臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第61號上 訴 人 丙○○
戊○○癸○○壬○○辛○○乙○○庚○○寅○○丑○○子○○丁○○共 同訴訟代理人 王寶輝律師
黃文祥律師商桓朧律師被上訴人 慶隆開發有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳誠修律師被上訴人 己○○訴訟代理人 吳鍚欽律師
汪團森律師上列當事人間請求塗銷土地所有權登記事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣板橋地方法院94年度重訴字第390號第一審判決提起上訴，本院於95年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地（重測分割前舊地號○○○鎮○○段第169地號，下稱系爭土地），為簡漢生公祭祀公業派下員公同共有土地，該公業於未辦理土地所有權移轉登記前，以簡平聘、簡石根、簡水、簡川流、簡北、簡清山、簡榮杉、簡榮華、簡水龍、簡松柏、簡同麟、簡阿燦、簡土樹、簡宇西、簡長慶等15人登記為系爭土地所有權人，而系爭土地之管理使用收益，均由簡漢生公祭祀公業管理委員會管理人簡文獻、簡水柳、簡八、簡清景、簡呈道、簡保全、簡阿七等7人共同為之。嗣該公業管理委員會管理人簡文獻等7人先後辭世，上訴人等11人分別為簡文獻等7人之男系繼承人，系爭土地之登記名義人中簡清山過世後，由其繼承人即被上訴人己○○於民國94年9月7日辦妥繼承登記後，旋及於94年9月22日將系爭土地所有權應有部分60分之1，以買賣為原因移轉登記予被上訴人慶隆開發有限公司（下稱慶隆公司）。被上訴人間上開移轉所有權之登記，因違反民法第828條第2項之規定，應屬無效等情，求為㈠確認被上訴人間於94年9月22日以買賣為原因，就系爭土地所有權應有部分60分之1所為土地所有權之移轉登記無效。㈡被上訴人慶隆公司應將前項土地所有權登記予以塗銷之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人間於94年9月22日以買賣為原因，就系爭土地所有權應有部分60分之1所為土地所有權之移轉登記無效。㈢被上訴人慶隆公司應將前項土地所有權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人起訴時，在當事人欄並未表明其為祭祀公業簡漢生公之管理人，顯係以自己名義起訴，其當事人應不適格。且上訴人自承祭祀公業簡漢生公管理委員會管理人簡文獻等7人先後辭世，可見已無管理人，管理人死亡後其繼承人並非當然繼承管理人地位。上訴人既非簡漢生公祭祀公業之全體派下員，其提起本件訴訟顯非適法。又上訴人自稱係簡漢生公祭祀公業之派下員，但未提出板橋市公所核發之祭祀公業登記表或祭祀公業派下員名冊及規約，經被上訴人向板橋市公所民政局查詢結果並無簡漢生公祭祀公業之登記，顯然並無所謂「簡漢生公祭祀公業」，上訴人提出之原證二台灣台北地方法院（下稱台北地院）民事調解筆錄，並非有簡漢生公祭祀公業存在之依據。系爭土地之共有權，依舊土地登記謄本所有權部分記載所有權人為簡平聘等15人，並非為簡漢生公祭祀公業所有，而其共有人之一簡清山死亡後辦理繼承登記為被上訴人己○○所有，被上訴人慶隆公司信賴此項登記，而自被上訴人己○○移轉登記，並辦妥移轉登記完畢，依土地法第43條規定有絕對真實之效力。至上訴人提出之台北地院47年度調字第623號調解筆錄，被上訴人從未見過，根本不知有該調解筆錄，該調解內容縱屬有效，亦不能對抗被上訴人等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：系爭土地於日據時代大正6年11月30日即已辦理保存登記為簡平聘等8人分別共有。台灣光復後辦理總登記時，於36年7月1日登記為訴外人簡平聘等15人分別共有，從未登記為簡漢生祭祀公業所有。被上訴人己○○之被繼承人簡清山去世後，於94年9月7日辦理繼承登記，被上訴人己○○取得系爭土地應有部分60分之1共有權。