臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第79號上 訴 人 東光鋼鐵機械股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張建鳴律師複 代理 人 莊佳樺律師被上 訴 人 丙○○
己○○丁○○戊○○○庚○○共 同訴訟代理人 牛湄湄律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年1月4日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第617號第一審判決提起上訴，本院於96年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
臺灣台北地方法院民事執行處九十一年度執字第二八八二一號執行事件於民國九十四年二月十七日分配期日之分配表，關於次序１被上訴人庚○○受分配之執行費新台幣肆萬叁仟零肆元其中之新台幣貳萬伍仟零貳拾玖元；次序９被上訴人戊○○○受分配之普通債權新台幣貳仟貳佰捌拾肆萬壹仟貳佰玖拾元；次序８被上訴人丁○○債權原本新台幣壹仟壹佰壹拾壹萬伍仟捌佰陸拾玖元、債權利息新台幣肆拾捌萬貳仟叁佰玖拾捌元、債權原本新台幣伍仟玖佰陸拾捌萬捌仟玖佰玖拾叁元其中之新台幣壹仟零貳拾玖萬貳仟玖佰柒拾陸元；次序１０被上訴人庚○○債權原本新台幣貳佰萬元、債權利息新台幣壹佰捌拾玖萬叁仟陸佰玖拾玖元、債權原本新台幣陸佰貳拾壹萬壹仟陸佰叁拾伍元其中之新台幣壹佰伍拾柒萬零柒佰伍拾捌元等部分，均應剔除不列入分配，上訴人分配金額應增加新台幣壹仟伍佰零肆萬陸仟陸佰壹拾陸元，並按如附表三所示之次序、債權種類、債權原本、債權利息、分配比率、分配金額分配之。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人戊○○○負擔百分之三十八、被上訴人庚○○負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：臺灣台北地方法院（下稱臺北地院）民事執行處（下稱臺北地院執行處）91年度執字28821號執行事件（下簡稱系爭執行事件），執行所得金額共計新台幣（下同）9211萬元，業經臺北地院執行處做成分配表（如附表二所示，下稱系爭分配表）。惟伊不同意系爭分配表所載之債權及分配金額。蓋被上訴人丙○○、己○○、丁○○、戊○○○、庚○○（下合簡稱被上訴人，單指其中一人時，則逕稱其姓名）之執行名義本票債權全部不存在。緣黃光春原為債務人東光百貨股份有限公司（下稱東光百貨公司）之董事長，丁○○、己○○、庚○○、丙○○則分別擔任東光百貨公司之董監事。惟東光百貨公司早於民國83年7月29日依公司法第220條規定召開股東臨時會，改選乙○○、甘建福，黃光春3人為新任董事，並於同年10月8日召開董事會，由乙○○擔任董事長，並經經濟部核准在案。詎黃光春等人拒不交出東光百貨公司之印鑑章、公司執照、營利事業登記證等文件（下稱印鑑章等文件），經乙○○代表東光百貨公司訴請返還印鑑章等文件，於92年7月3日經勝訴判決確定（下稱返還印鑑章事件）。另乙○○起訴確認東光百貨公司與黃光春、庚○○委任關係不存在之訴，亦獲勝訴判決確定，而認黃光春不得行使東光百貨公司董事長之職權，庚○○不得行使東光百貨公司監察人之職權（下稱確認黃光春等委任關係不存在事件），是黃光春、庚○○分別經解任董事長、監察人職權。查被上訴人就附表一所示編號1至編號12之本票（下合稱系爭本票，單指其中之一時，則稱附表一編號□之本票）債權，對東光百貨公司全部不存在，蓋系爭本票債權欠缺原因關係。詎東光百貨公司於86年間，竟遭被上訴人分別聲請系爭本票准許強制執行裁定（下均通稱為系爭本票裁定），並據之為執行名義而聲請強制執行。然被上訴人持有並據以聲請系爭本票裁定之系爭本票，均係於東光百貨公司合法改選董監事並改選董事長之後簽發。