臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第76號上 訴 人 豪旭實業有限公司兼法定代理人 戊○○前二人共同訴 訟 代理人 徐揆智律師
林幸慧律師上 訴 人 丁○○前 三 人共同訴 訟 代理人 丙○○被 上 訴 人 金儀股份有限公司法 定 代理人 乙○○訴 訟 代理人 甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國94年12月29日臺灣臺北地方法院92年度訴字第3953號第一審判決提起上訴，經本院於95年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、上訴人豪旭實業有限公司（下稱豪旭公司）、丁○○前以貨款全部清償為由，提起「確認貨款債權新台幣（下同）7,835,482 元不存在及塗銷抵押權登記之訴」（下稱「前確認及塗銷案」），其中75,830元債權存在部分，經本院83年度重上字第 195號判決豪旭公司及丁○○敗訴，因未逾上訴第三審之利益限額而確定；丁○○請求塗銷抵押權登記部分，經本院同案判決丁○○敗訴，亦因丁○○未提起上訴而告確定。其餘部分，兩造各就敗訴部分提起上訴，豪旭公司於訴訟進行中清償上述 75,830元，本院85年度重上更㈠字第3號判決認定被上訴人對豪旭公司尚有 3,233,887元債權存在，而就超過上開數額部分確認被上訴人對豪旭公司之債權不存在；兩造各自提起上訴，最高法院89年度台上字第1980號判決駁回豪旭公司之上訴，而就確認被上訴人對豪旭公司之債權498,896元不存在部分廢棄發回更審，本院89年度重上更㈡字第137號判決認定就上開498,896元中，被上訴人對豪旭公司仍有37,340元債權存在，廢棄原審法院關於豪旭公司確認該部分債權不存在部分之勝訴判決，駁回該部分之訴並駁回被上訴人其餘上訴而告確定，則依上開判決結果，被上訴人對上訴人尚有債權 3,271,227元存在（連同已清償之75,830元，合計為3,347,057元）等情，此有原法院83年4月27日82年度重訴字第966號、本院84年5月8日83年度重上字第195號、最高法院 84年12月21日84度台上字第2932號、本院87年4月13日85年度重上更㈠字第3號、最高法院89年8月25日89年度台上字第1980號、本院 91年4月15日89年度重上更㈡字第137號等民事判決可稽（見本院卷67-109頁）。
二、豪旭公司又以被上訴人溢領買賣價金45,918,842元為由，提起「返還不當得利之訴」（下稱「前不當得利案」），經原審法院為其全部敗訴判決後，豪旭公司全部上訴，惟於該案本院審理中，撤回其中13,752,587元本息，僅就其餘32,166,255元本息部分上訴；經本院判決駁回上訴，豪旭公司不服，惟僅就上開敗訴（32,166,255元本息）部分中之30,881,589元本息提起第三審上訴，經最高法院就該上訴部分（即30,881,589 元本息）廢棄發回，其餘未上訴部分（即1,284,666元本息）未經聲明不服而確定；本院更審中豪旭公司就上開已確定之 1,284,666元本息部分，竟為擴張請求，本院旋以裁定駁回之；此外，該公司又擴張請求 3,959,000元本息，連同上開經最高法院廢棄發回之30,881,589元本息共34,840,589元（30,881,589＋3,959,000=34,840,589）本息，經本院判決駁回該公司之上訴及擴張之訴後，豪旭公司全部上訴，經最高法院判決駁回上訴而告確定等情，有原法院84年11月20日80年重訴字第145號、本院86年5月27日85年度重上字第21號、最高法院87年台上字第1787號、本院93年4月2日87年度重上更㈠字第131號、最高法院 93年11月11日93年度台上字第 2299號民事裁定在卷足憑（見本院卷131-192頁）。
三、豪旭公司復以被上訴人未依約出貨而違約，其依雙方經銷合約附件約定，對被上訴人有補償（違約）金債權為由，提起「給付違約金」之訴（下稱「前違約金案」），經原審法院及本院分別駁回其訴及上訴，尚未確定，有原審 94年8月29日93年度重訴字第1311號、本院 95年5月23日94年度重上字第513號民事判決可證（見本院卷193-195、219-224頁）。