被上訴人己○○繼承取得系爭土地應有部分60分之1共有權後，於94年9月22日以買賣為原因移轉登記予被上訴人慶隆公司所有。47年6月4日台北地院47年度調字第623號調解筆錄內調解成立內容記載訴外人簡平聘等15人及其繼承人，同意將系爭土地所有權移轉登記予「簡漢生祭祀公業管理委員會」，並非移轉登記予「簡漢生祭祀公業」或「簡漢生祭祀公全體派下員」，且從未持該調解筆錄辦理所有權登記等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第51、52頁之筆錄、第40、54頁之書狀），且有土地登記簿謄本、調解筆錄、戶籍謄本、繼承登記資料可證（見原審卷第8頁至第31頁），固堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年4月24日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第52頁之筆錄）。茲分述如下：
㈠關於上訴人提起本件確認之訴，是否具備當事人適格之要件？是否合法？經查：
⒈按確認之訴，除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為
訴訟標的，此觀民事訴訟法第247條之規定自明。契約為法律關係之發生原因，非即法律關係之本身，契約之有效與否，本屬一種法律問題，不得為確認之訴之標的，惟以自己之所有物，經無處分權人與人訂立所有權移轉契約為原因，提起確認之訴時，雖其訴之聲明係求確認物權移轉契約為無效，而其真意實係以物權移轉契約無效為理由，求為確認自己之所有權仍屬存在之判決，其訴訟標的仍為法律關係，而非契約之無效。又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，同法第247條第1項、第2項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。又公同共有物被一部分公同共有人為處分行為時，須得處分行為人以外之公同共有人全體之同意，始得起訴（最高法院32年上字第2257號、52年台上字第1240號、32年度上字第115號判例意旨參照）。
⒉經查，上訴人在原審訴之聲明第一項請求確認土地所有
權之移轉登記無效，非屬確認法律關係成立或不成立亦非確認證書真偽。上訴人係以被上訴人慶隆公司於94年9月22日登記取得所有權之基礎事實，而該基礎事實之法律上效力如何，為上訴人請求被上訴人慶隆公司應將系爭土地所有權登記予以塗銷訴訟中所應判斷，足見上訴人非不得提起他訴訟以達到確認被上訴人間以買賣為原因所為之物權移轉登記行為是否無效之事實，其對於被上訴人二人提起如原審訴之聲明第一項所示之確認訴訟，顯違民事訴訟法第247條第2項之規定，其訴核與確認之訴要件不合。又上訴人之上訴理由雖主張民事訴訟法第247條第2項規定，僅在限制法律關係基礎事實存否之訴，並未限制法律關係效果之訴云云，但未陳明其在原審訴之聲明第一項請求係屬法律關係效果之訴之理由，且就原審起訴狀訴之聲明第一項文句觀之，其請求顯屬法律關係基礎事實存否之訴，核與確認之訴要件不合。按公文書之推定為真正，依卷附土地登記簿謄本顯示，被上訴人己○○為分別共有人（見原審卷第29頁之謄本），上訴人指為公同共有，未舉證以實其說，尚屬可議；又姑不論上訴人主張之事實是否真實，依其所陳，既無其他公同共有人之同意，起訴原告之當事人適格亦有欠缺，且依上訴人原審起訴之聲明，確認所有權移轉登記無效及塗銷所有權移轉登記後，系爭60分之1應有部分之所有權，縱勝訴亦僅恢復為被上訴人己○○所有，上訴人何有即受確認判決之法律上利益？是上訴人自行提起本件訴訟，顯無訴之利益。
⒊又按台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業
