臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第608號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃蕙芬律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 楊德海律師上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國95年10月31日臺灣宜蘭地方法院95年度重訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於96年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：
(一)上訴人係被上訴人之兄長戊○○之前配偶，民國（下同）85年1月12日，上訴人雖於被上訴人所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段125及125-2地號土地（下稱系爭土地）設定本金最高限額新台幣（下同）6,000,000元抵押權，惟兩造間實無債權存在，且上訴人於臺灣士林地方法院93年度重訴字第11號剩餘財產分配之事件中，已經自認對被上訴人無6,000,000元之債權存在，且本件抵押權存續期間已於90年時屆滿，上訴人並未實行抵押權，更足證兩造間確實並無債權債務存在。
(二)上訴人雖抗辯其係代替訴外人己○○償還借款、並以此作為購買系爭土地之價款，系爭抵押權係作為上訴人對被上訴人買賣債權及被上訴人交付土地所有權予上訴人之擔保云云，然被上訴人否認兩造間曾成立買賣契約，此自應由上訴人舉證以實等語。
(三)於原審起訴聲明：(1)確認上訴人對被上訴人所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段125地號及同段125之2地號土地，於85年1月12日所設定之6,000,000元之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。(2)上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
(一)系爭土地由被上訴人於77年7月6日取得所有權，80年7月9日併同其上建號2067、2068、2069建物，為債務人即被上訴人之三哥己○○設定抵押權7,200,000元予第一銀行，後因己○○無力清償債務，為免遭銀行拍賣，經家族協商由上訴人及其前夫戊○○，承購本件土地及其上建物，並負責繳納銀行貸款。
(二)嗣於83年間，上開2067、2068、2069號建物所有權陸續分別移轉予上訴人、上訴人之前夫戊○○及上訴人之長子楊士弘。然有關土地部分，則因尚無法負擔鉅額之土地增值稅，故暫不辦理所有權移轉登記，而協議以辦理抵押權設定方式以保全上訴人、戊○○、楊士弘之權利。復於85年1月6日經被上訴人同意下，以上訴人為權利人辦理抵押權設定，而上訴人則陸續匯款至第一銀行之匯款單上清楚載明為償還本件房貸本息，且同時間並有地上建物所有權之移轉，土地部分則經被上訴人同意設定最高限額抵押權之登記。由此可證本件土地抵押權之設定，係作為上訴人對被上訴人買賣債權及被上訴人交付土地所有權予上訴人之擔保，故在被上訴人交付本件土地所有權予上訴人、戊○○、楊士弘等三人之前，本件抵押權擔保之債權仍存在。從而，本件抵押權之設定不應予以塗銷。
(三)臺灣士林地方法院93年度重訴字第11號民事判決，係就上訴人與其前夫戊○○就剩餘財產分配時，因上訴人與乙○○間並無6,000,000元金錢借貸債權關係存在，故不計入剩餘財產分配範圍之判定，與本件爭執無涉等語，資為抗辯。
(四)於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。於本院上訴聲明：
