臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第615號上 訴 人 柏泓媒體股份有限公司法定代理人 柴慧齡訴訟代理人 劉岱音律師
甲○○被 上 訴人 交通部台灣鐵路管理局貨運服務總所台北服務所法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃德賢律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國95年10月19日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第912號第一審判決提起上訴，本院於96年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人於民國（下同）96年8月13日由丁○○變更為柴慧齡，有公司變更登記表附卷可憑（見本院卷195-198頁），經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：㈠上訴人係以出租、設計代理各種立體平面廣告媒體為主要營業項目之公司，91年5月間參與被上訴人招標之交通部台灣鐵路管理局台北車站廣告出租案之投標，並由上訴人得標。兩造於91年8月8日簽訂交通部台灣鐵路管理局貨運服務總所台北服務所台北車站內廣告出租經營契約書（下稱系爭契約），依系爭契約第11條第1項約定「被上訴人如有必要得於本標的車站另行增設廣告版面，於契約期間內上訴人得優先承租。如上訴人放棄承租時，被上訴人得招商承租之，上訴人不得異議」。詎上訴人於94年8月間發現系爭契約經營權範圍之台北車站一樓大廳另行增設各種廣告燈箱，包括7-11便利商店設置燈箱廣告統一食品股份有限公司（統一食品公司）之各種產品，另萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）、上海商業銀行股份有限公司（下稱上海銀行）、誠泰銀行、板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）、彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）、遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）、爭鮮旋轉壽司、伯朗咖啡、花蓮海洋公園股份有限公司（下稱花蓮海洋公園）等亦設置燈箱廣告，致統一食品公司、萬泰銀行等多家銀行，均無委託上訴人在台北車站內刊登廣告。經上訴人於94年8月2日、17日以書面向被上訴人反應要求改善，並行使同時履行抗辯，惟被上訴人均置之不理，上訴人乃於94年8月26日依民法第227條之2規定，終止系爭契約。㈡上訴人向被上訴人承租系爭台北車站燈箱廣告，係因台北車站聚集眾多人潮，各產品廠商有意願委託於此處刊登廣告。惟被上訴人竟於台北車站提供15個燈箱廣告予訴外人統一企業股份有限公司（下稱統一企業公司）使用，致統一企業公司及萬泰銀行等多家銀行未委託上訴人在台北車站刊登廣告。然依系爭契約第11條第1項約定，上訴人有獨家承租台北車站燈箱廣告，以避免不合理競爭及確保上訴人有一定基本數量之廣告委刊。詎被上訴人於未通知上訴人優先承租之情形，於92年及93年間，分別與訴外人統一超商股份有限公司（下稱統一超商公司）、萊爾富國際股份有限公司（下稱萊爾富公司）及萬泰銀行等24家公司簽訂契約，約定統一超商公司得於其販賣部範圍設置產品廣告，並同意其他公司得於出租場所之牆面刊登廣告，已與系爭契約成立當時之環境及基礎有所變動，非上訴人於訂約時所得預料，且上訴人於投標時，若知有此情形，自無可能參與投標。上訴人爰依民法第227條之2規定終止系爭契約，並依系爭契約第5條第3項約定，請求被上訴人返還履約保證金新臺幣（下同）7,995,000元。