臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第77號上 訴 人 壬○○
己○○丁○○丙○○甲○○庚○○辛○○乙○○共 同訴訟代理人 林東乾律師複 代理人 薛雅之律師被 上訴人 順欣興業股份有限公司兼法定代理人 戊○○共 同訴訟代理人 林秋萍律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1029號第一審判決提起上訴，經本院於96年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人順欣興業股份有限公司應給付上訴人乙○○新台幣參拾玖萬捌仟元，被上訴人應連帶給付上訴人乙○○新台幣貳拾玖萬元，及均自民國八十六年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
於上訴人壬○○、己○○、丁○○、丙○○、甲○○、庚○○、辛○○分別將如附表一所示土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人戊○○之同時，被上訴人順欣興業股份有限公司應給付上訴人壬○○、己○○、丁○○、丙○○、甲○○、庚○○、辛○○如附表二（E）欄所示金額，被上訴人應連帶給付上訴人壬○○、己○○、丁○○、丙○○、甲○○、庚○○、辛○○如附表二
（F）欄所示金額，及均自民國八十六年年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決所命被上訴人給付部分，於上訴人分別依如附表㈡（G）欄所示金額供擔保後得假執行，但被上訴人如分別依如附表㈡
（H）欄所示金額為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）83年間，分別與被上訴人順欣興業股份有限公司（下稱順欣公司)簽訂房屋買賣契約書、與被上訴人戊○○簽訂土地買賣契約書（以下合稱系爭買賣契約），向被上訴人購買座落基隆市○○○段第83-2、84-1、86、87、87 -1、87-2、89-5、141-1、141-2、141-3、141-7、141-8、141-9、141-10、141-12、141-13、141-14、141-15、165、166地號土地上所興建之「喜市」預售房屋及其所坐落基地所有權應有部分 (下合稱系爭房地) ，上訴人所購買之房屋坐落位置及買賣總價分別如附表二
（B）、（C）欄所載，上訴人並已分別繳交如附表㈡（D）欄所示價金。上訴人前以受被上訴人不實廣告詐騙及系爭房屋有瑕疵，經上訴人合法撤銷、解除系爭買賣契約為由，依民法第92條、第354條第1項前段、第359條前段、第226條第1項、第256條及第179條等規定，另案起訴請求被上訴人返還買賣價金（下稱前訴訟），經本院以91年度重上更㈡字第173號為上訴人敗訴之判決，復經最高法院以93年度台上字第957號判決駁回上訴人之上訴確定。前訴訟確定判決雖認定上訴人撤銷、解除系爭買賣契約為不合法，然亦認定被上訴人以上訴人未依約繳納價金為由解除契約為不合法，亦即該確定判決認定兩造間之系爭買賣契約仍有效存在。惟於前訴訟審理期間，被上訴人自承已於88年、89年間將系爭房地另行出售予第三人，並已辦畢所有權移轉登記，則被上訴人顯係因可歸責於己之事由致給付不能，上訴人乃於93年6月21日依民法第226條、第256條規定，發函向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，該函並已於93年6月23日到達被上訴人，是兩造間之系爭買賣契約業經上訴人合法解除。又依系爭房屋買賣契約第18條及系爭土地買賣契約第10條約定，該二契約具有不可分之並存關係，且順欣公司應對戊○○所負履行責任負連帶保證責任，爰依據民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還所受領之價金，並加付法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡順欣公司應給付上訴人如附表二（E）欄所示金額，及自86年7月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人如附表二（F）欄所示金額，及自86年7月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人所為本件請求，其當事人、訴之聲明、訴訟標的及原因事實均與前訴訟相同，而被上訴人早於前訴訟判決確定前即已將系爭房地另行出售，此為上訴人於前訴訟審理程序中所明知，是本件請求應為前訴訟確定判決之既判力所及，而為不合法。