(1)原判決廢棄；(2)前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造所不爭執之事實（見96年1月2日準備程序筆錄，本院卷第22頁背面）：兩造於85年1月12日就系爭土地設定本金最高限額6,000,000元抵押權，此有被上訴人提出之抵押權設定契約書、土地登記簿謄本影本附卷為憑（見原審卷第7至
10 頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院同上筆錄）：
(一)抵押權是否限於金錢債務之發生為要件？
(二)上訴人是否有清償己○○於第一銀行之貸款，並免除其他債務人、連帶保證人責任？
(三)上訴人是否有與丁○○、丙○○、己○○、被上訴人乙○○等人約定於上訴人清償己○○系爭第一銀行貸款後，被上訴人等人即同意將系爭房地所有權移轉過戶予上訴人之前夫楊正浩、長子楊士弘及上訴人？
五、關於抵押權是否限於金錢債務之發生為要件？
(一)按「基於抵押權之從屬性，抵押權之設定需有擔保債權存在，已如前述。此種債權固以金錢債權為常，但不以此為此限，其他種類之債權，例如以具有財產上價值之財貨為給付標的之實物債權，或者是以不作為為給付標的或其他不具財產價值之給付為標的債權 (199ⅡⅢ)，亦均得為擔保債權，蓋此等債權，於債權人不為履行時，均可轉變為損害賠償之金錢債權型態也……」 (參謝在全所著民法物權篇下冊)。故上訴人主張：抵押權所擔保之債權，不以金錢債權為限，請求所有權移轉之債權亦得為擔保之標的等情，自堪採信。
(二)經查兩造間並無6,000,000元之債權債務關係存在之事實，業經台灣士林地方法院93年度重家訴字第11號判決所認定(見原審卷第123至174頁)，復為上訴人所不爭執，雖上訴人主張：被上訴人負有移轉系爭土地所有權之債務，此亦得為抵押權擔保之債權，債權之金額為土地之價值云云，是本件應再予審酌者厥為被上訴人是否負有移轉系爭土地所有權之相當於6,000,000元債務存在，亦即本件爭點 (二)、(三)，茲分別論述如下。
六、上訴人是否有清償己○○於第一銀行之貸款，並免除其他債務人、連帶保證人責任？上訴人是否有與丁○○、丙○○、己○○、被上訴人乙○○等人約定於上訴人清償己○○系爭第一銀行貸款後，被上訴人等人即同意將系爭房地所有權移轉過戶予上訴人之前夫楊正浩、長子楊士弘及上訴人？
(一)按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院90年度台抗字第302號判決要旨參照）。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。（最高法院42年度台上字第170號、48年度台上字第887號判例要旨參照）。本件被上訴人主張兩造間無債權債務關係存在，既經上訴人否認，依前述說明，自應由上訴人舉證證明兩造間有6,000,000元之債權存在。
(二)上訴人雖提出匯款單12紙為據 (見原審卷第44至49頁、第60至63頁)，然查，依上訴人所提出之匯款單所載，其受款人均為訴外人己○○，已難認被上訴人與上訴人間有何直接資金往來之關係而有債權債務關係存在，且依匯款單上之匯款期間為自83年7月至84年5月間，均係在系爭本金最高限額抵押權之存續期間前所發生，而兩造間之抵押權設定契約書上亦未有約定擔保既已發生債權之記載，故縱使上訴人提出匯款單據主張債務為真，然因不在上揭最高限額抵押權存續期間內，自不為抵押權效力所及，故依上訴人所提出之匯款單，並不足為兩造間於系爭抵押權存續期間內有6,000,000元債權債務關係存在之證明。