㈢又被上訴人未依系爭契約第11條第1項之約定，由上訴人優先承租增設之廣告版面，而由統一超商公司及萬泰銀行等刊登廣告，足致上訴人在所經營權範圍內無法為圓滿之使用收益，經通知後被上訴人仍拒不改善，致上訴人受有未受委刊上開廣告之損失11,272,670元。上訴人爰依民法第227條第1項、第226條第1項規定及最高法院77年度台上字第2369號判例意旨，請求被上訴人賠償上訴人受有未受委刊上開廣告之損失11,272,670元。爰求為命被上訴人應給付上訴人19,267,670元（7,995,000元＋11,272,670元＝19,267,670元），及其中7,995,000元自94年9月1日起，另11,272,670元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決【原審為上訴人敗訴之判決。上訴人就敗訴部分中之一部分（即保證金7,995,000元，損害賠償額11,163,497元，合計19,158,497元）聲明不服】。並於本院上訴聲明：㈠原判決駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人19,158,497元及其中7,995, 000元自94年9月1日起，11,163,497元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠依系爭契約之附件3即交通部台灣鐵路管理局車站廣告出租經營補充規定第3條約定，被上訴人提供面積廣告版面及其位置，交上訴人設置海報、燈箱、廚窗或其他被上訴人同意設置之廣告類型。上訴人經營範圍僅限於出租經營契約第2條所約定經被上訴人同意之廣告版面及其位置部分，其範圍及數量如附件2，而台北車站其他非屬被上訴人提供之位置，即非上訴人得使用之範圍，被上訴人如無另行增設廣告版面及出租，僅提供車站場地予他人時，自未違反系爭契約第11條第1項優先承租權之約定。另上訴人稱被上訴人與統一超商7-11販賣店合作經營之店面及各銀行設置之ATM提款機，各於其店面四週或ATM機檯上有介紹各廠商營業項目或簡介之廣告，然其係被上訴人將場地出租其他業主而由各該業主自行設置，並非被上訴人另外增設廣告版面，且被上訴人就政府公益廣告亦無收取租金，販賣商品攤位（如娘惹糕）屬臨時性，其餘如台北車站大廳上方之液晶電視銀幕早於系爭契約存在，均與增設廣告版面無關，上訴人自不得主張其有優先排他之經營權或優先承租權，而終止系爭契約。㈡台北車站有關出租予第三人營運，就出租標的而言，係區分為店面與牆面燈箱廣告，其中牆面燈箱告由被上訴人負責，店面部分則由交通部台灣鐵路管理局餐旅服務總所（下稱台鐵餐旅總所）負責。上訴人所提出之照片，包括統一超商公司、萬泰銀行、爭鮮公司、花蓮海洋公園，上海銀行、板信銀行、彰化銀行台北分行、中國信託銀行、遠東銀行、財團法人雙連視障關懷基金會、財團法人台北市瞽者福利協會、財團法人伊甸園社會福利基金會、壽司霸企業股份有限公司、萊爾富公司等，均係餐旅服務總所與其等簽約出租，與被上訴人無關。況且，中國信託銀行之承租時間係自91年7月15日起、遠東國際商業銀行係自90年12月25日起，均早於系爭契約簽訂前，上訴人顯然已知悉店面出租與牆面出租之情形。至爭鮮旋轉壽司（南三門外轉角）、Mr.Brown咖啡（西三門外轉角）牆面窗簾式廣告，則係爭鮮公司向餐旅服務總所承租各該南三門轉角、西三門轉角之台北車站店面，而由該店商在台北車站靠近承租店面處之牆面以窗簾式貼紙張貼作產品介紹，為擅自貼於玻璃窗上，經餐旅服務總所告誡早已撤除，亦足見在台北車站內之承商經營店面均與被上訴人無關，被上訴人並未增加牆面燈箱廣告而出租第三人，違反系爭契約第11條第1項約定。㈢被上訴人依系爭契約所提供之廣告版面及位置，均未改變或縮減，客觀情勢亦無改變，被上訴人並無另行增設廣告版面，系爭契約亦未限制被上訴人不得將其他場地與他人合作或出租他人使用，則其他業主自行設置之廣告或公益廣告，並非被上訴人另行增設，系爭契約自無民法第227條之2情事變更原則規定之適用，是上訴人主張以可歸責於被上訴人之事由，依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，即屬無據。