另前訴訟確定判決僅就該判決主文所判斷之訴訟標的發生既判力，是該判決理由中所為之判斷自無既判力，亦不發生爭點效，而無拘束本件事實認定之效力。又86年7月7日基隆市議會之協調會結論 (系爭第1次協議)應屬無效，且上訴人均未繳款至58期，並無該協議之適用，況上訴人始終無受該協議拘束之意，兩造並於86年7月29日另行協議 (下稱系爭第2次協議）變更系爭第1次協議之內容，故系爭第1次協議業已失效。又兩造對於違反系爭第2次協議之處理方式意思表示不一致，依民法第153條規定，該協議尚未有效成立。則上訴人既未依約繳納價金，復違約阻止金融機構撥款，已構成系爭買賣契約附件中之代辦貸款委託書第7條所定得逕行解除契約之事由，而被上訴人已先後於86年8月14日、88年6月3日及88年7月2日向上訴人為解除契約之意思表示，縱認被上訴人於86年7月7日以前所為遲延催告之解約行為容有瑕疵，亦經補正，是系爭買賣契約業經被上訴人合法解除。如認被上訴人所為上開解除契約之意思表示仍不生合法解約之效力，然上訴人既先行違約不依約繳納價金，被上訴人為避免損害擴大，而將系爭房地另行出售，縱因此構成給付不能，亦係可歸責於上訴人之事由所致，故上訴人以被上訴人給付不能為由，於93年7月23日向被上訴人為解除契約之意思表示，並請求返還所繳納之價金，自無理由。退步言之，如認系爭買賣契約業經上訴人合法解除，惟戊○○已將如附表㈠所示土地所有權應有部分移轉登記予上訴人 (乙○○除外)，於上訴人 (乙○○除外) 將該土地所有權應有部分移轉登記予戊○○以回復原狀之前，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕返還所受領之價金等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查上訴人於83年間，分別與順欣公司簽訂系爭房屋買賣契約書及與戊○○簽訂系爭土地買賣契約書，購買系爭房地，所購買之房屋坐落位置及買賣總價分別如附表二（B）、（C）欄所載，上訴人並已繳交如附表二（D）欄所示價金。又上訴人前以受順欣公司之詐騙，誤信系爭房屋係屬合法夾層屋，而與被上訴人簽訂系爭買賣契約，惟系爭房屋非可興建合法之夾層，上訴人已依民法第92條規定，撤銷購買系爭房地之意思表示，且順欣公司因無法交付合法之夾層屋予上訴人，屬給付不能，上訴人亦已解除系爭買賣契約為由，對被上訴人提起前訴訟，並依據民法第179條、259條第2款規定，請求被上訴人返還所受領之價金，案經原法院以86年度重訴字第1413號判決上訴人勝訴，被上訴人不服，提起上訴，經本院以87年度重上字第333號判決將上開第一審判決廢棄，並駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院以89年度台上字第2024號判決將上開第二審判決廢棄，並發回本院更為審理，經本院以89年度重上更㈠字第144號判決駁回被上訴人之上訴，被上訴人不服，提起第三審上訴，復經最高法院以91年度台上字第2332號判決將上開第二審判決廢棄，發回本院更為審理，嗣經本院於92年7月8日以91年度重上更㈡字第173號判決將上開第一審判決廢棄，並駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起第三審上訴，復經最高法院於93年5月13日以93年度台上字第957號判決駁回上訴人之上訴確定等情，有系爭買賣契約、上開判決書、代辦貸款委託書及繳款明細可稽（見原審卷㈠第13至115頁、卷㈡第30至69頁，本院卷第157至160、172至196頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。又以解除契約所生民法第259條回復原狀請求權為訴訟標的者，雖取得解除權之事由有多數，僅須此等多數事由係發生於事實審最後言詞辯論終結（基準時點)前，且經當事人據以行使解除權，即均可能該當於原告所主張之回復原狀請求權之要件事實，而分別成為就該訴訟標的所提出之攻擊防禦方法；又無論係基於當事人之何造行使解除權而使兩造間之契約關係消滅，均會使原告取得契約解除後之回復原狀請求權，故應僅構成1個訴訟標的，而該回復原狀請求權究係基於原告所主張之解除權行使事由所發生，或基於被告所主張之解除權行使事由所發生，亦均屬不同之攻擊防禦方法，是當事人如於基準時點以前就得主張之攻擊防禦方法未予主張，則於該訴訟判決確定後，即為該判決之既判力所及。惟如於前訴訟判決確定後，始依據不同之解約事由行使解除權，則以基於此項解除權之行使所生回復原狀請求權為訴訟標的所提起之後訴訟，其訴訟標的即與前訴訟之訴訟標的非屬同一，而非前訴訟之判決既判力所及。經查：