(三)上訴人雖又提出系爭土地之土地登記簿、宜蘭縣宜蘭市○○○段2067、2068、2069建號之建築改良物登記簿等件 (見原審卷第50至53頁、第74至100頁)，主張系爭土地業因上訴人代訴外人己○○償還債務而作為買賣系爭土地之價金，惟因故未辦理移轉登記，始為抵押權之設定云云，惟按買賣契約之成立自須有當事人間意思表示之合致始得成立，然查，依上訴人提出之系爭土地土地登記簿，雖有系爭土地於80年7月9日以第一商業銀行股份有限公司為權利人，訴外人己○○為債務人，被上訴人為義務人之本金最高限額7,200,000元抵押權設定之記載，該抵押權於84年6月因債務清償而塗銷，然並無從依此而證明該筆債務確為上訴人所清償，且縱依上訴人所述，上訴人確有代為清償原有債務，然依土地登記簿所載，該筆債務之債務人為訴外人己○○，並非被上訴人，尚無從依此即推論被上訴人與上訴人間有以上開代償之債務作為買賣土地價金之合意。至依上訴人所提出之建築改良物登記簿，僅可得知該3筆建物，分別由訴外人丁○○、丙○○、被上訴人，移轉登記予上訴人、訴外人楊士弘、戊○○，然亦無從證明與系爭土地之抵押權設定有何關連，故上訴人既未能舉證證明兩造間有何債權債務關係存在，亦無法證明兩造間就系爭土地有買賣契約之合意。
(四)況證人己○○於本院到庭證稱：「 (法官問：上訴人是基於何種法律關係匯款給你？是否用於清償第一銀行之貸款？)當時我向他借錢，要還我在第一銀行的貸款。」、「 (法官問：你與被上訴人乙○○、丙○○丁○○是否就系爭土地及其上建物與上訴人約定移轉房地所有權予上訴人甲○○、楊士弘、戊○○？)我不知道。我沒有跟他們約定，也沒有跟上訴人做任何約定。」、「 (上代問：為何要將你的房子過戶給楊振浩？這麼多年來總共借款多少錢，有無還款？)因為當時我生意失敗，所以我大哥楊振浩怕我在外面有欠錢，所以我就贈與給我大哥。我總共欠上訴人約四、五百萬元左右，因為收據都在他那裡。我都沒有還上訴人一毛錢。」、「 (法官問：你有欠你大哥楊振浩錢嗎？)沒有。因為怕我將家產敗光。」、「 (上代問：你將房地贈送給楊振浩部分有無開家庭會議？)沒有。」、「 (上訴人陳稱：為何我已經知道他已經欠錢這麼多，可見我並沒有借錢給他，我匯錢給他是要買他的不動產。我也並沒有任何收據。我共匯了三百多萬元給第一銀行己○○的帳戶，其餘的我就沒有再匯其他錢，也不曾借錢給他。)這是我向他借的，因為銀行催繳，我原向我大哥借，但因為大哥做生意，沒有辦法，所以才向大嫂甲○○借。」等語 (見本院卷第47、48頁)，證人戊○○亦於本院證稱：「 (法官問：一、系爭土地抵押權是你辦的嗎？二、設定抵押權原因為何？三、上訴人對於系爭債權有無抵押債權存在？)一、是的。二、當時房屋有出租，為了保護家族出租權利，怕乙○○在外有欠債或被查封所作保護措施。三、沒有。本件抵押權設定是作假的，只是保護措施。」、「 (上代問：一、房屋出租給何人？二、乙○○在外欠何人錢？三、證人與甲○○打夫妻剩餘財產官司的時候（士林地院93重家訴字第11號），書狀多次甲○○對被上訴人提出債權有六百萬元及法定利息18 5萬元，為何作這樣的陳述？)一、出租給日商小鋼珠。二、並非真正欠錢，而是怕他在外有欠錢而已。因為已經有己○○的情形發生，怕乙○○也是如此，所以才作如何 (按係「如此」之誤載)抵押權設定。三、因為夫妻剩餘財產訴訟關係到我的，而甲○○將錢借給己○○，但甲○○不承認，所以我才以他設定乙○○的抵押權作此主張。事實上兩造並沒有債權債務關係存在。現在因為甲○○已經提出己○○的匯款單，所以該訴訟中我已改稱是借給己○○。」、「 (上代問：一、如果對外沒有債務，只是家族財產保全，為何會設定給上訴人，而非其他兄弟？二、抵押權都是證人辦理，為何短短二年內，家族所有兄弟都將不動產過戶給上訴人及其小孩？)一、因為當時楊世宏是我兒子，上訴人還是我太太，害怕家族財產被查封，所以設定抵押給我的太太及兒子。二、理由也是同樣的情形。如果一樣過戶給兄弟的話，就無法達到保護的作用。」等語 ( 見本院卷第54、55頁)，被上訴人乙○○亦以證人身分於本院證稱：「 (上代問：)一、為何設定抵押權給一銀？二、你在設定給一銀及過戶給楊士宏當時對外有無負債？三、為何將設定抵押房屋贈與給楊士宏？四、除了系爭房屋之外，有無其他財產？五、為何設定抵押債權六百萬元給上訴人？)一、因為當時我哥哥己○○要借錢，所以我幫他去向一銀設定抵押借款，所借的錢都是給己○○。