臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第602號上 訴 人 太平洋崇光百貨股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 簡汶蕙律師複代理人 李鳳翺律師訴訟代理人 林凱倫律師
陳信瑩律師江如蓉律師古嘉諄律師被上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 傅祖聲律師
范纈齡律師上 一 人複代理人 鍾薰嫺律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國95年10月12日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第29號第一審判決提起上訴，經本院於97年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人法定代理人於96年10月15日變更為乙○○，有台北市政府營利事業登記證、公司變更登記表等影本附於本院卷三第74至77頁可考，其聲明承受訴訟，於法相符，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人原名匯通商業銀行股份有限公司（下稱匯通銀行）
，匯通銀行與上訴人（即太平洋崇光百貨股份有限公司，下稱SOGO百貨）及訴外人豐洋興業股份有限公司（下稱太平洋百貨）與崇光興業股份有限公司（下稱崇光興業），於民國90年 5月15日簽訂「策略聯盟合約書」，約定由匯通銀行獨家發行「太平洋SOGO百貨聯名卡」（下稱SOGO聯名卡），且匯通銀行所發行信用卡之持卡人前往SOGO百貨及太平洋百貨營業處所消費時，依約得享有等同於SOGO聯名卡之折扣優惠，並於90年6月13日簽訂「策略聯盟合約書補充協議條款」（下稱補充協議條款），載明：SOGO聯名卡應由上訴人提供至少包含有原「太平洋SOGO記帳卡」（下稱記帳卡）之功能與優惠。匯通銀行於91年7月3日更名為國泰商業銀行（下稱國泰銀行），嗣於92年10月27日與世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）合併，合併後以世華銀行為存續銀行，並更名為國泰世華銀行。被上訴人於合併後依法已概括承受策略聯盟合約書之權利義務，並已於合併前通知上訴人，故被上訴人所發行之信用卡，依策略聯盟合約書及補充協議條款之約定，應享有前揭合約之各項權益。詎上訴人先於92年10月20日致函被上訴人表示主張終止本合約。被上訴人並於92年11月
3 日起陸續接獲被上訴人所發行信用卡之持卡人反應持卡至上訴人處消費時，遭拒享有SOGO聯名卡之購物優惠。上訴人並於其營業處所張貼告示，拒絕被上訴人之信用卡持卡人享有等同於SOGO聯名卡之優惠。嗣兩造於93年12月31日另簽訂「策略聯盟合約增修協議書」（下稱增修協議書，以下與策略聯盟合約書及補充協議條款合稱「策略聯盟合約」），再次確認被上訴人所發行信用卡之持卡人得在上訴人營業場所享有等同SOGO聯名卡之購物優惠。詎上訴人又一再違約，以致自94年1月7日起，被上訴人又再接獲被上訴人所發行信用卡之持卡人反應消費遭拒。上訴人之前述作為，被上訴人已多次發函請求上訴人改正，上訴人卻置之不理。依策略聯盟合約書之約定，上訴人就其違約行為，除應賠償被上訴人所受之損害外，並應給付違約金新臺幣（下同）9億元。
㈡答辯聲明：上訴駁回。（本院按：被上訴人於原審請求 9億
元及法定遲延利息，原法院判命上訴人給付 4億元本息，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人對其敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。