又況，被上訴人已依民法第423條規定，以合於所約定使用、收益之租賃物交付上訴人，且於租賃關係存續中保持各類上訴人承租標的之面積、位置，供上訴人設置海報、燈箱、廣告，而該租賃標的物並無受被上訴人或第三人妨害致不能為使用收益之情事，被上訴人並無債務不履行之情形，上訴人片面主張終止租約，即無理由。再者，上訴人無任何正當理由僅繳納租金至94年8月30日止，自94年9月1日起至94年10月31日止，已積欠租金及違約金共5,791,324元，而上訴人自94年9月1日迄至95年8月7日租約屆滿為止，以每月租金（含稅）266,5000元計算，上訴人積欠之租金為共29,936,833元。㈣又上訴人所繳納之履約保証金，依本租約第5條第1項規定，係以擔保上訴人履行本契約所規定之各項義務及因履行或不履行本契約而造成被上訴人之任何損失。而上訴人無正當理由拒絕繳納2期以上租金，經催告仍不繳納，上訴人依系爭契約第18條第2項第3款規定終止租金，並沒入履約保証金7,995,000元，即無不合。至上訴人援引最高法院90年台上字第1657號、93年台上字第2503號裁判意旨，前者乃指法院依職權公平裁量為增減給付或變更其他原有效果之判決，後者則指契約成立後情事變更非當時所得預料，故於契約解除時，依民法第259條第1項規定，由他方所受領之給付物應返還者，亦有其適用。無論如何均指契約有效存在時，依契約所為之給付，得請求增減或變更原有契約規定之效果或解除契約時，得請求返還所受領之給付物問題。惟本件租賃經營契約屬繼續性之法律關係，則在情事變更前已合法有效存在之租賃關係，並無解除契約之問題，上訴人請求回復原狀自有未合等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷176頁）：㈠兩造於91年8月8日簽訂系爭台北車站內廣告出租經營契約書，契約存續期間自91年8月8日起，至95年8月7日止。
㈡上訴人依據系爭契約，交付履約保証金7,995,000元予被上訴人。
㈢系爭契約期間內，台北車站一樓大廳另有上訴人以起訴狀原
證三及95年8月17日陳報狀所附照片所示，非由上訴人所授權刊登之廣告內容（下稱「爭議廣告」）。
㈣上訴人於94年8月26日以被上訴人未依民法第423條規定，保
持台北火車站合於約定使用狀態，供上訴人使用，經催告未改善為由，發函被上訴人終止系爭契約。
㈤上訴人自94年9月1日起，未繼續繳納每月266萬5千元之租金予被上訴人。
㈥被上訴人於94年10月間發函上訴人，催告上訴人繳納94年9
月及10月份租金；上訴人未依上開催告意旨繳納租金，被上訴人乃於95年3月間發函通知上訴人終止契約，並沒收履約保證金。
五、茲本件應審究者為，㈠系爭契約之經營權範圍為何？㈡台北車站內廣告業務是否均屬被上訴人職掌範圍？上訴人對台北車站內另行增設之廣告版面有無優先承租權？㈢台北火車站另有「爭議廣告」之情形，是否適用民法第227條之2情事變更原則之規定？上訴人是否因此取得對於被上訴人終止系爭契約之權利？㈣被上訴人對於台北火車站另有「爭議廣告」之情形，是否應對上訴人負擔債務不履行之損害賠償責任？㈤被上訴人得否以上訴人違約為由終止系爭契約，並沒收上訴人繳納之履約保證金？茲分述如下：
六、系爭契約之經營權範圍為何？㈠系爭契約第2 條約定：「經營權範圍：乙方（即上訴人）之
經營權為甲方（即被上訴人）)同意之廣告版面及其位置，其範圍及數量等資料如附件二」，有系爭契約書附卷可稽（見原審卷8頁）。而附件二即「台北站車站廣告經營計劃」係上訴人所擬定，而其位置、版面代號、燈箱尺寸、可見畫面及數量等，均如位置圖及台鐵車站燈箱尺寸表所示等情，為上訴人所不爭執（見本院卷64、108頁），並有上訴人所製作之「台北站車站廣告經營計劃」及所附之台鐵車站燈箱尺寸表、台北火車站一樓大廳、Ｂ1、月台層、捷運出口廣告平面位置圖，暨依上開廣告平面位置所拍攝之照片在卷可憑（見本院卷55－60、66－81頁）。再依上訴人所拍攝之廣告版面及位置，均為燈箱分別掛於台北車站之外牆（如G1～G14）、站內大廳立柱牆面（如W1～W12）、站內大廳牆面（如B1、L1、L2）、電梯入口牆面（Aa1～Aa4）、站內大廳售票亭上牆面（C1～C12）、地下層牆面及月台牆面（C13、A1、A2、E1～E3、E6、E7、E10～E12、B3、F2、B4～B6、B11～B14）等情，有照片可按（見本院卷66－81頁），足證上訴人經營權之範圍係如契約附件二所示之牆面燈箱。