㈠被上訴人於前訴訟審理期間，即自88年7月19日起至89年10
月26日止，陸續將上訴人所購買之系爭房地另行出售予訴外人蔡澤翔等人 (出售日期詳見原判決附表二所示），被上訴人並於前訴訟91年度重上更㈡字第173號審理期間之93年3月31日具狀向法院陳報，此有陳報狀、再銷售日期售價價差一覽表、廣告製作及業務銷售合約書、房屋買賣契約書及土地買賣契約書可稽（見原審卷㈠第116至118頁、卷㈢第211至324頁），是被上訴人抗辯上訴人於前訴訟審理期間即已知悉被上訴人另行出售系爭房地之事實一節，固堪信為真實。
惟上訴人雖於92年3月17日前訴訟準備程序期日當庭陳述：
「…對造（指被上訴人）到底是賣掉那些房屋，就造成給付不能」等語（見本院91年度重上更㈡字第173號92年3月17日準備程序筆錄，附於本院卷第101頁）；又於92年3月31日當庭陳述：「對造已經把房子賣掉了，當然錢就應該還我們」等語（見本院91年度重上更㈡字第173號92年3月31日準備程序筆錄，附於本院卷第104頁）；復於第三審上訴理由狀內記載：「…原判決既認被上訴人解除賴素月等七人以外之上訴人間之系爭房地買賣契約不合法，該等上訴人撤銷或解除契約亦不合法，則兩造間之系爭房地契約仍屬存在，乃被上訴人於原審已具狀自認其已將上訴人所購買之房地全數出賣於他人，就此，上訴人曾於原審主張被上訴人既已將系爭房地出售於他人，即屬給付不能，應返還買賣價款云云，原審就上訴人主張被上訴人已將系爭房地出售他人，給付已屬不能，上訴人有權解除契約，請求被上訴人返還買賣價款之重要攻擊防禦方法，未於判決理由項說明取捨，自係判決不備理由…」（見本院卷第111頁）；然上訴人迄至前訴訟基準時點為止，並未以此項事由向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，而係於前訴訟判決確定後之93年6月21日始委由律師致函被上訴人，以被上訴人已將系爭房地另行出售，系爭買賣契約已屬給付不能為由，向被上訴人為解除契約之意思表示，該函並於93年6月23日送達被上訴人，此為被上訴人所自認（見本院卷第48、208頁），並有律師函、大宗雙掛號明細及掛號郵件收件回執可證（見原審卷㈠第119至122頁），則被上訴人之上開給付不能事由雖發生於前訴訟基準時點以前，惟上訴人係於前訴訟判決確定後始據以行使解除權，並以基於此解除權之行使所發生之回復原狀請求權為訴訟標的提起本件訴訟，依前述說明，本件訴訟之訴訟標的即與前訴訟之訴訟標的非屬同一，而非為前訴訟之判決既判力所及。是被上訴人抗辯本件訴訟與前訴訟係屬同一事件云云，尚不足取。
㈡被上訴人又抗辯其於86年5月間起即陸續對上訴人催告並為
解除契約之意思表示，其為求慎重，又於同年8月14日委由律師發函解除系爭買賣契約，嗣又於88年6月3日陸續以存證信函限期5日催告上訴人繳款，並為解除契約之意思表示，復於同年7月2日再次委任律師發函確認系爭買賣契約業經被上訴人解除，是系爭買賣契約早經被上訴人合法解除等語，並提出存證信函、律師函、掛號郵件收件回執及催告解約日期一覽表為證（見原審卷㈠第138至235頁、卷㈡第163至291頁、卷㈢第24至180頁）。惟查前訴訟確定判決已認定被上訴人於86年8月14日以前所為解除契約之意思表示為不合法，尚不發生解除契約之效力，有上開判決可稽（見原審卷㈠第105至113頁)，是被上訴人就此攻擊防禦方法自應受前訴訟之判決既判力之拘束；又被上訴人自認其於前訴訟並未主張其於88年6月3日及同年7月2日行使解除權之事實（見本院卷第155頁），則就此項得於前訴訟提出而未提出之攻擊防禦方法，依前揭說明，亦為前訴訟之判決既判力所及，是被上訴人自不得復於本件訴訟提出該攻擊防禦方法。
五、又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；又債權人於有上開情形時，得解除其契約；又契約解除時，當事人受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第226條第1項、第256條、第259條第2款分別定有明文。經查兩造於前訴訟係爭執系爭買賣契約是否業經合法撤銷、解除，而經前訴訟確定判決認定：上訴人所為撤銷系爭買賣契約之意思表示為不合法，及兩造分別所為解除契約之意思表示亦均為不合法（見原審卷㈠第108至113頁），則依該確定判決之結果，兩造間就系爭房地之買賣關係迄至前訴訟基準時點時為止仍屬有效存在，是兩造於該判決確定後，自仍應依系爭買賣契約之約定履行，而被上訴人既已將系爭房地另行出售予他人，對上訴人自構成給付不能。