三、上訴人則以：㈠依據策略聯盟合約書第壹條乙方權義第2項約定，僅原國泰
銀行信用卡持卡人得享有等同聯名卡之優惠，世華銀行之信用卡持卡人無權享有等同SOGO聯名卡之優惠。故國泰世華銀行因合併而承受國泰銀行基於策略聯盟合約書享有聯名卡之優惠者，僅及於原國泰銀行信用卡持卡人，並不及於原世華銀行之信用卡持卡人。依企業併購法第23條第l、2項規定，公司合併前，應向各債權人分別通知及公告，並指定30日以上期限，聲明債權人得於期限內提出異議，否則不得以其合併對抗債權人。本件被上訴人於92年 9月24日對上訴人為合併之通知，上訴人於法定期間內之同年10月2日、6日聲明異議，被上訴人自不得以其合併對抗上訴人。兩造間所簽訂之增修協議書、補充協議書及業務補充協議書為不可分之一體，如被上訴人不同意簽署業務補充協議書，上訴人不可能同意增修協議書、補充協議書之約定，故兩造間所簽訂之增修協議書尚未生效，被上訴人不得依增補協議書向上訴人請求。縱增修協議書已生效，上訴人已依民法第92條撤銷被詐欺之意思表示。被上訴人於93年間以上訴人違約就上訴人財產在16.5億元範圍內為假扣押，經原法院93年 2月12日以93年度裁全字第 663號為准許假扣押之裁定，上訴人提供擔保撤銷假扣押之執行；94年間被上訴人又再度就上訴人之財產在9億元範圍內為假扣押，原法院於94年6月24日以94年度裁全字第4639號准許假扣押，上訴人亦提供同額擔保撤銷假扣押之執行（本案訴訟即為本件）。故被上訴人本件請求，與原法院93年度裁全字第 663號假扣押保全之請求重覆。上訴人目前仍依補充協議條款第1條提供原國泰銀行發行之信用卡，享有等同SOGO聯名卡之優惠，並未違反策略聯盟合約書第壹條乙方權義第 2項之約定。被上訴人並未依策略聯盟合約書第陸條之約定定期催告，其所謂「立即」、「即刻」改善，屬未定期間之催告，不生催告之效果，被上訴人不得請求上訴人給付違約金。兩造所約定之違約金為總額預定性違約金非懲罰性違約金，被上訴人應證明其所受之損害額後，方得請求上訴人賠償。而被上訴人迄今仍未證明其所受之損害，自不得請求上訴人賠償其損害。縱被上訴人受有損害，但依原審判命上訴人給付4億元違約金，仍屬過苛等語置辯。
㈡上訴聲明：
⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於90年 5月15日與匯通銀行簽訂策略聯盟合約書，約
定由匯通銀行獨家發行SOGO聯名卡，且匯通銀行所發行信用卡之持卡人前往上訴人營業處所消費時，依約得享有等同於SOGO聯名卡之折扣優惠，並於90年 6月13日簽訂策略補充協議條款，載明SOGO聯名卡應由上訴人提供至少包含有原記帳卡之功能與優惠。嗣匯通銀行於91年7月3日更名為國泰銀行，並另於92年10月27日與世華銀行合併，合併後以世華銀行為存續銀行，國泰銀行為消滅銀行，更名為國泰世華銀行。
㈡上訴人於92年10月20日致函被上訴人，表示國泰銀行已於前
開購併關係中變為消滅銀行，不符原策略聯盟合約書訂定時考量之雙方業務需要，必須終止原合約，另訂新約。
㈢被上訴人於92年11月 3日起陸續接獲被上訴人所發行信用卡
之持卡人反應持卡至上訴人處消費時，遭拒享有SOGO聯名卡之購物優惠，上訴人並於其營業處所張貼告示，拒絕被上訴人之信用卡持卡人享有等同於SOGO聯名卡之優惠。
㈣被上訴人於93年 2月11日以上訴人違反策略聯盟合約書之約