㈡上訴人雖主張：依系爭契約所示，上訴人之經營權應為台北
車站全部，而非僅限於系爭契約附件二之範圍，附件二僅為上訴人簽約時所規劃之廣告位置，並未限制除合約附件二以外之位置上訴人不得經營，又附件二之廣告位置並非均設置於「牆面」，由L1、L2位置之廣告為懸空可上下移動之廣告，C1、C2位置之廣告為售票處上方空間塔設之廣告可證，則被上訴人辯稱上訴人經營權僅及於牆面及牆面燈箱，不及於車站平面站體部分並非事實云云。查，上訴人之經營權為經被上訴人同意之廣告版面及其位置，其範圍及數量等資料詳如附件二，為系爭契約第2條所明定，上訴人張其經營權及於台北車站全部，未舉證證明之，空言主張，自不足採。又上訴人所設置位於L1、L2之廣告，係位於站內大廳牆面；C1、C2之廣告，亦係設於站內大廳售票亭上牆面，有照片可憑（見本院卷69、70頁），上訴人主張此部分廣告非設於牆面，亦無足採。
七、台北車站內廣告業務是否均屬被上訴人職掌範圍？上訴人對台北車站內另行增設之廣告版面有無優先承租權？上訴人主張：依交通部台灣鐵路管理局貨運總所組織條例第
2 條規定，有關台灣鐵路管理局之廣告業務係由貨運服務總所負責掌理，足見台北車站內廣告業務係由被上訴人掌理，而台鐵餐旅總所掌理者係餐旅業務，與廣告業務無關云云。
查：
㈠交通部台灣鐵路管理局「貨運」總所組織條例第2條固規定
：「交通部台灣鐵路管理局貨運總所（以下簡稱本所）掌理業務承攬簽約、運輸計劃、稽核、事故處理、各種車輛及運輸機械作業之管理、．．．．．、廣告停車場等事項」（見本院卷29頁），惟交通部台灣鐵路管理局「餐旅」服務總所組織條例第2條亦規定：「交通部台灣鐵路管理局餐旅服務總所（以下簡稱本所）掌理下列事項：．．．．委銷、簽約、審核、倉儲及調配。其他有關餐旅之服務」（見本院卷30頁），即委銷、簽約屬餐旅總所之職掌範圍內。
㈡系爭契約期間內，台北車站一樓大廳另有上訴人以起訴狀原
證三（見原審卷一第18－26頁）及95年8月17日陳報狀所附照片（見原審卷一第181－196頁）所示，非由上訴人所授權刊登之廣告內容即「爭議廣告」，已如前述，而上開「爭議廣告」，非由被上訴人授權他人設置，而係負責台北火車站店面經營之台鐵餐旅總所，出租各該店家使用等情，業據提出台鐵餐旅總所與統一超商公司、萬泰銀行、爭鮮公司、花蓮海洋公園，上海商業銀行、板信銀行、彰化銀行、中國信託銀行、遠東銀行、財團法人雙連視障關懷基金會、財團法人台北市瞽者福利協會、財團法人伊甸園社會福利基金會、壽司霸企業股份有限公司、萊爾富公司間之契約影本等附卷可稽（見原審卷二第4－179頁），堪信屬實。加以上訴人復未提出任何有關「爭議廣告」係由被上訴人授權各商家所刊登之證據，其空言主張「爭議廣告」乃被上訴人授權商家刊登云云，自非可採。
㈢上訴人承租時知悉台北車站平面站體站體之店家招商屬餐旅
服務總所與店家所簽約招商之範圍，此有如前所述餐旅服務總所與統一超商公司等之契約可稽外，復經上訴人公司前職員即負責簽訂系爭契約事務之林福發於原審到庭證稱：「（台北車站平面的部分是由餐旅總所出面接洽承租的？）知道」、「（在簽約當時是否知道台鐵的地面部分廣告，是另外由台鐵餐旅總所負責出租的？）知道。」、「餐旅總所就是負責整個一樓店家廣告及臨時攤販」等語在卷（見原審卷三第4、5頁），另證人即貨運總所業務課長丙○○於本院亦證稱：「台北車站廣告出租業務係由貨運總所管轄沒錯，但出租標的須經由相關單位會勘同意後，才能為出租標的」、「餐旅總所與其他廠商簽訂經營合約，廠商如需打廣告，並非屬出租廣告業務」、「我們出租給（柏泓）媒體公司去招商，不會再去找第二家媒體在台北車站招商而為競爭，這是合約的原意，至於餐旅總所的商家是特定商家，商家促銷本身的產品，不涉及廣告出租，所以兩者無關」等語明確（見本院卷160－162頁）。足見，上訴人於訂約時已知悉上開台北車站平面站體之店家招商非被上訴人所承辦，店家所為促銷產品之文宣，不涉及廣告出租業務。