四、本件上訴人係主張豪旭公司對被上訴人有補償費債權（即違約金債權），經與被上訴人對該公司之貨款債權相抵銷後，被上訴人對該公司之貨款債權 7,835,482元及對上訴人戊○○之同額連帶保證債權即不存在，乃訴請確認，並請求塗銷為擔保該債權而由丁○○設定之抵押權登記。
五、被上訴人雖抗辯本件與「前確認及塗銷案」、「前不當得利案」及「前違約金案」為同一事件，應為該三案之既判力或起訴效力所及云云。惟「前確認及塗銷案」之原因事實為貨款債權因豪旭公司已全部清償而不存在，與本件上訴人所主張之貨款債權因與補償費（違約金）債權抵銷後而不存在者，已有不同；況「前確認及塗銷案」既判力之基準時點，為本院89年度重上更㈡字第137號事件之民國 90年10月間言詞辯論終結時，而本件上訴人主張抵銷之時點係92年8月11 日，在前案既判力之基準時點之後；故本件起訴即未違背「前確認及塗銷案」之既判力。又「前不當得利案」及「前違約金案」之訴訟標的法律關係，與本件確認債權不存在及塗銷抵押權登記事件，顯然不同，原因事實亦有差異而非全然同一，本件自無違背「前不當得利案」之既判力，亦無就「前違約金案」重複起訴可言。是被上訴人辯稱本件與各該案為同一事件，上訴人不得再行起訴云云，即無可取。
乙、實體方面
一、上訴人主張：豪旭公司與被上訴人之前身兆瑞股份有限公司（82年 11月1日合併為金儀股份有限公司，下併稱被上訴人）於79年2月5日訂立經銷合約書（下稱系爭合約），約定被上訴人將其商品交由豪旭公司銷售。豪旭公司於簽約之同時，除由戊○○為連帶保證人外，並提供丁○○所有不動產（○○○區○○段○○段○○○○○號土地，面積766平方公尺，應有部分 401/10000及該地號上建物建號3731號本國式鋼筋混凝造6層樓房之第3層部分，面積97.77平方公尺，陽台13.81平方公尺所有權全部，門牌號碼台北巿民權東路 3段106巷3弄59號 3樓，下稱系爭不動產），設定抵押權登記（權利價值最高限額8,900,000元，存續期間79年3月10日起至109 年3月9日止，下稱系爭抵押權），用以擔保伊等對被上訴人應負之貨款債務。依系爭合約約定，簽約出貨台數被上訴人應按訂貨時間充份供應各區貨源，如未能供應時，被上訴人應依訂金同額補償豪旭公司，惟被上訴人並未依約履行，違約情形詳如附表所示（該附表係上訴人於本院 95年5月30日言詞辯論期日提出，其上所載之數量、金額，與上訴人於原審請求所陳述者略有不同，因已逾上訴人主張用以抵銷被上訴人貨款債權之金額，應認係更正事實上陳述，無訴之變更或追加問題）。縱被上訴人有如數交貨，亦未按時交貨，有遲延給付情事，依系爭合約，被上訴人應補償如附表所示之訂金，合計被上訴人至少應補償28,254,750元（原主張補償之金額為29,199,750元）。準此，縱被上訴人主張伊尚欠貨款7,835,482元屬實（終局判決僅3,271,227元），經伊主張抵銷後，被上訴人反而欠伊。是本件抵押債權不存在（即上訴人並不欠被上訴人貨款），伊自有提起確認之訴之必要。又系爭合約既已期滿，未再另議新合約，系爭抵押權之設定登記，已無繼續存在之餘地，債權契約既已不存在，則做為從契約物權契約（抵押權設定契約），即無所附麗，自應予以塗銷登記。爰依系爭合約，求為判決確認被上訴人對豪旭公司、丁○○、戊○○就雙方79年2月5日訂立經銷合約書所載之債權（7,835,482 元）關係不存在；被上訴人應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷等情。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人對豪旭公司、丁○○、戊○○就79年2月5日訂立經銷合約書所載之債權（7,835,482元）關係不存在。
㈢被上訴人應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。