定，未給予原世華銀行發行信用卡等同聯名卡之優惠，及上訴人違約另行發行集利卡為由，就上訴人財產在16.5億元範圍內聲請假扣押（臺灣台北地方法院93年度裁全字第663 號），上訴人則提供同額財產擔保撤銷該假扣押之執行（原法院93年度執全字第 556號）。被上訴人並依前開理由聲請假處分，請求原法院裁定自假處分裁定送達上訴人之日起，上訴人不得發行SOGO集利卡，並停止對已發行之SOGO集利卡給予購物優惠，經原法院93年度裁全字第 662號、本院94年度抗更一字第14號裁定駁回，嗣本院依被上訴人變更後之聲明，裁定准許假處分，准許被上訴人於提供 7.5億元或等值之公債為擔保後，於臺灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）93年度訴字第946號禁止違約行為事件之本案訴訟判決確定前，禁止上訴人自行或委託他人發行具「SOGO集利卡」之卡片，或發行贈品兌換內容優於「太平洋SOGO百貨聯名卡」內容之卡片，或發行購物折扣優惠較「太平洋SOGO百貨聯名卡」之購物折扣優惠未劣於5%以上之卡片。上訴人就裁定禁止前已發行之前項「SOGO集利卡」持卡人或其他卡片之持卡人，不得給予優於「太平洋SOGO百貨聯名卡」之贈品兌換內容，或給予較「太平洋SOGO百貨聯名卡」之購物折扣優惠未劣於5%以上。除週年慶、年中慶及農曆過年檔期外，禁止上訴人於未徵詢被上訴人是否合辦前，自行辦理促銷活動，或於未經被上訴人同意前，即與其他金融機構配合為促銷活動。
㈤兩造為解決前開爭端進而協商，嗣後上訴人於增修協議書、
業務補充協議書、補充協議書用印；被上訴人則僅簽署增修協議書、補充協議書，就其中業務補充協議書則未簽署。
㈥上訴人自94年1月7日起拒絕提供被上訴人所發行信用卡之持
卡人享有等同於SOGO聯名卡之購物優惠，被上訴人分別於94年4月15日及94年5月4日發函或委託律師發函上訴人終止或改正違約行為。
㈦兩造間另案之履行契約事件（本院95年度重上字第 253號）
，經最高法院以97年度台上字第1388號一部分廢棄發回本院，一部分判決確定。
五、兩造爭執點之論述：被上訴人主張上訴人拒絕給予被上訴人信用卡持卡人等同於SOGO聯名卡之購物優惠，業已違約，依約應賠償被上訴人懲罰性違約金 9億元一節，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
被上訴人於本院行言詞辯論時陳明未就「上訴人發行集利卡致被上訴人受有損害」為主張，是本件兩造之主要爭執為：
㈠上訴人是否拒絕給予被上訴人信用卡持卡人等同於SOGO聯名
卡之購物優惠，如是，上訴人是否違約？㈡國泰銀行與世華銀行合併後權利義務是否由被上訴人概括承
受？被上訴人得否依金融機構合併法對抗上訴人？㈢被上訴人是否已依策略聯盟合約書第陸條約定限期催告？得
否依該條約定請求上訴人給付違約金？㈣經原法院核減後之4億元違約金是否過高？㈤本件請求與第一次假扣押之請求是否相同？本院審酌如下：
㈠上訴人拒絕被上訴人所發行之信用卡（除國泰卡外）享有等同SOGO聯名卡之折扣優惠：
被上訴人於原審提出上訴人92年11月 5日於其營業處所張貼告示，告示內容為「敬告顧客：本公司依與國泰銀行合約規定『除太平洋SOGO聯名卡及原國泰銀行信用卡外』其他信用卡都無法享受購物優惠，若有任何問題，請逕洽國泰銀行顧客服務專線0000-000-000」（原審卷一第18至20頁），被上訴人主張因其所發行之卡片無法在上訴人賣場享受優惠而遭客訴，亦據被上訴人提出需求單等為證（原審卷一第27-193頁），佐以上訴人之訴訟代理人於本院陳稱「國泰卡會給優惠，如果是國泰世華卡無法區分就不會給折扣‧‧‧現在只有國泰世華聯名卡、匯通信用卡、國泰信用卡這 3個卡可以打折」等語（本院卷二第10頁正反面），足證上訴人確實拒絕被上訴人所發行之信用卡（除國泰卡外）享有等同SOGO聯名卡之折扣優惠，首堪認定。
㈡國泰銀行與世華銀行合併後權利義務由被上訴人概括承受，且依金融機構合併法被上訴人得對抗上訴人：
⒈按金融機構之合併，依金融機構合併法 (下稱金併法) ；