是以，被上訴人明知由黃光春等人無代表東光百貨公司行使職權者，共同偽造東光百貨公司之名義，簽發系爭本票予被上訴人，進而共同執之行使系爭本票權利、並強制執行東光百貨公司財產，顯已涉及共同偽造及行使有價證券罪嫌。故被上訴人據以強制執行之系爭本票債權，均係黃光春於失去操控、獨攬東光百貨公司大權之際，為圖謀私利，而以東光百貨公司名義簽發鉅額本票予被上訴人。實則，被上訴人對於東光百貨公司無任何系爭本票債權之原因關係存在。甚且，東光百貨公司業於83年10月8日選任乙○○為董事長，故系爭本票裁定作成於83年10月8日前，對東光百貨公司之送達，非以黃光春為法定代理人；作成於83年10月8日後，對東光百貨公司之送達，非以乙○○為法定代理人，其送達均不生效力，自不得聲請強制執行。如東光百貨公司董事全部不能行使職權時，應依法選任臨時管理人，代行董事職權，不能以監察人為法定代理人而收受系爭本票裁定之送達。準此，庚○○於系爭分配表受分配之全部優先債權（次序1、執行費）及普通債權（次序10、清償債務）；丙○○於系爭分配表受分配之全部優先債權（次序2、執行費）及普通債權（次序6：清償債務）；己○○於系爭分配表受分配之全部普通債權（次序7：清償債務）；丁○○於系爭分配表受分配之全部普通債權（次序
8：清償債務）；戊○○○於系爭分配表受分配之全部普通債權（次序9：清償債務），應全部不得受分配，分配金額均為零。上訴人於系爭分配表受分配之普通債權金額（次序
11：清償債務）8982萬2273元，應由2718萬3218元更正為8744萬5000元。
二、被上訴人則以：伊據以聲請強制執行、參與分配之系爭本票，均為東光百貨公司法定代理人有權簽發，並無上訴人所述發票行為不合法情事。蓋於83年10月8日前，黃光春仍為東光百貨公司之法定代理人，因之，附表一編號1至9之本票，均係於83年10月8日前，由黃光春代表東光百貨公司簽發，自屬有權簽發。至83年10月15日至84年6月24日期間，東光百貨公司因新舊任董事長均遭假處分，依法由常務董事黃寶健代行職務，故附表一編號11-2之本票由黃寶健代理東光百貨公司簽發，亦非無權簽發。至於84年6月24日以後，業由董事會互推丙○○為東光百貨公司董事長之職務代理人。因之，丙○○代理東光百貨公司簽發附表一編號10、11-2之本票，要無不合。至被上訴人分別對東光百貨公司聲請系爭本票裁定，各該系爭本票裁定均已對東光百貨公司法定代理人合法送達，均得對之聲請強制執行。又系爭本票債權，乃東光百貨公司歷年向丁○○、庚○○、丙○○、己○○及黃光春（戊○○○部分之債權）借款而來，有債權往來憑證可證。上訴人對伊提出之相關資金往來憑證並不爭執，僅為空泛主張，自非可取等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，系爭執行事件作成之系爭分配表內，丙○○受分配之204萬661元；己○○受分配之73萬6692元；丁○○受分配之3036萬6570元；戊○○○受分配之2284萬1290元；己○○受分配之73萬6692元；庚○○受分配之421萬8285元，均應予剔除，不予分配。上訴人受分配金額應由原分配之2718萬3218元變更為8744萬5000元。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（分見本院95年4月25日、11月20日準備程序筆錄）
（一）被上訴人於系爭執行事件聲請強制執行、參與分配之執行名義分別為：
１、①庚○○：臺北地院89年民執未12857字第38383號債權憑證（被證１，影本見原審一卷第35頁）及83北院民執戊7646字第2515號債權憑證（被證２，影本見原審一卷第36頁）。②丙○○：83北院民執丙7645字第2512號債權憑證（被證３，影本見原審一卷第37頁）。③己○○：83北院民執荒7647字第2513號債權憑證（被證４，影本見原審一卷第38頁）。④丁○○：83北院民執天7648字第24725號債權憑證（被證５，影本見原審一卷第39頁）及85民執丑字第13350號債權憑證（被證６，影本見原審一卷第40頁）。⑤戊○○○：（繼承黃光春之債權）83民執壬7893字第38267號債權憑證（被證７，影本見原審一卷第41頁）及85民執丑字第13350號債權憑證（被證８，影本見原審一卷第42頁，以上合稱系爭執行名義）。