被上訴人雖抗辯上訴人在前訴訟審理期間即停止繳納價金，且未明白表示仍願買受系爭房地，被上訴人為避免損害擴大，乃將系爭房地另行出售，自係可歸責於上訴人之事由所致；又上訴人既自86年間起即拒絕繼續繳納價金，並向被上訴人為不買之意思表示，則前訴訟確定判決既認上訴人主張解約並請求返還價金為無理由，被上訴人依約即有權選擇不請求上訴人履約而沒收上訴人所繳價金並請求違約賠償，是被上訴人將系爭房地另行出售，並無任何可歸責事由等語。惟查兩造於前訴訟固分別主張就系爭買賣契約業因自已行使解除權而歸於消滅，然兩造各自行使解除權是否合法，本有待前訴訟確定判決予以審認，雖上訴人於前訴訟審理期間未依約繳納價金，亦屬上訴人是否須負給付遲延責任之問題，尚不因此即當然免除被上訴人依約所負給付義務，是被上訴人於前訴訟審理期間，即逕將系爭房地另行出售予他人，致無法依前訴訟確定判決之結果履行其依系爭買賣契約所應負之出賣人義務，此項給付不能之事由，自屬可歸責於被上訴人。又系爭土地買賣契約第6條固約定：「甲方（指上訴人）未依本契約第3條付款辦法所載繳款時間，及第5條之約定履行義務時，願按應繳金額每日千分之一計算加付滯納金…並應於補繳其應付價款之同時付予乙方（指被上訴人），如逾期14日經乙方催告仍未繳清時，即視為甲方違約，乙方得不經通知即解除契約，其他與本約有連帶關係之各項附約亦同時解除，本契約甲方已繳之全部價款無條件同意由乙方沒收，作為違約賠償金…」，另於系爭房屋買賣契約第13條亦為相同之約定（見本院卷第174、185頁），惟被上訴人得依此項約定沒收上訴人已繳納之價款充作違約金，係以被上訴人合法解除契約為前提，而前訴訟確定判決已認定被上訴人所為解除契約之意思表示為不合法，已如前述，是被上訴人猶執此項約定抗辯其有權逕行沒收上訴人所繳價款，並另行出售系爭房地云云，自不足取。是上訴人主張系爭房地因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，應屬可取，故上訴人自得據以主張解除系爭買賣契約。又上訴人已於93年6月21日發函向被上訴人為解除契約之意思表示，該函並於同年6月23日送達被上訴人，已如前述，則系爭買賣契約既經上訴人合法解除，其請求順欣公司返還所受領如附表二 (E)欄所示價款、請求戊○○返還所受領如附表二 (F)欄所示價款，並分別加付自86年7月8日起算之法定遲延利息（上訴人所繳納之價金均係於86年7月7日系爭第1次協議前繳納，此為兩造所不爭執），自屬有據。又依系爭土地買賣契約第18條約定，順欣公司就戊○○依該契約所負出賣人責任，負連帶保證責任，是上訴人請求順欣公司就上開戊○○所應返還價款部分應與戊○○負連帶給付責任，亦屬有據。
六、末按契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之；又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第259條第1款、民法第264條第1項前段分別定有明文。經查被上訴人主張戊○○已依系爭買賣契約之約定，將如附表一所示之土地所有權應有部分移轉登記予上訴人（乙○○除外），有土地所有權狀及土地登記謄本可稽（見原審卷㈡第71至77頁、本院卷第242至248頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。則系爭買賣契約既經上訴人合法解除，上訴人（乙○○除外）所受領之上開土地所有權應有部分自應返還予被上訴人，是被上訴人行使同時履行抗辯權，主張於上訴人（乙○○除外）將上開土地所有權應有部分移轉登記予戊○○前，拒絕返還所受領之價金，亦屬有據。
七、綜上所述，上訴人依據民法第259條第2款規定，於上訴人 (乙○○除外）將如附表一所示土地所有權應有部分移轉登記予戊○○之同時，順欣公司應給付上訴人如附表二（E）欄所示金額，順欣公司及戊○○應連帶給付上訴人如附表二（F）欄所示金額，及均自86年7月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
八、上訴人聲請訊問證人林添財以資證明系爭第2次協議之內容，經核該待證事實與本件判決結果無涉，爰不予調查；至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。均併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 丁蓓蓓法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。