二、被上訴人則以：豪旭公司前於 80年3月間，就與伊間關於同一經銷期間（即79年2-8月份)之交易，向原法院提起請求返還不當得利之訴，該案中，上訴人係以無法律上之原因及給付原因已消滅為由，請求伊返還溢領貨款。上訴人既主張與伊間無法律上之原因或給付之原因已消滅，則伊何來債務不履行，而須負損害賠償責任。且兩造所簽訂之系爭合約，原契約條文內容未特別指定商品，亦未有違約罰責之約定，雙方以手寫方式加註，係屬特別約定。上訴人提起本件確認債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，係依據該附加條款之特別約定，此特別約定僅限「呼叫器」商品，其他商品（燒錄器及行動電話）未包括在內，上訴人主張包含之，並無理由。況伊於此期間所交付之呼叫器數量達26,655個，遠超出上訴人訂購之數量，並無短少給付，且已交之貨物亦無遲延交付情事等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、查上訴人主張被上訴人與豪旭公司於79年2月5日簽訂系爭合約，約定被上訴人將其商品交由豪旭公司銷售，戊○○為連帶保證人，經銷期限一年，並由丁○○提供其所有系爭不動產設定系爭抵押權，雙方於經銷期限屆滿後未再續約。嗣被上訴人以上訴人積欠79年11月及12月份之貨款78,354,812元為由，聲請原法院以81年度拍字第1753號裁定拍賣系爭不動產等情，據其提出經銷合約書、土地及建物謄本、原法院81年拍字第1753號民事裁定、原法院民事執行處通知等件為證（原審卷㈠15至29頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張依系爭合約附件第項「簽約出貨台數，按訂貨時間充分供應各區貨源。未能供應時，甲方（兆瑞公司）應依訂金同額補償乙方（豪旭公司）（以北、中區為限）」之約定，被上訴人應於豪旭公司支付訂金之同時，即刻交付貨品，否則即屬違約，應支付與訂金同額之補償（違約）金。詎被上訴人於79年2月至6月期間，屢有短交及遲交情事，詳如附表所示，自應支付補償（違約）金，並得與其所欠貨款抵銷云云，惟為被上訴人否認。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民
事訴訟法第 277條前段定有明文。而營業人銷售貨物或勞務，應依開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，其專供營業人銷售貨物或勞務與營業人，所使用之統一發票為三聯式統一發票或電子計算機統一發票，三聯式統一發票或電子計算機統一發票，其第一聯為存根聯，由開立人保存，第二聯為扣抵聯，交付買受人作為申報扣抵或扣減稅額之用，第三聯為收執聯，交付買受人作為記帳憑證；營業人開立統一發票，應分別依規定格式據實載明交易日期、品名、數量、金額、銷售額、課稅別等項；營業人銷售貨物或勞務，於開立統一發票後，發生銷貨退回或折讓等情事，應於事實發生時，其買受人為營業人，開立統一發票之銷售額已申報者，應取得買受人出具之銷貨退回、進貨退出或折讓證明單，前項銷貨退回、進貨退出或折讓證明單一式四聯，第一聯及第二聯由銷售貨物或勞務之營業人，作為申報扣抵銷項稅額及記帳之憑證，第三聯及第四聯由買受人留存，作為申報扣抵進項稅額及記帳之憑證，營業人除另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他相關文件，向主管稅捐稽徵機關申報銷售額，應納或溢付營業稅額，其使用統一發票者，並應檢附統一發票明細表，分別為營業稅法第 32條第1項、第35條、統一發票使用辦法第7條、第9條、第 20條第1項第1款㈡、第2項定有明文。依上開規定，據實記載之統一發票，縱未附出貨簽收單之原始憑證，仍得為記帳憑證，且既於統一發票載明交易品名、數量，則買受人收受後，如未表示異議，並向稅捐機關申報為進項稅額，自可推論買受人已收受該統一發票上所載貨物，又銷貨退回、進貨退出或折讓證明單既係銷售貨物或勞務後，發生銷貨退回、進貨退出或折讓而由買受人出具之證明，自亦得因而推定買受人已經收受貨物，買受人將已載明交易品名、數量之統一發票向稅捐稽徵機關申報進項稅額，並出具折讓證明單證明折讓金額交付出賣人，既得推論買受人已經受領貨物，則買受人如主張其未受領貨物卻申報進項稅額或出具折讓證明，乃屬變態事實，自應由買受人舉證證明確未受領貨物之事實。