㈣系爭契約第11條廣告版面增設及變更第㈠項固規定：「甲方
（即被上訴人）如有必要「得」於本標的車站另行增設廣告版面，於契約期間內乙方（即上訴人）得優先承租。如乙方放棄承租時，甲方得招商承租之，乙方不得異議」，惟此係指被上訴人如有增設廣告版面時，上訴人得優先承租，茲被上訴人就牆面部分，並無增設廣告版面，附件二之廣告位置，復已悉數交上訴人承租，此為上訴人所不爭執，顯見被上訴人並無違反契約第11條第1項之規定。
八、台北火車站另有「爭議廣告」之情形，是否適用民法第227條之2情事變更原則之規定？上訴人是否因此取得對於被上訴人終止系爭契約之權利？上訴人主張：上訴人向被上訴人承租系爭台北車站燈箱廣告，係因台北車站聚集眾多人潮，各產品廠商有意願委託於此處刊登廣告，而統一企業公司及萬泰銀行等多家銀行均在上訴人所屬之戶外廣告媒體委託刊登廣告，但卻因被上訴人同意統一超商公司在台北車站15個燈箱廣告，致統一企業公司及萬泰銀行等多家銀行均未委託上訴人在台北車站刊登廣告。再依系爭合約第11條第1項之有關增設廣告版面優先承租權之約定可知，上訴人有獨家承租台北車站燈箱廣告，避免不合理競爭及確保上訴人有一定基本數量之廣告委刊，但被上訴人卻在未通知上訴人優先承租之情形下，於92年、93間分別同意由統一超商公司，得於其販賣部範圍設置產品廣告，及同意萊爾富公司、萬泰銀行等公司得於出租場所之牆面刊登廣告，顯已與系爭契約成立當時之環境及基礎均有所變動，非上訴人於訂約時所得預料，且若上訴人於投標之時，知有此情形，上訴人自無可能會參與投標。故依上開民法第227條之2及最高法院裁判意旨，上訴人自得與被上訴人終止系爭契約，並依系爭契約第5條第3項之約定被上訴人應返還履約保證金7,995,000元云云。查：證人即當時任職上訴人公司，負責簽訂系爭契約事務之林福發到庭證稱：「（原證一的合約【按即系爭契約】在簽立之時，附件一（即原審卷一第181－196頁）上面所示的各廣告店家，在簽約當時有無在他的營業處刊登廣告？）．．．，當時萬泰只有一、二家提款機，．．．在統一商店進入的外側是有小廣告，．．．。金華百貨在東西兩側的中間有一個LED螢幕，上面有寫金華百貨．．．」、「（91年間，在洽談契約時，台北車站現場有無商家在經營？）有，四角有四個7-11便利商店，其他商家都沒有，只有臨時攤販。」、「（當時現場有無提款機？）有。」、「（大概多少台？）四個角都有，共四台。」、「（有無像原證三照片所示的標示牌【按該照片乃彰化銀行及萬泰銀行提款機上的燈箱廣告】？）沒有。原證三上面那家【按指彰化銀行】在當時是有的，本來就是這個樣子，下面那家當時還沒有。」、「（當時有沒有和貨運所討論你們承租之後，像7-11及提款機上這些標示如何處理？）當時我們有反應，他說他們的商家廣告之難免的，但不能有別人的廣告。」、「（證人是否知道台北車站平面的部份，是由餐旅總所出面接洽承租的？）知道。」、「（在簽約當時是否知道台鐵的地面部分廣告，是另外由台鐵餐旅總所負責出租？）知道。」、「（就你當時的認知，地面部分廣告包括哪些？）就是短期的臨時攤販，以三米六為一個位置，可以讓人家擺十天」、「餐旅總所就是負責整個一樓店家廣告及臨時攤販」等語（見原審卷三第2－5頁），可知上訴人於簽訂系爭契約時，對於台北火車站廣告版面之經營管理，係由被上訴人負責牆面廣告部份，台鐵餐旅總所負責包括一樓店家及臨時攤販在內之地面廣告部份，且經台鐵餐旅總所授權於台北火車站營業之商家，得刊登自己所營業務之廣告等情，均應已有明確之認識。是上訴人於簽訂系爭契約時，對於由台鐵餐旅總所授權經營於台北火車站內經營之店家與臨時攤販，均甚有可能刊登自己所營業務之廣告等情，於客觀上當能有所預料等情，應堪認定。