臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第604號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 許永昌律師複 代 理人 陳哲民律師被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 朱昌碩律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定等事件，上訴人對於中華民國95年10月17日臺灣士林地方法院95年度重訴字第235 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審訴訟程序中為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、255條第1項第2款分別定有明文。查，上訴人起訴主張被上訴人與訴外人陳錫卿間無債權關係存在，訴外人陳錫卿就其所有坐落台北市○○區○○段1小段39地號，應有部分4分之1、○○○區○○段○○段○○○○號，應有部分10000分之1179土地（下合稱系爭土地）上，設定之第二順位抵押權及所擔保之債權係通謀虛偽所成立，爰代位系爭土地所有權人即訴外人陳錫卿，依民法第767條規定，訴請被上訴人塗銷系爭土地第二順位抵押權登記（見原審卷7頁）；嗣於上訴本院後，追加訴請確認被上訴人就系爭土地所設定之新台幣（下同）1600萬元抵押權所擔保之債權及該抵押權均不存在（見本院卷7頁），雖為被上訴人所不同意，惟核其請求之基礎事實仍屬同一，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人主張：訴外人陳錫卿於民國（下同）93年7月29日向上訴人借款100萬元，並以其所有系爭土地，設定權利價值為100萬元之第一順位抵押權與上訴人，嗣陳錫卿又陸續向上訴人借款共計324萬元，因陳錫卿遲未還款，上訴人乃持原法院95年度票字第1836號裁定聲請就系爭土地強制執行，始發現系爭土地上已於95年5月19日設定權利價值為1,600萬元之第二順位抵押權予被上訴人，然被上訴人與陳錫卿間並無債權關係存在，該抵押權及所擔保之債權係通謀虛偽所成立，爰代位系爭土地所有權人陳錫卿依民法第767條規定，求為命被上訴人應將系爭土地於95年5月19日所設定權利價值為1,600萬元之第二順位抵押權予以塗銷之判決。【原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，並於本院為訴之追加，求為確認被上訴人就訴外人陳錫卿所有系爭土地所設定之1600萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。】。並於本院為如下之聲明：㈠上訴部分：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將訴外人乙○○所有坐落台北市○○區○○段1小段0000－0000地號○○○區○○段○○段0000－0000地號之土地於95年5月19日以台北市士林地政事務所字號：095北士字第006481號登記之1600萬元抵押權予以塗銷。㈡追加之訴部分：確認被上訴人就陳錫卿所有坐落台北市○○區○○段1小段0000－0000地號○○○區○○段○○段○○○○○○○○○○號之土地，所設定之1600萬元抵押權所擔保之債權及該抵押權均不存在。
二、被上訴人則以：訴外人陳錫卿自81年間至93年間因生意需要，陸續向被上訴人借款共計1,400 餘萬元，另陳錫卿向農會貸款200餘萬元，亦由被上訴人代為清償，故陳錫卿向其借款已逾1,600萬元，經雙方結算後，由陳錫卿於87年12月28日、93年12月6日分別簽發1,000萬元及600萬元之本票，至95年5月間陳錫卿始提供系爭土地為其設定權利價值為1,600萬元之抵押權，該抵押權並非與陳錫卿通謀虛偽所設定，上訴人請求塗銷並無理由等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人對訴外人陳錫卿有324萬元之債權，陳錫卿於93年7月
29日以其所有系爭土地，設定權利價值100萬元之抵押權予上訴人，有土地登記簿謄本、原法院95年度票字第1836號本票裁定影本及確定證明書、95年度訴字第262號判決正本在卷可憑（見原審卷9－15、37、38頁）。
㈡訴外人陳錫卿於95年5月19日以系爭土地，設定權利價值1,6
00萬元之第二順位抵押權予被上訴人，有土地登記簿謄本、台北市士林地政事務所95年9月19日北市士地三字第09531622300號函檢附土地登記申請書可按（見原審卷9－12、44－52頁）。
四、本件兩造所爭執者為：被上訴人與訴外人陳錫卿間是否有1,600萬元之債權存在？經查：
㈠按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或
其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，固經最高法院19年上字第385號著有判例，惟倘第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號亦著有判例可參。
㈡本件上訴人主張被上訴人與訴外人陳錫卿間於95年5月19日
就系爭土地所設定之第二順位抵押權及所擔保之債權為通謀虛偽之意思表示一節，為被上訴人所否認，被上訴人並提出陳錫卿所簽發票面金額共計為1,600萬元之本票二紙為證，反觀上訴人就此僅提出系爭土地於95年9月21日之鑑估報告書一份為證，經核閱該鑑估報告書，系爭土地之鑑定價值為10,582,420元，雖低於被上訴人之抵押權權利價值，惟此僅係該抵押權所擔保之債權額是否得十足受償，尚難遽認被上訴人與陳錫卿間之債權債務關係乃通謀虛偽之意思表示，更難再憑此推論被上訴人就系爭土地之第二順位抵押權係與陳錫卿通謀虛偽所設定。上訴人就其主張之通謀虛偽事實復未能另行舉證以實其說，自難憑信。
㈢又起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法
律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。本件上訴人請求確認被上訴人就陳錫卿所有系爭土地，所設定之1600萬元抵押權所擔保之債權及該抵押權均不存在，是其所確認法律關係之存否對於被上訴人及訴外人陳錫卿必須合一確定，故須以被上訴人及訴外人陳錫卿為共同被告一同起訴，惟上訴人僅以被上訴人為被告，當事人顯不適格。
五、綜上所述，上訴人既未能舉證證明被上訴人與陳錫卿間就系爭土地所設定之第二順位抵押權及所擔保之債權為通謀虛偽之意思表示，已如前述，則被上訴人之上開抵押權並無影響系爭土地所有權人陳錫卿之所有權，上訴人自無從本於陳錫卿債權人之地位，代位陳錫卿請求被上訴人塗銷系爭抵押權。從而，上訴人訴請被上訴人塗銷系爭土地第二順位抵押權，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加請求確認被上訴人就陳錫卿所有系爭土地，所設定之1600萬元抵押權所擔保之債權及該抵押權均不存在，當事人不適格，亦應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法經審酌後，與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 9 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。