臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第68號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 徐秀鳳律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 尤美女律師上列當事人間宣示許可執行事件，上訴人對於中華民國94年12月23日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第 768號第一審判決提起上訴，經本院於95年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國（以下如未註明西元者，均同）78年5月間在我國結婚，婚後育有1子朱軔玄，全家並於88年間移民紐西蘭，乃上訴人竟在紐西蘭動手毆打伊及長子朱軔玄，伊忍無可忍，在紐西蘭當地向奧克蘭地方法院聲請保護令，並提出分居、離婚等訴訟，及請求分配兩造在紐西蘭之財產，嗣經紐西蘭奧克蘭地方法院於西元2002年8月2日判決：除兩造在紐西蘭之房地及動產，以及在紐西蘭及臺灣之汽車應歸伊所有外，上訴人尚應給付伊紐西蘭幣合計43萬7,723.6元， 上開判決因上訴人未提起上訴已告確定，惟上訴人竟拒絕依該確定判決給付，爰依強制執行法第4條之1第
1 項之規定，先位聲明：求為宣示紐西蘭奧克蘭地方法院於西元2002年8月2日所為之第004/995-C/01號民事確定判決（下稱系爭紐西蘭確定判決）所命「上訴人應給付被上訴人紐西蘭幣43萬7,723.6元及自判決日起算至清償日止按年息11%計算之利息」，許可在中華民國為強制執行之判決；又若認系爭紐西蘭確定判決不應許可強制執行，則依民法第1030條之1第1項前段之規定，備位聲明：求為命上訴人應給付被上訴人紐西蘭幣 43萬7,723.6元及自91年8月2日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
上訴人則以：兩造均係在國內設有戶籍之中華民國國民，雖於88年間移民紐西蘭，但並非紐西蘭公民，僅有永久居留權而已，且兩造嗣於89年 9月間及11月間已先後返回臺灣，並改定桃園縣中壢市為共同住居所，依民事訴訟法第568條第1項之規定，紐西蘭奧克蘭地方法院就系爭確定判決事件並無管轄權，是依民事訴訟法第 402條第1項第1款之規定，即不應承認系爭紐西蘭確定判決之效力；又被上訴人經過精心設計，先以即將出租在紐西蘭之房屋，威脅伊前往紐西蘭，再於90年9月6日誘使伊開門，由一陌生男子將法院通知強塞予伊，既非掛號郵件，亦未經伊簽收，自非合法之送達，且其內容並未載明法院開庭之日期及地點，致伊無從知悉何時何地開庭，故僅提出敘述性證詞（narrative affidavit） ，而未應訴，又因伊不諳紐西蘭法律，致上開證詞因未經宣誓而未為紐西蘭法院所接受，依民事訴訟法第 402條第1項第2款前段之規定，亦不應承認系爭紐西蘭確定判決之效力；又我國法律不承認分居制度，亦不允許夫妻在分居中分析財產，紐西蘭法院以兩造分居為由，逕以系爭確定判決分配兩造間之財產（其後始因分居期滿，於西元2003年 8月18日以命令註銷婚姻），與我國法律規定不符，顯然違背我國公序良俗，依民事訴訟法第 402條第1項第3款之規定，自不應承認其效力；又紐西蘭與我國之間，並無就判決相互承認之協定或先例，我國判決並非紐西蘭成文法規定承認之範圍，而習慣法效力不能凌駕成文法，既然紐西蘭成文法已排除與我國間判決之相互承認，則我國與紐西蘭兩國間無判決效力之相互承認甚明，且依紐西蘭之習慣法，亦不承認因詐欺取得外國確定判決之效力，系爭紐西蘭確定判決係由被上訴人以偽證、隱匿財產等方式所取得，是依民事訴訟法第402條第1項第 4款之規定，亦不應承認其效力；又被上訴人已另案提起訴訟，請求分配夫妻剩餘財產，伊並於該訴訟中提起反訴，請求確認兩造間婚姻關係存在並請求判決離婚，現尚在本院審理中，紐西蘭法院係以兩造分居達 6個月為由，以命令註銷兩造間之婚姻，既非裁判離婚，被上訴人據以辦理離婚登記，應屬無效，是兩造間仍有婚姻關係存在，被上訴人以備位聲明請求分配剩餘財產，自非有據云云，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張兩造於78年5月間在我國結婚，婚後育有1子朱軔玄，全家並於88年間移民紐西蘭，然因伊在紐西蘭遭上訴人毆打，乃向紐西蘭奧克蘭地方法院聲請保護令，並提出分居、離婚等訴訟，及請求分配兩造在紐西蘭之財產以及在我國之動產，嗣經紐西蘭奧克蘭地方法院於西元2002年 8月 2日以系爭判決判命上訴人應給付被上訴人紐西蘭幣43萬7,723.6元及自判決日起算至清償日止按年息11%計算之利息，上開判決已因上訴人未提起上訴而告確定，惟上訴人拒依該確定判決給付；又紐西蘭法院嗣以分居期滿為由，於西元