金融機構之併購，依金融機構合併法及金融控股公司法之規定；該二法未規定者，依企業併購法之規定；又因合併而消滅之公司，其權利義務應由合併後存續或新設之公司概括承受，金併法第2條第1項、企業併購法第2條第2項、第24條前段分別定有明文。本件匯通銀行於91年7月3日更名為國泰銀行，並另於92年10月27日與世華銀行合併，合併後以世華銀行為存續銀行，國泰銀行為消滅銀行，而更名為國泰世華銀行。國泰銀行與世華銀行皆為金融機構，其合併應適用金併法，於該法無規定者，則適用企業併購法。關於金融機構合併後，與合併前消滅及存續組織間之權利義務關係，金併法未有規定，依企業併構法第24條規定，即承受前身匯通銀行與上訴人間之策略聯盟合約書、補充協議條款之權利義務。公司法第319條準用同法第75條，亦有相同意旨規定。是前開策略聯盟合約書、補充協議條款對匯通銀行約定之權利義務，依法即由被上訴人承受之。
⒉關於金融機構合併前之債權人保護，金併法第9條第1項規
定：「非農、漁會信用部之金融機構合併時，除公開發行股票之公司應依證券交易法第36條第 2項規定，於事實發生之日起 2日內辦理公告並申報外，應依前條規定為合併之決議後，於10日內公告決議內容及合併契約書應記載事項，得不適用公司法第73條第 2項及其他法令有關分別通知之規定，該公告應指定30日以上之一定期間、聲明債權人、基金受益人、證券投資人或期貨交易人，得於期限內以書面提出合併將害其權益之異議。」。同法第9條第3項規定：「金融機構不為第一項公告或公告不符前項之規定，或對於在其指定期間內對提出異議之債權人、基金受益人、證券投資人或期貨交易人，不為清償、了結或不提供相當之擔保者，不得以其合併對抗債權人、基金受益人、證券投資人或期貨交易人。」。準此，合併前金融機構債權人應於指定期間內提出異議，並以金融機構不為清償、了結或不提供相當之擔保情形，該合併不能對抗債權人。本件被上訴人於92年 4月22日為合併之公告登報，有被上訴人提出之經濟日報影本可稽（原審卷二第64頁至第66頁），前開公告載明：「世華銀行與國泰銀行債權人、基金受益人、證券投資人或期貨交易人得自民國92年 4月23日起至92年 5月23日期間內，以書面向各該銀行提出合併案將損害其權益之異議，俾利世華銀行及國泰銀行依法辦理清償、了結、提供相關擔保等事宜」等語，而上訴人於上開期間並未提出異議，亦為上訴人所不爭執，堪信屬實。⒊上訴人抗辯其於92年10月2日及同年月6日分別致函世華銀
行及國泰銀行聲明異議，在被上訴人未依企業併購法第23條第2項規定辦理前，不得以其合併對抗上訴人云云。查，金併法第 9條之立法理由三略謂：「參考美、日、德等國以公告方式使債權人知悉合併決議之立法例，鑑於金融機構之存款等債權人眾多，如依公司法規定對債權人為個別通知，將不利合併程序之進行，爰於第一項明定得排除公司法第73條第 2項及其他法令有關分別通知之規定，金融機構為合併之決議後，應於10日內公告決議內容及合併契約書應記載事項，使債權人、基金受益人、證券投資人、期貨交易人及保戶等利害關係人得悉合併對其影響程度，以達到公示效果；另金融機構仍得依實際情況之需要為分別通知。」。依上開立法理由，已明文排除公司法及其他法令規定關於對債權人個別通知之規定，而以公告為金融機構合併時，使債權人知悉合併決議之方式；再觀之該條第2項詳細規定公告地點、方式、日期等，且於同條第3項明文如未公告或未依第 2項規定方式公告，不得以其合併對抗債權人等，堪認該條之立法理由仍係以公告為對抗債權人等之唯一要件，而排除個別通知之方式為其要件，然立法理由亦不反對金融機構視實際情況之需要為分別通知，然此係金融機構得視實際情形，由其決定是否個別通知，並不影響金融機構依金併法第 9條所規定方式公告後，即得對抗債權人之效力，尚難認該條分別通知後即可謂須依該分別通知之日期定異議期間。本件上訴人既未於公告之異議期間提出異議，自不得於異議期間經過後再為異議，其嗣後異議亦不影響被上訴人得以其合併對抗上訴人之效力。至企業併購法雖係後於金融機構合併法（89年12月13日公布生效）之91年2月6日公布生效（另於93年5 月5日修正），然「金融機構之合併，依本法之規定，非屬公司組織金融機構之合併，除依本法規定外，並準用公司法有關股份有限公司合併之規定。