２、系爭執行名義所示之債權（除庚○○之83北院民執戊7646字第2515號債權憑證及丙○○之上揭債權憑證外），曾於臺北地院92年民執未字第40179號執行事件參與分配，於該執行事件中，上訴人亦參與分配，而於該事件之分配表（被證9，影本見原審一卷第43頁至第45頁）完成後，上訴人對該分配表所列被上訴人參與分配之債權及分配金額，未為聲明異議，該執行事件業依上述分配表分配完畢。
（二）有關東光百貨公司之法定代理人變更過程如下：
１、83年7月29日東光百貨公司召開臨時股東會，選任新任董監事，黃光春、甘建福、乙○○當選新任董事、甘錦地當選新任監察人。
２、83年10月8日經董事會選任董事長為乙○○。
３、83年10月15日新任董事黃光春、甘建福、乙○○及監察人甘錦地經假處分執行（臺北地院83年度執全字第2704號），而禁止行使對於東光百貨公司之一切職權（被證10影本見原審一卷第46頁）。
４、83年8月5日東光百貨公司股東方念祖提起撤銷東光百貨公司股東會議決議之訴（被證25，影本見原審一卷第125頁至第126頁，繫屬案號為：臺北地院83年度訴字第2444號、84年度訴更字第11號、本院85年度上字第211號、最高法院87年度台上字第190號，下稱系爭撤銷股東會決議事件）；庚○○及戊○○○對於該股東會亦有質疑，而先後於83年8月5日、83年8月22日提出確認股東會決議無效之訴（被證26，影本見原審一卷第127頁至第132頁，繫屬案號分別為：臺北地院83年訴字第2665號、本院84年度上字第1128號、最高法院86年度台上字第1579號；臺北地院84年度訴字第2445號、本院84年度上字第792號、最高法院
85 年度台上字第3023號，下合稱系爭確認股東會決議無效事件）。
５、84年3月9日東光百貨公司原任董事長黃光春、監察人庚○○經聲請假處分執行（臺北地院84年度執全字第575號），而停止行使對東光百貨公司之職權（被證11，影本見原審一卷第47頁）。
６、84年6月24日由東光百貨公司黃寶健召開董事會，互推丙○○為東光百貨公司之董事長職務代理人（被證12，影本見原審一卷第48頁至第50頁）。
７、86年7月16日臺北地院83年度執全字第2704號執行通知，對黃光春、甘建福、乙○○、甘錦地之假處分執行撤銷，並於86年7月24日經台北市政府建設局辦理董監事變更登記（被證13，影本見原審一卷第51頁）。
（三）臺北地院曾以90年度北簡更字第14號、91年度簡上字第163號確定判決命「黃光春之繼承人（上訴人按即被上訴人）應還東光百貨公司之不動產所有權正本及公司印鑑大章」。
（四）被上訴人於系爭執行事件聲明參與分配，系爭執行事件於94年1月14日作成系爭分配表如附表二（影本並見於原審一卷第7頁至第11頁）。
（五）被上訴人94年7月8日民事準備一狀之附表三（原審一卷第255頁，亦即如本判決附表一所示）除「原告爭點三不生送達效力」欄之部分外，兩造對其形式真正不爭執。
（六）被上訴人94年6月13日民事爭點整理狀之證據明細表附表及其附件（原審一卷第89頁至第236頁）；94年8月29日民事準備二狀證據明細表附表2-1、4-1、5-1、6-1、7-1及其附件（原審二卷第4頁至第155頁），兩造對其形式真正不爭執。
（七）被上訴人對於上訴人主張「83年10月8日至83年10月15日東光百貨公司法定代理人為乙○○；83年7月29日至83年10月15日東光百貨公司監察人為甘錦地」，均無意見（見本院二卷第7頁、第33頁）。
（八）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之各項書證附卷足稽（各詳如上所載），自堪信為真實。
五、本件經本院於95年4月25日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）被上訴人據以聲請強制執行、參與分配之系爭本票，是否為東光百貨公司法定代理人有權簽發？系爭本票作成之時點為何？