20 03年8月18日以命令註銷兩造間之婚姻，被上訴人已據該命令，於我國辦妥離婚登記，並在我國另案起訴請求分配剩餘財產（僅限於上訴人在臺灣擁有之不動產即門牌號碼桃園縣中壢市○○路275之1號15樓房屋及坐落基地持分），上訴人則主張上開離婚登記無效，並提起反訴，請求確認兩造間婚姻關係存在並請求判決離婚，現尚由本院以94年度重家上字第24號民事事件審理中之事實，業據被上訴人提出系爭紐西蘭確定判決及其中譯本、原審91年度婚字第 738號民事判決及被上訴人於該事件中所提出之陳報狀為證（見原審卷㈠
40 至66、185頁及原審卷㈡199至212頁），並有上訴人所提出之戶籍登記謄本可稽（見原審卷㈠ 190頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷51頁），自堪信為真實。
四、按依外國法院確定判決聲請執行者，以該判決無民事訴訟法第 402條各款情形之一，並經中華民國法院以判決宣示許可其執行者為限，得為強制執行，強制執行法第4條之1 第1項定有明文；又依民事訴訟法第402條第1項規定，外國法院之確定判決，僅限於有該條項第1至4款情形之一者，始不認其效力，即：㈠依中華民國之法律，外國法院無管轄權者；㈡敗訴之被告未應訴者，但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限；㈢判決之內容或訴訟程序，有背中華民國之公共秩序或善良風俗者；㈣無相互之承認者。本件被上訴人請求判決宣示系爭紐西蘭確定判決許可執行，雖上訴人以前揭情詞，抗辯該紐西蘭確定判決具有民事訴訟法第402條第1項所列各款情形，不應認其效力云云。惟查：
㈠系爭紐西蘭確定判決係依被上訴人起訴請求，就兩造於婚
姻關係存續中所取得之在紐西蘭之財產，包括兩造於紐西蘭之房地及動產，及在紐西蘭和臺灣之汽車等財產而為分配，有該外國判決確定證明書之前言足按（見原審卷㈠42、55頁），核其性質，與我民法第1030條之1 關於夫妻剩餘財產分配請求權之規定相當。又涉外剩餘財產分配事件之國際管轄權，涉外民事法律適用法未有規定，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院93年度台上字第1943號判決參照─見原審卷㈠ 257頁）；而我國民事訴訟法就夫妻剩餘財產分配請求權之訴，並未設有管轄之特別規定，雖依民事訴訟法第 572條第3項前段之規定，得與同條第1項之訴合併提起，惟依同條項後段規定：「…其另行起訴者，法院得以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判」，足見夫妻剩餘財產分配請求權之訴若未與同條第1項之訴合併提起時，仍應適用同法第1條之管轄規定，以被告住所地法院管轄為原則。又民法第20條第 2項關於一人不得有兩住所之規定，係指在國內設籍之情形而言，並不禁止在國外亦得有其住所，此觀諸涉外民事法律適用法第27條第 2項針對一人在國內及國外有多數住所之情形，設有準據法衝突之規定即明（最高法院93年度台上字第1943號判決參照─見原審卷㈠ 258頁）。經查，兩造於婚姻關係存續期間之88年間，已舉家移民紐西蘭，嗣並因符合「2年內住滿1年」之條件，已於89年12月間取得紐西蘭之永久居留簽證，此後須再符合「3年內住滿2年」之條件，始能取得紐西蘭國籍（見本院卷57頁背面、62頁）；復經徵諸兩造在此期間，除在紐西蘭購置住宅、汽車，並投保醫療保險外，上訴人更為移民紐西蘭後之工作積極鋪路，而於89年間進入紐西蘭 AUT學校護理系就讀，並向紐西蘭政府申請貸款獲准，且於90年間申請外國醫師訓練銜接課程，名列候補第30名等情，有被上訴人提出之醫療保險單、計點報告單、保險公司信函、紐西蘭國稅局90年 3月8日信函及紐西蘭衛生署90年12月4日覆函可稽（見原審卷㈠168至180頁），足見兩造為取得紐西蘭之國籍，確有久住紐西蘭之意思及事實，即已設定住所於紐西蘭，而該住所之設定，與兩造已否取得紐西蘭國籍無關。雖兩造在尚未取得紐西蘭之國籍前，曾分別於89年 8月間（被上訴人）、同年11月間（上訴人）先後返回國籍地之中華民國，並分別在私立六和高級工業職業學校（被上訴人）、華陽醫院（上訴人）任職工作，有上訴人提出之課表及離職證明可稽（見本院卷26、27、51頁），然兩造並未改變移民紐西蘭之計畫，此觀諸兩造於90年 5月19日對話內容之錄音即明（見原審卷㈠163至167頁）；且被上訴人嗣於90年6月間已再度前往紐西蘭，而上訴人隨後亦於90年8月間前往紐西蘭，並於同年9月6日在兩造於紐西蘭之住所收受訴訟文件屬實（見本院卷20、70頁），顯見兩造並未廢止彼等在紐西蘭之住所。從而，紐西蘭法院對於被上訴人請求上訴人分配財產之上開訴訟，依我國民事訴訟法第 1條之規定，即具有管轄權。是上訴人僅憑兩造當時均為中華民國國民，並未取得紐西蘭國籍乙節，抗辯依我國法律，紐西蘭法院就系爭確定判決並無管轄權，該確定判決，依民事訴訟法第 402條第1項第1款之規定，不應承認其效力云云，自不足取。