銀行業依銀行法及存款保險條例規定，由輔導人、監管人、接管人或清理人為合併者，其合併之程序優先適用銀行法、存款保險條例及其相關之規定。本法未規定者，依其他有關法令之規定，其他有關法令未規定者，由主管機關另定之」，為金併法第2條所明定，世華銀行及國泰銀行均為金融機構，其合併自應優先適用金融機構合併法此一特別法，如該法無規定時，始適用企業併購法之普通法，不因企業併購法制定修正在後，而可不適用金併法已有之規定。本件關於金融機構合併後得對抗債權人之要件及效力規定，既已有明文，自無捨該條文而另行適用企業併購法第23條第1項規定之餘地，是上訴人抗辯其已於被上訴人通知後期間內之92年10月2日及6日異議，應適用企業併購法第23條第1項規定，不得以其合併對抗上訴人云云，並不可取。
㈢被上訴人已依策略聯盟合約書第陸條約定限期催告，得依該條約定請求上訴人給付違約金：
⒈策略聯盟合約書仍有效成立：
國泰銀行及世華銀行合併後，由被上訴人概括承受國泰銀行與世華銀行之權利及義務，業如前述，故匯通銀行於90年5 月15日與上訴人簽署之策略聯盟合約書，在未屆期或經合法解除前，自仍存在兩造間。兩造均未就策略聯盟已屆期或經合法解除為主張或舉證，自應認策略聯盟合約書仍有效存在於兩造之間。依策略聯盟合約書之雙方主要權利義務乙方權義之約定「⒉甲方之信用卡持卡人於乙方營業處所，得享有等同本聯名卡之優惠。」（原審卷一第10頁），依文義解釋，舉凡被上訴人所發行之信用卡無論是否為聯名卡，上訴人均應給予消費優惠，此可觀兩造仍爭執是否成立之策略聯盟合約增修協議書第 2項亦規定「除原『策略聯盟合約書』所約定之甲方（被上訴人）信用卡得在乙方（上訴人及豐洋公司、崇光興業）營業場所享有等同『本聯名卡』之購物優惠（包括購物折扣九折及贈品）外，雙方確認對於甲方因公司合併或自行促銷所新增之信用卡（以下合稱國泰世華卡），該等信用卡持卡人亦得於乙方營業場所享有等同『本聯名卡』之購物優惠。」（原審卷一第21頁），亦有如策略聯盟合約書之規定。雖上訴人就前開策略聯盟合約增修協議書是否成立仍有爭執，但上訴人並不爭執該增修協議書係經兩造用印確認，依增修協議書之性質以觀，所謂增修協議書係對原策略聯盟合約書之補充，依前開條文觀之，堪信兩造對於被上訴人合併後針對得享有優惠之信用卡類別予以確認，並未推翻原策略聯盟合約書之規定。故，上訴人雖對三份增修協議書是否成立仍有爭執，但依前開文書協議之過程，堪認上訴人對於被上訴人合併後，權利義務由被上訴人概括承受，及被上訴人所發行之信用卡全體（包括當時被上訴人已發行之白金卡）均得享有等同SOGO聯名卡之優惠，並不否認。
⒉上訴人確有違反策略聯盟合約書之約定：
上訴人拒絕被上訴人所發行之信用卡享有等同SOGO聯名卡之折扣優惠，已如前述，而上訴人依策略聯盟合約書應給予被上訴人所發行之信用卡享有等同SOGO聯名卡之折扣優惠，則被上訴人主張上訴人違約，洵屬有據。
⒊被上訴人已依策略聯盟合約書第陸條約定限期催告：
被上訴人主張於94年 4月15日發函通知上訴人，其行為業已違反策略聯盟合約書，並請上訴人即刻終止違約行為（本院卷二第242、243頁），另於同年5月4日委請國際通商法律事務所代理被上訴人函催上訴人，其行為違約請立即改正違約行為等語（本院卷二第244、245頁）等事實，為上訴人所不爭執。上訴人雖抗辯策略聯盟合約書之違約罰則係規定「一方違約者，他方得相當期間通知他方履行契約或除去、終止違約情事違約，受通知之違約方未遵期履約或除去終止違約情事者，除應賠償無過失之他方因此所受之損害外，並須給付玖億元之違約金予他方。」（原審卷一第12頁），故被上訴人應定相當期間催告後，始生催告之效力云云。按「當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約」（最高法院90年台上字第1231號判例參照）。