二、沒有。三、因為我哥哥戊○○怕我在外面亂搞，保存家族財產。四、沒有。五、也是因為我哥哥戊○○怕我在外亂搞，保全家族財產。都是我哥哥戊○○辦的。」等語 (見本院卷第55頁)，證人丙○○亦於本院證稱：「 (法官問：是否知道其上土地及建物有無與被上訴人約定要移轉所有權予上訴人、楊士弘、戊○○？)我的部分當時約定交給我大哥戊○○統一保管，而移轉登記給他。並沒有約定給移轉登記給其他人。當時因為怕兄弟間有人拿去貸款，產生債務及糾紛，而系爭土地是祖產，所以暫由他保管。」、「 (上代問：系爭房屋有無出租出去？)有，很久了，因為我大部分在台北，所以租賃的事情，我並不知道，出租都是我大哥戊○○處理。」、「 (上代問：是否知道承租者的行業為何？)我回去有看到是做生意的，但實際做什麼，我不清楚。」、「 (上代問：當時你有無負債？) 沒有。」、「 (上代問：當時有無約定何時將系爭不動產回復登記給你們？)沒有。」、「(上代問：登記名義為贈與是否真實？)當時登記我不清楚，我只交資料而已。」、「(上代問：你曾於77、80年二次將系爭土地及房屋設定抵押給第一銀行之原因為何？)當時我提供系爭不動產給我弟弟己○○去貸款，我只是擔保人。」、「 (上代問：後來如何塗銷？)我忘記了。我只是提供給己○○處理，後來他如何清償及塗銷我就不清楚。」、「 (上代問：為何系爭土地係登記給楊士弘而不是戊○○？)不知道，我只是提供給大哥處理，其他情形，我不清楚，我想可能是以他兒子名義以贈與的方式處理。」等語 (見本院卷第69、70頁)，足證上訴人主張其有清償己○○於第一銀行之貸款，並免除其他債務人、連帶保證人責任。且上訴人有與丁○○、丙○○、己○○、被上訴人乙○○等人約定於上訴人清償己○○系爭第一銀行貸款後，被上訴人等人即同意將系爭房地所有權移轉過戶予上訴人之前夫楊正浩、長子楊士弘及上訴人云云，均屬無可採，兩造間並無債權債務關係存在，被上訴人請求確認上訴人對被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬可採。
(五)按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照），又本件最高限額抵押契約既定有存續期間，且存續期間已經屆滿，又無既存之債權，已經認定如前，則其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權。本件上訴人未能舉證證明於本件系爭抵押權存續期間內確曾與被上訴人間有抵押債權之發生，而所為被上訴人所有之系爭土地已賣予上訴人但尚未為移轉登記，及關於其有清償己○○於第一銀行之貸款，並免除其他債務人、連帶保證人責任。且上訴人有與丁○○、丙○○、己○○、被上訴人乙○○等人約定於上訴人清償己○○系爭第一銀行貸款後，被上訴人等人即同意將系爭房地所有權移轉過戶予上訴人之前夫楊正浩、長子楊士弘及上訴人之抗辯，均乏證據可資採認，均已如前述，故被上訴人起訴請求塗銷抵押權之登記，即無不合，應予准許。
七、綜上所述，本件最高限額抵押契約既定有存續期間，且存續期間已經屆滿，又無既存之債權，則其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，被上訴人之抗辯均無可採。從而，被上訴人請求確認上訴人對被上訴人所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段125地號及同段125之2地號土地，於85年1月12日所設定之6,000,000元之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並判命上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
書記官 鄭麗兒附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。