加以爭議廣告之內容，確實均非被上訴人所負責之牆面廣告類型，且大多均為各個於台北車站內營業之商家，對於所營業務範圍內容之廣告等情，並有起訴狀原證三及上訴人95年8月17日陳報狀所附照片附卷足據（見原審卷一第16－26、181－196頁）；揆諸前揭說明，上訴人就台北火車站另有「爭議廣告」之情形，自難援引適用民法第227條之2情事變更原則之規定。況即令上訴人因上開「爭議廣告」，而得對於被上訴人主張民法第227條之2之權利，被上訴人既已依約提供「經營權範圍」內之廣告版面予上訴人，依客觀公平之標準判斷，上開「爭議廣告」之出現，法院頂多亦僅得以減輕上訴人應負租金數額之方式，變更原有之法律效果而已，仍難認為上訴人因此取得終止系爭契約之權利。加以被上訴人並無違反契約之債務不履行行為，前已敘明；是上訴人於94年8月26日以「被上訴人未依民法第423條規定，保持台北火車站合於約定使用狀態供上訴人使用，且經催告未改善為由」，對於被上訴人所為終止系爭契約之意思表示通知，核非適法，不發生終止系爭契約之效力。
九、被上訴人對於台北火車站另有「爭議廣告」之情形，是否應對上訴人負擔債務不履行之損害賠償責任？上訴人主張：被上訴人未依系爭契約第11條第1項之約定，由上訴人優先承租增設之廣告版面，而任由統一超商公司刊登統一食品之產品廣告及萬泰銀行等多家銀行刊登廣告，足致上訴人在所經營範圍內無法為圓滿之使用收益，因而受有損害，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任云云。查，被上訴人依據系爭契約所負之給付義務，僅限於在契約期間內，將系爭契約附件二所示廣告版面提供上訴人使用、收益，且如有於台北火車站內另行增設廣告版面之情形，必須給予上訴人優先承租之機會等情，已如前述。參諸系爭契約中，並未記載被上訴人係有權授權他人於台北車站內刊登廣告之唯一機關，被上訴人亦未保證台北火車站內不會出現「經營權範圍」以外廣告，或其應確保台北火車站內不會出現其他業者與上訴人競爭之約定，是台北火車站之「爭議廣告」，既非由被上訴人所授權，而係另由台鐵餐旅總所授權業者刊登，自難認為被上訴人就此有何違反系爭契約之情事，而令其就上訴人所稱因此所生之「未受委刊上開廣告之損失11,163,497 元」，負擔債務不履行之損害賠償責任。從而，上訴人依據債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付11,163,497元，自屬於法無據。
十、被上訴人得否以上訴人違約為由終止系爭契約，並沒收上訴人繳納之履約保證金？按系爭契約第18條第2項第3款約定：「乙方（指上訴人）有左列情形之一者，甲方（指被上訴人）得終止契約且履約保證金及其孳息不予發還，乙方不得異議，．．．⒊乙方欠（短）繳租金、懲罰性違約金等應繳費用，．．．，經甲方限期繳納或改善而未繳納或未改善或改善無效者」（見原審卷一第13頁），則系爭契約既未因上訴人94年8月26日之終止契約意思表示而終止，如前所敘，上訴人自94年9月1日起未繼續繳納每月266萬5千元之租金，經被上訴人於94年10月間發函催告上訴人繳納94年9月及10月份租金，上訴人仍未依上開催告意旨繳納租金（此乃兩造所不爭執之事實），被上訴人嗣於95年3月間發函上訴人終止契約，並沒收上訴人所繳納履約保證金，自屬適法。從而，上訴人主張系爭契約業經其合法終止，請求被上訴人返還履約保證金7,995,000元，亦無理由。
、綜上所述，本件上訴人依系爭契約及民法227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人返還保證金7,995,000元及給付損害賠償額11,163,497元，合計19,158,497元，及其中7,995,000元自94年9月1日起，11,163,497元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌認與判決結果無涉，爰無一一證述之必要，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。