策略聯盟合約書定期催告之目的在於促請他方履約或停止違約行為，該約定並非以定相當期限催告為發生要件，而係以他方於催告期限內未遵期履約或除去違約情事為發生要件，故如所定期限雖不相當或未定期限催告，但如自催告時起已經過相當期限，違約之他方仍不履約或停止違約行為，基於誠實信用原則，應認無過失之他方已酌留相當期限，以待違約之他方改正。被上訴人於94年4月間已催告上訴人除去違約情事，至95年1月2日方始起訴，期間已逾半年，況給予被上訴人持卡人消費之折扣非需長時間方得改正或停止，蓋上訴人原本即給予折扣，僅係回復原狀，自無上訴人抗辯尚須與廠商協商之問題，再參以兩造協商是否給付折扣之過程，顯見上訴人之違約行為並非過失所致，本院認上訴人抗辯「縱有違約情事，被上訴人未經合法催告，不得向上訴人請求賠償違約金」云云，並不可採。
㈣策略聯盟合約書所約定之違約金性質為懲罰性違約金：
⒈違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性
質，依民法第250條第2項前段規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，但本件策略聯盟合約書違約罰則已明定「除應賠償無過失之他方因此所受之損害外，並須給付玖億元之『違約金』予他方。」， 明示兩造約定之9億元違約金與損害賠償無涉，被上訴人主張9億元係懲罰性質，自堪採信。
⒉原審命上訴人給付4億元並未過高：
當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第 252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年度台上字第807號判例參照）。約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第 252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年台上字第 697號裁判參照）。上訴人抗辯原審命其給付之違約金4億元過高云云，然：
⑴兩造簽約時，匯通銀行流通之卡量為654,276張，至
94年12月31日起訴前被上訴人流通之卡量為1,905,544張（資料來源為財團法人聯合信用卡處理中心〈下稱聯徵中心〉97年3月5日聯卡通展字第0970000522號函，見本院卷三第95-106頁，以下數據除有特別標明外，均係以前開函件內容計算所得），被上訴人發卡量增加之倍數約為2.00000000000倍，而被上訴人所發行之卡片於簽訂策略聯盟合約書至停止優惠之期間，上訴人公司刷卡之市場占有率90年、91年及92年分別為 4.31%、9.91%及6.41%，而在上訴人停止給予優惠後之93年、94年及95年之市場占有率則降為3.72 %、2.82%、2.35%（本院卷三第9 -11頁），在被上訴人發卡量增加近三倍之狀況下，於上訴人營業處所之刷卡市場占有率不升反降，被上訴人主張因上訴人違反策略聯盟合約書致其受有損害，應堪信實。
⑵被上訴人提出其因上訴人拒絕被上訴人所發行之非
SOGO聯名卡之優惠後，其所收受之客訴資料（原審卷一第27-193頁），被上訴人所發行之信用卡持卡人，確因上訴人拒絕給予優惠而對被上訴人不滿，而被上訴人乃金融服務業，所提供之產品即為金融服務，若顧客不滿意其服務，必造成被上訴人之商譽減損。兩造簽訂策略聯盟合約書之目的，本在創造彼此之利潤，易言之，上訴人同意給予被上訴人所發行卡片之持卡人消費折扣，被上訴人努力促銷信用卡，持卡人數愈多時，至上訴人營業場所消費金額增加之可能性愈高，上訴人之盈收即隨之增加。當上訴人簽訂策略聯盟時，被上訴人所發行之信用卡量僅為 654,276張，迄95年底被上訴人所發行之信用卡量已達 2,163,066張，發行之卡片量不多時，上訴人已同意如違約即賠付 9億元違約金，足認上訴人係承諾不違約，而今，上訴人竟然違約，原審判命給付4億元違約金，豈能謂過高？⑶被上訴人主張依上訴人提出之上訴理由五狀之資料計
