開說明，各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧，清償合夥債務或劃出必需數額予以保留以前，尚不得請求合夥財產之分析。從而，本件上訴人分別本於個人之合夥財產分析請求權，請求㈠被上訴人應將所有如附表一之土地各按該附表「應移轉登記持分」欄所示之應有部分辦理移轉登記予上訴人；㈡被上訴人應就附表二建物標示之房屋
4 棟，向主管建築機關台北市政府工務局建築管理處申請拆除執照後，將該等房屋予以拆除；為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 1 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 6 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。