㈡被上訴人向紐西蘭奧克蘭地方法院起訴後，即依紐西蘭法
律規定通知上訴人，上訴人於90年9月6日在紐西蘭住所親自收受紐西蘭奧克蘭地方法院之通知後，旋於同年 9月18日離開紐西蘭返回臺灣，嗣於同年11月23日向紐西蘭奧克蘭法院提出敘述性證詞（narrative affidavit）， 又於同年10月30日再向該法院提出 「對管轄權異議宣誓書 （Affidavit in Support of Appearance To Protest ToJurisdiction）」，內載：「… I was served with theproceedings she filed in New Zealand on 6th Sep-tember 2001〔我（指上訴人）被送達我太太（指被上訴人）在紐西蘭起訴的訴訟文件是在（西元）2001年9月6日〕…」甚明，此有上訴人提出於紐西蘭奧克蘭法院之書狀及「對管轄權異議宣誓書」可稽（見原審卷㈠67至78頁、卷㈡71至79、218至224頁）；且系爭紐西蘭確定判決亦記載：「… Although served with copies of the appli-cation and affidavits filed in support of it, therespondent has taken no formal part in the proceed-ings and did not attend the hearing. He has for-warded to the Court lengthy unsworn documents. Hefiled an affidavit sworn before a Notary Public inTaipei,Taiwan. He did not appear either personally
or by Counsel in srpport of his protest when thequestion of jurisdiction was considered by thisCourt on 22 May 2002.On that day an order was madedeclaring that this Court has jurisdiction over
all New Zealand property and Taiwanese moveableproperty. 〔⑵雖然起訴書和支持起訴之證據之宣示書已送達被告（指上訴人），被告卻未正式參與此訴訟程序，且未於開庭時到場。被告曾向管轄法院提出一些冗長的未經宣示的文件。被告曾提出一件在臺灣臺北公證人面前宣誓的宣誓書，抗辯法院就位於臺灣的財產無管轄權。當法院於（西元）2002年 5月22日就管轄問題做裁決時，被告並未親自或委託律師到場以支持其抗辯之論點。當天法院做出管轄權之裁定，法院就紐西蘭所有財產和臺灣的動產有管轄權〕…」明確（見原審卷㈠59頁），足見紐西蘭法院確已將開始訴訟之通知，合法送達於上訴人，上訴人知悉有此訴訟，即得進行訴訟上之防禦及抗辯，乃上訴人竟離開紐西蘭返回臺灣，致未依紐西蘭法院指定之期日應訴，雖因而受敗訴判決，究與民事訴訟法第 402條第1項第2款前段之規定不符。是上訴人抗辯系爭紐西蘭確定判決，依民事訴訟法第 402條第1項第2款前段之規定，不應承認其效力云云，亦不足取。
㈢紐西蘭法院係依該國西元1976年財產（婚姻關係）法，以
兩造於西元2001年 6月25日分居之事實為基礎，在未經判決離婚之前，先就兩造婚姻關係存續中之財產分配，而作成系爭確定判決，此有被上訴人提出判決確定證明書之記載可稽（見原審卷㈠42、55頁），亦為兩造所不爭執。雖上訴人以我國法律不承認分居制度，亦不允許夫妻在分居中分析財產，因而抗辯該紐西蘭確定判決違背我國之公序良俗云云。然查，我國民法第1001條但書就夫妻別居設有規定，且同法第1010條第2項亦規定夫妻別居6個月以上，法院得依夫妻之請求，宣告改用分別財產制，足見我國法律尚非不承認分居制度。