算（本院卷三第167頁以下），90年8月至12月間，被上訴人發行之「非屬SOGO聯名卡之信用卡」在SOGO百貨消費金額總額186,633,315元，推估90年度之消費金額為447,919,956元，至91年時被上訴人發行之「非屬SOGO聯名卡之信用卡」請款金額總額為617,541,919元，消費成長率與前一年相較達37.87%，而該年度SOGO百貨之業績成長率僅為4.3%，至92年被上訴人發行之「非屬SOGO聯名卡之信用卡」之請款總額為960,995,229元，消費成長率與前一年相較達
55.62%，該年度SOGO百貨之業績成長率為0，93年被上訴人發行之「非屬SOGO聯名卡之信用卡」消費之請款總額為1,142,121,703元，與前一年相較僅成長
18.85%，但SOGO該年度營業成長率為13%，參以上訴人繪製之曲線圖，亦顯示SOGO百貨總營業額自92年持續上升，而被上訴人發行「非屬SOGO聯名卡之信用卡」總卡額則毫無成長（本院卷三第179頁），兩造提供客戶之服務均相同，唯一之不同為SOGO百貨不再提供與SOGO聯名卡相同之優惠，是被上訴人主張其受有鉅大之損害，洵堪採信。
⑷93年12月31日即上訴人拒絕給予被上訴人所發行之信
用卡與SOGO聯名卡享受相同優惠時，被上訴人之流通發卡量為1,219,860張，時至94年12月31日止流通發卡量為1,905,544張，約增加1.00000000000倍，而95年12月31日止流通發卡量為2,163,066張，增加約
1.00000000000倍，而被上訴人發行之信用卡於93年間在上訴人營業處所總消費金額為3,417,784,279元，依相同比率計算，被上訴人所發行之信用卡於94年間及95年間應有消費額分別為5,338,922,767元及6,060,443,796元，再依聯徵中心所提供之90年8月起至95年12月止匯通銀行SOGO聯名卡、國泰銀行及國泰世華銀行之請款金額及手續費金額計算，被上訴人每筆消費之手續費收入約為1.000000000%，故被上訴人於94年及95年手續費收入約分別為95,510,301元及108,417,903元，94及95年被上訴人可能損失之刷卡手續費收入已達203,928,204元，依比率計算，被上訴人96年及97年之發卡量應為前一年之
1.00000000000倍，推估被上訴人於96年損失之手續費收入約為131,302,572元，而97年1月1日起迄本院言詞辯論終結前之97年8月31日止，被上訴人損失之手續費收入約為106,011,799元，若由94年1月1日起估算至97年8月31日止，被上訴人手續費收入約損失441,242,575元。況，依目前之金融消費情況，刷卡後非每位刷卡人均當期繳清帳款，被上訴人尚有遲延利息、違約金等之收益，是被上訴人主張因上訴人之違約行為致其受有手續費、循環利息等重大損害，尚非無據。
⑸90年 5月15日簽訂策略聯盟合約書時，當事人分別為
匯通銀行、上訴人及訴外人豐洋興業有限公司（即太平洋百貨）及崇光興業，而該策略聯盟合約書所約定給予優惠之營業處所，除上訴人之營業處所外，尚包含太平洋百貨公司，故被上訴人提供刷卡優惠後，於二家百貨公司所刷卡之數額及成長率應有其相關性，因其等系出同源。參酌太平洋百貨之刷卡情形，依被上訴人提出之資料顯示，自策略聯盟合約書簽約至94年底，太平洋百貨刷卡成長率為4.00000000000倍〔91年成長34.82%+ 92年成長40.01%+93年成長69.20%+94年成長26.70%（計算式為：134.82%×140.01%×
169.20%×126.70%= 4.00000000000）]。若依相同成長率計算，被上訴人所發行之信用卡91年於上訴人營業處所消費總額為5,098,177,020元，推估至94年消費總額為20,630,286,682元，依手續費率約為