查被上訴人就兩造間自79年1月起至8月止，依其製作出貨單，開立統一發票交付上訴人，並取得以上訴人名義出具之銷貨退回進貨退出或折讓證明單，而統一發票上均已記載銷售貨物品名、數量、單價金額、課稅額，且以上訴人名義出具之銷貨退回進貨退出或折讓證明單，亦已詳載開立統一發票日期、號碼、退貨或折讓貨物之品名、金額、營業稅額等情，既經被上訴人提出附於前不當得利案（原法院80年重訴字第 145號外放證物）之彙總表、統一發票及銷貨退回進貨退出或折讓證明單等件為證後，經該案法院認定不能證明被上訴人所交付呼叫器確有短少情事，被上訴人即無溢領價金可言，而為不利於豪旭公司之判決確定（見上述甲、程序方面二）。至上訴人於本件提出之支票及現金簽收單、票據簽收表、收款明細表等件（見原審卷㈠30至48頁），僅屬兩造往來過程中之部分往來文件，尚難據此認定上訴人有關被上訴人短交呼叫器之主張為可取。從而，上訴人仍屬未能證明被上訴人確有短交呼叫器之事實，其此部分之主張應非可取。
㈡系爭合約原印就之約定內容中，僅概稱甲方（兆瑞公司）同
意將自動化商品交乙方（豪旭公司）銷售，乙方應以善意積極經營方法努力推銷甲方產品，並未言及商品或產品之具體內容為何；而同合約附件手寫約定共計七項，其第項係：「雙方同意訂立合約，專售兆瑞公司呼叫器，北區、中區開放、得享受各項進貨折扣及簽約折扣」（以上見原審卷㈠15至29頁），僅就「呼叫器」部分另為附件之議定，故被上訴人抗辯上開附件第項之約定，僅限於「呼叫器」一節，即屬信而有徵。上訴人主張尚包括被上訴人之燒錄器及行動電話商品，故被上訴人亦應就附表編號5、9、10之燒錄器及行動電話部分負該附件第項約定之違約責任云云，不論是否確有遲延情事，均屬無據。
㈢依系爭合約第三條：「訂貨及發貨：接到乙方（上訴人）之
正式訂單後得斟酌實際情形，盡速交貨至乙方所在地，乙方進貨簽收，以完成交貨手續．．．」所示，尚難認上訴人主張被上訴人應於豪旭公司支付訂金之同時即刻交付貨品一節為可取。再依前述系爭合約附件第項之約定，被上訴人應給付上訴人與訂金同額之補償（違約）金，係以被上訴人「未能供應」呼叫器為要件，依該約定之文義解釋，所謂「未能供應」，係指未履行供貨義務，尚不包括供貨遲延。姑不論被上訴人否認有遲延交貨情事，上訴人就此利己事實並未舉證以實其說，所稱已難採信；即令確有遲延，因上訴人未能證明雙方於簽訂系爭合約時，曾有該附件第項有關給付與訂金同額之補償（違約）金之約定，包括給付遲延情事之合意，而被上訴人既未短少給付如附表編號 1、2、3、4、6、7、8所示之呼叫器，理由已見前述，則上訴人依該附件約定請求被上訴人給付與其所付訂金同額之補償，難認有理。
五、綜上所述，上訴人既未能證明被上訴人應負違約之給付與訂金同額補償（違約）金之責任，則其主張對被上訴人有補償（違約）金28,254,750元（或原主張之29,199,750元）債權，可與豪旭公司及戊○○所尚欠貨款及連帶保證責任7,835,482元（終局判決僅3,271,227元）相抵銷，則系爭抵押權所擔保之債權即不存在，丁○○所有系爭不動產上系爭抵押權併應予塗銷等項，均非可取。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不當，結論則無不合，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
民事第十六庭審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉法 官 王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 6 月 14 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。