又夫妻長期分居，若因而使婚姻關係出現破綻而難以繼續維持，夫妻之一方得依我國民法第1052條第 2項之規定，請求法院判決離婚，進而依同法第1030條之1 之規定，請求判決分配剩餘財產，而依民法第1030條之3第1項前段：「夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前 5年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產…」之規定，得請求追加計算離婚前 5年內所處分之婚後財產，其結果即與逕就夫妻分居時期財產分析之情形，並無不同；又系爭紐西蘭確定判決雖依兩造分居之事實，逕為財產之分析，惟其係採平均分配原則，並參酌雙方經濟上不均等之情形予以調整，此與我國民法第1030條之1第1項、第 2項之規定並無不符；且兩造間之婚姻嗣業已因分居期滿，終經紐西蘭法院於92年 8月19日以命令註銷，俱見系爭確定判決與我國民法規定之精神並無違背。是上訴人抗辯系爭確定判決違背我國之公序良俗 ， 依民事訴訟法第402條第1項第3款之規定，不應承認其效力云云， 亦無足取。
㈣末按民事訴訟法第 402條第1項第4款所謂相互之承認，係
指司法上之承認而言，並非指國際法上或政治上之承認。而司法上之相互承認，基於國際間司法權相互尊重及禮讓之原則，如外國法院已有具體承認我國判決之事實存在，或客觀上可期待其將來承認我國法院之判決，即可認有相互之承認（最高法院93年度台上字第1943號判決參照）。
經查，我國與紐西蘭間雖未簽訂判決相互承認之條約或協定，而我國亦非紐西蘭「（西元）1943年相互司法判決執行法」及「（西元）1908年之審判權法」之適用對象，且在現階段紐西蘭法院尚未被具體請求執行我國法院之判決，但依據紐西蘭法院處理執行其他無雙邊關係存在之外國司法判決決定，我國法院之判決或有可能依習慣法被考量執行；在實務上，紐西蘭法院執行外國法院之判決並不需要外國先行認可紐西蘭法院之判決，如何判決仍由紐西蘭法官保留最後裁量權等情，業經原審調閱臺灣高等法院高雄分院93年度家上字第8號離婚事件卷宗內之外交部94年3月29日外條二字第09404128740號函可稽（見原審卷㈠314頁），足見紐西蘭法院並非不得依其習慣法，承認我國法院之判決。復經參諸該函所附送我國駐紐西蘭代表處電報所載：「…⒉依習慣法執行外國判決：當外國法院判決當事人一方給付一筆錢予具合法權利之另一方，倘具下列要件，紐西蘭法院得准許執行：(Ⅰ)依紐西蘭法律，外國法院對債務人具管轄權－如判決中之債務人在訴訟開始時即居住該海外國家，並服從該外國法院之審判或對判決中之債權人提起反訴。(Ⅱ)該判決須係給付債務或屬明確之金額數目。(Ⅲ)該判決須屬終審並確定之判決。倘所提外國判決符合以上標準，紐法院將視該判決為最後決定（ con-clusive determination）而不會對該案重新作實質審查；除非發生以下情況，一方當事人得拒絕履行： (a)該判決係因詐欺而取得； (b)判決之執行有違紐西蘭公共政策； (c)獲得該判決所進行之訴訟程序有悖於紐西蘭之善良風俗…」（見原審卷㈠317、318頁），亦見紐西蘭依其習慣法承認並執行外國確定判決所需具備之要件，與我國民事訴訟法第402條第1項之規定相類似。準此，客觀上自得認為我國與紐西蘭間存在司法上之相互承認。至我國駐紐西蘭代表處前於89年 4月26日以紐西 (89)字第149號函文所稱：「…紐國有司法判決於對方國家相互執行之政策（Reciprocal Enforcement of Judgements），惟係以互惠原則，依雙邊協定（bilateral agreement）為之。 我國並未與紐國簽署類此協定，故我之民事判決無法獲紐承認及在紐執行」（見原審卷㈠279、280頁），則僅針對兩國所簽定之條約或協定，未及於法律之規定，自不足據為否定我國與紐西蘭間之司法上相互承認關係。至上訴人所云被上訴人係以詐欺方式取得系爭紐西蘭確定判決乙節，既未舉證以實其說，亦與「相互承認」之認定無涉。是上訴人抗辯系爭紐西蘭確定判決因與我國間無相互之承認，依民事訴訟法第 402條第1項第4款之規定，不應認其效力云云，亦非可取。
五、綜上所述，系爭紐西蘭確定判決既無我國民事訴訟法第 402條第 1項第1款至第4款所規定不予承認之情形，則被上訴人本於強制執行法第4條之1 第1項之規定，提起先位之訴，請求宣示系爭紐西蘭確定判決所命上訴人應給付被上訴人紐西蘭幣43萬7,723.6元及自判決日起算至清償日止按年息11%計算之利息，許可在中華民國為強制執行，自屬應予准許。又被上訴人之上開先位之訴既經准許，其備位之訴即屬毋庸審酌。從而原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日
民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠
法 官 彭昭芬法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 7 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。