1.000000000%計算，被上訴人94年於上訴人處之手續費收入應為369,064,130元，若認此後刷卡額不再成長，計算至97年8月31日，所損失之手續費收入約為1,353,235,143元，被上訴人因上訴人違約所受之損害，不可謂不鉅大。
⑹上訴人雖抗辯93年、94年間，因新光三越百貨股份有
限公司（下稱新光三越）信義新天地A4、A9館、天母店及台北101 購物中心陸續開幕，自會對被上訴人所發行非SOGO聯名卡之信用卡持卡人減少至SOGO百貨消費之可能。查，新光三越天母店於93年12月24日開幕、信義新天地A4館於94年9月30日開幕，而新光三越信義新天地A9館及台北101購物中心與上訴人營業之方向不同、商圈亦未重疊，消費群亦不盡相同，尚難認其他百貨公司之開幕會造成被上訴人在上訴人營業處所消費金額占SOGO百貨之總營業額下降之原因。
⑺綜上，兩造本於契約自由原則，於約定懲罰性違約金
為 9億元之情形下，原判決審酌上訴人在簽約後至94年1月7日之前已為一部履約，減為 4億元違約金，應屬妥適，上訴人認仍屬過高，並不可採。被上訴人概括承受國泰銀行之權利及義務，而依兩造所簽訂之策略聯盟合約書，被上訴人所發行之信用卡於上訴人之營業處所均應享有與SOGO聯名卡相同之優惠，已如前述，上訴人抗辯其無法提供優惠係因無法分辨該國泰世華卡究係由國泰卡轉卡抑或由世華卡轉卡而來云云，因無論持卡人所持之卡片原為何種卡片，上訴人均應給予優惠，本院業認定如前，故被上訴人對於上訴人之違約行為自難認與有過失，附此敘明。
㈤本件請求與第一次假扣押之請求並不相同：
⒈上訴人抗辯：增修協議書未就雙方之違約另有約定，依
策略聯盟合約書第6條約定，應認為被上訴人得請求上訴人賠償之金額至多為9億元。被上訴人於第一次假扣押時，即執行超過前述賠償總額之上訴人財產，並由上訴人提供16.5億元之反擔保在案。被上訴人以上訴人違反增修協議書為由，復對上訴人財產在9億元之範圍內第2次為假扣押執行，並提起本件訴訟請求上訴人賠償9億元，自屬重覆。被上訴人則主張：於93年間聲請假扣押原因，係因上訴人自93年1月1日起違約發行SOGO集利卡，造成被上訴人損害，該案被上訴人請求包含預估2年之損害7億5,000萬元及懲罰性違約金9億元，本件被上訴人假扣押原因則係上訴人自94年1月7日起拒絕提供被上訴人所發行信用卡之持卡人享有等同聯名卡之購物優惠，請求上訴人應給付9億元之違約金等語。
⒉查，策略聯盟合約書第陸條關於違約金之約定，性質為
懲罰性違約金，如契約當事人間一方有違約之情形，經他方予相當期限令其改善而未遵期改善後，他方即得依第陸條約定內容請求違約金，是該違約金約定條款既係以強制債務之履行為目的，以確保債權效力所定之強制罰，於一方有債務不履行時，除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。本件上訴人既有於違約發行集利卡之行為於前，經被上訴人聲請假扣押後，其後又有拒絕被上訴人所發行信用卡持卡人享有等同SOGO聯名卡之違約行為，則被上訴人依上訴人不同之違約行為主張其對上訴人有懲罰性違約金債而聲請假扣押，自難認有何重覆之情形。再本件兩造所約定之違約金性質既係懲罰性違約金，而非損害賠償總額預約性質，自不受賠償金額9億元之限制，是上訴人上開辯解，應無可取。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人違反策略聯盟合約書，堪信為真實，上訴人所辯，為不足採。依兩造之合約規定，被上訴人自得請求上訴人給付懲罰性違約金。從而，被上訴人本於契約之法律關係，請求上訴人給付違約金9億元，於法尚無不合。是則原判決審酌被上訴人所受之損害，將約定之違約金酌減為4億元，於4億元本息之範圍內為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 17 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。