之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，其當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院74年台上字第1359號判例意旨參照）。而本件上訴人在原審起訴狀當事人欄並未表明其為祭祀公業簡漢生公之管理人，顯係以自己名義起訴，又未表明係全體派下員，其當事人不適格。至上訴人主張確認派下權存在之訴，只須主張權利存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格云云。惟查上訴人本件聲明均非確認派下權存在，而係以管理人之繼承人身分請求確認被上訴人間就系爭土地以買賣原因之移轉登記無效，並進而請求塗銷登記，與其所引用之最高法院86年度台上字第2110號判決意旨不符，附此敘明。
㈡關於簡漢生祭祀公業是否存在？經查：
⒈依祭祀公業土地清理要點第20條規定：管理人派下員或
利害關係人對於祭祀公業向民政機關（單位）申報或備查之文件，得申請抄錄或閱覽。若確有簡漢生公祭祀公業，則在民政機關即板橋市公所應有簡漢生公祭祀公業之登記並有派下全員名冊及規約。上訴人自稱係簡漢生公祭祀公業之派下員，但未提出板橋市公所核發之祭祀公業登記表或祭祀公業派下員名冊及規約，且上訴人所提出之台北地院民事調解筆錄（見原審卷第11、12頁之調解筆錄），已記載聲請人為「簡漢生公祭祀公業管理委員會」，並非「簡漢生公祭祀公業」。再參酌台北縣板橋市公所於94年11月30日函覆：「簡漢生公祭祀公業」於93年8月申請登記祭祀公業，因所附資料不符，全案已退回，至今未辦理登記」，有該函文可考（見原審卷第80頁）。又原審另案件即94年度重訴字第388號審理時，台北縣板橋市公所於95年1月5日函覆：查「祭祀公業簡漢生」於93年8月9日申請備查及發給派下全員證明書，因所附資料之土地所有權人名義與台灣省祭祀公業土地清理辦法第2條規定不符，使而致前任承辦人退件，至今未重新辦理。其「祭祀公業簡漢生」合法之備查程序並未完成，有該函文可考（見本院卷第31頁），足見並無依規定登記之「簡漢生祭祀公業」存在。
⒉上訴人主張系爭土地於清末日據時期，經兩造先祖簡漢
生公後代子孫合意，將系爭土地予以抽存不予鬮分，並以共同先祖簡漢生為享祀人，且選任管理人加以管理云云。惟經被上訴人否認，且上訴人亦未提出清末、日據時期，經兩造先祖簡漢生公後代子孫上開合意之文件。再依台灣民事習慣調查報告略謂：「明治41年台灣總督令臨時台灣舊慣調查會從事祭祀公業之調查，並將其結果載於該會第三回報告書第一卷下。……。迨大正10年6月，曾舉辦有關公業土地之調查，就明治44年以還10年間，所辦理祭祀公業土地之設定登記及保存登記加以調查。所得結果期間整理祭祀公業土地登記筆數為7萬2,482件，祭祀公業之總數減為1萬4,700餘件。昭和3年調查結果，減為1萬1,464（件），昭和10年再減為1萬0,667（件）」（見本院卷第64、65頁之報告），故如上訴人所陳簡漢生公祭祀公業早於清代末年、日治時期即存在，為何無簡漢生公祭祀公業土地之設定登記存在？又台灣民事習慣調查報告略謂：「大正10年所召開之第一屆台灣總督府評議會就民法施行有關之諮詢事項加以討論，會中曾就祭祀公業之存廢問題作激烈之爭論。……討論時，由於台灣籍評議員之力爭，祭祀公業得以無限期繼續存在，但不許設立新祭祀公業。經法令調查委員會審議結果，照原決議通過。大正11年敕令第407號第15條即係根據上項原則所訂定。該第15條規定：『本令施行之際，現存之祭祀公業，依習慣存續。但得準用民法第19條規定視為法人。』……上項敕令同時明令日本法律自大正12年1月1日起施行於台灣。自是日起，習慣上之祭祀公業已不得新設」（見本院卷第65頁之報告），故日治時期自大正12年起，不可能有簡漢生公祭祀公業之設立。台灣光復後，中華民國民法施行於台灣，不可能依法新設立祭祀公業。此從「祭祀公業土地清理要點」第1點規定：「為清理祭祀公業土地，加強其管理與使用，特訂定本要點」，第23點規定：「新設立之祭祀公業，應以財團法人為之」（見本院卷第66、70頁之要點），故欲依「習慣」新設立祭祀公業，在民法規範下不允許。上訴人又不能舉證證明簡漢生公祭祀公業依習慣設立而存在。
⒊雖上訴人提出「簡漢生公祭祀公業」證明書（見原審卷
第96頁至第102頁），欲證明有簡漢生公祭祀公業存在。然依台北縣板橋市公所之前開函文已函覆無該祭祀公業存在。且依台灣民事習慣調查報告之記載，如清末、日治時期如有該簡漢生公祭祀公業存在，當有登記，但系爭土地並無祭祀公業之登記。而該文書內記載具名者：簡漢生公祭祀公業管理委員會，主任委員簡金圳，證明人里長簡阿七（見原審卷第100、102頁之證明書），被上訴人抗辯此為私文書，末頁鎮公所印文是否真實亦無舉證，因與主管機關為台北縣政府不符，公所又無受縣府委託准予備查及公告等程序，依前所述民國55年當時不能成立新祭祀公業登記，故此一文書不能證明簡漢生公祭祀公業存在等語。查上訴人所提出之上開證明書，尚難確切證明系爭祭祀公業之存在，據為有利於上訴人之認定。
㈢關於上訴人就系爭土地有無公同共有權？經查：
⒈承前所述，並無證據證明「簡漢生祭祀公業」之存在，
上訴人等亦未證明其等有「簡漢生祭祀公業」派下員之身分存在。且系爭土地所有權自日據時代迄今均未曾登記為「簡漢生祭祀公業」所有，被上訴人間移轉登記前，登記己○○為分別共有人，已如前述，上訴人顯非系爭土地所有權之公同共有人。且台北地院47年度調字第623號調解筆錄，當事人（聲請人）為簡漢生祭祀公業管理委員會（管理人：簡文獻、簡水柳、簡八、簡清景、簡呈道、簡保全及簡阿七等七人），有該調解筆錄可考（見原審卷第11頁），而該調解內容為：「一、對造人簡再生、……應將前登記共有之台北縣板橋鎮……（系爭土地）移轉登記為聲請人所有」（見原審卷第12頁之調解內容）。然簡漢生祭祀公業不能證明存在，已如前述，自無管理委員會存在。
⒉再依民法第758條規定：「不動產物權依法律行為而取
得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力」。而系爭土地所有權現仍登記為原分別共有人或其繼承人、受讓人所有，且簡漢生祭祀公業管理委員會未依調解筆錄移轉取得系爭土地所有權，及非屬所有權人，上訴人亦未舉證證明其為派下員，對系爭土地自非公同共有所有權人。
㈣關於被上訴人慶隆公司取得系爭土地，有無土地法第43條信賴登記之保護？經查：
⒈按土地登記規則第26條規定：「土地登記除本規則另有
規定外，應由權利人及義務人會同申請之」。本件土地共有權之移轉係由權利人（即被上訴人）與義務人（即當時共有權人）己○○會同申請。則依土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，此項規定係為保護善意第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力及保護交易之安全。系爭土地共有權，依上訴人提出之舊土地登記謄本「所有權部」記載所有權人為簡平聘等15人，並非為簡漢生公祭祀公業所有，有該土地登記謄本可考（見原審卷第8頁至第10頁），而其共有人之一簡清山死亡後，辦理繼承登記，被上訴人己○○因繼承取得應有部分60分之1（見原審卷第28、29頁之地政資料），嗣出售予第三人即被上訴人慶隆公司，乃屬有權處分。被上訴人慶隆公司抗辯伊信賴此項登記而自被上訴人己○○移轉登記予伊，並辦妥移轉登記完畢，依土地法第43條規定有絕對真實之效力等語，並提出買賣所有權移轉契約書為憑（見原審卷第61、62頁）。查依土地登記簿謄本所載（見原審卷第30頁），被上訴人慶隆公司就系爭土地有應有部分60分之1，而上訴人亦不能舉證證明被上訴人慶隆公司與被上訴人己○○間之買賣及所有權移轉事先已知情，係屬惡意。是被上訴人慶隆公司所為之上開抗辯，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人間於94年9月22日以買賣為原因，就系爭土地所有權應有部分60分之1所為土地所有權之移轉登記無效，暨被上訴人慶隆公司應將上開土地所有權登記予以塗銷，非屬正當，即屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 4 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。