（二）被上訴人對東光百貨公司聲請系爭本票裁定時，如附表一編號1.2.3.5.6-2.6-3.10.11-2各該系爭本票裁定當事人欄之東光百貨公司法定代理人，是否為東光百貨公司之法定代理人？各該系爭本票裁定是否合法送達？倘未合法送達，得否列入分配？上開系爭本票債權是否已罹於時效？
（三）系爭分配表所載之被上訴人優先債權（執行費）及普通債權（系爭本票債權）是否存在？
六、茲分別論述如下
（一）如附表一編號1至編號9、編號11-1（即面額464萬877元部分本票）及編號12等部分系爭本票（以下合稱為Ａ部分系爭本票），係東光百貨公司法定代理人有權簽發，且Ａ部分系爭本票作成之時點，即為票載發票日。至附表一編號11-2、附表一編號10所示之本票發票日為84年1月4日、84年3月31日（發票人均為黃寶健）、85年8月30日（發票人為丙○○，以上4紙系爭本票合稱為Ｂ部分系爭本票），則非東光百貨公司法定代理人有權簽發，對東光百貨公司不生效力。
１、審諸兩造不爭執之「東光百貨公司之法定代理人變更過程」（見上四之（二）所示），足悉東光百貨公司於83年7月29日召開臨時股東會，業已選任黃光春、甘建福、乙○○為董事、甘錦地為監察人；83年10月8日經董事會選任董事長乙○○；83年10月15日黃光春、甘建福、乙○○、甘錦地經假處分，禁止行使董監事職權；方念祖提起系爭撤銷股東會決議事件，而庚○○及戊○○○則先後提起系爭確認股東會決議無效事件；86年7月16日臺北地院撤銷乙○○等禁止行使職權假處分，並於86年7月24日辦理東光百貨公司董監事變更登記等節。又系爭撤銷股東會決議事件、系爭確認股東會決議無效事件，方念祖、庚○○、戊○○○分別敗訴確定，亦有各該判決書影附卷可證（見原審一卷第142頁至第176頁），自堪信為實在。
２、是故，自83年4月30日起至83年10月8日止，黃光春與東光百貨公司之委任關係存在，黃光春為東光百貨公司之董事長，亦為東光百貨公司之法定代理人。因此，Ａ部分系爭本票，既係黃光春為東光百貨公司法定代理人而簽發，當屬有權簽發，堪以認定。又東光百貨公司於Ａ部分系爭本票發票日，分別簽發Ａ部分系爭本票予黃光春、丁○○、己○○、庚○○、丙○○之原因，業經被上訴人就Ａ部分系爭本票簽發原因、先後就借款換票之相關憑證及日期分別製有附表2及2-1、附表4及4-1、附表5及5-1、附表6及6-1、附表7及7-1及該等附表所附附件在卷可憑（見原審一卷第177頁至第183頁；第216頁至第236頁；原審二卷第209頁至218頁，詳見下（三）所述）。因是，由上開憑證及換票過程及所載日期，即可證明Ａ部分系爭本票確於所載發票日期所簽發，上訴人空言質疑系爭本票之發票日期真實性，已非可取。至Ａ部分系爭本票上之東光百貨公司之印文，乃為東光百貨公司之登記印鑑章，此由東光百貨公司之登記事項卡（被上證8，見本院一卷第111頁）上印鑑登記欄之印文互核相符，可得證明。是Ａ部分系爭本票為東光百貨公司簽發之本票，其真正已無置疑。至證人乙○○所稱：Ａ部分系爭本票非屬東光百貨公司簽發云云（見本院一卷第97頁至第98頁），要與Ａ部分系爭本票之真正無涉。蓋乙○○並未參與Ａ部分系爭本票之簽發過程，對於Ａ部分系爭本票是否真正部分，其證言應非可採，併此說明。
３、上訴人雖以：東光百貨公司於83年10月8日之後，公司印鑑仍為黃光春持有，此由乙○○提起返還印鑑章事件，經法院判決黃光春之繼承人即被上訴人應返還東光百貨公司之不動產所有權狀正本及公司印鑑大章等情即明，足見Ａ部分系爭本票，係黃光春或被上訴人持東光百貨公司印鑑章，而於83年10月8日之後偽造云云。然而，倘若黃光春或被上訴人有於83年10月8日之後偽造Ａ部分系爭本票之行為，奈何未將Ｂ部分系爭本票發票日載明於83年10月8日之前？又焉將Ｂ部分系爭本票之東光百貨公司法定代理人更替為黃寶健、丙○○？顯悖於常情。況Ａ部分系爭本票票載之發票日為實際發票日，要屬常態事實，而Ａ部分系爭本票發票日有倒填或偽造之情形，應屬變態事實，應由上訴人舉證以實其說。然上訴人就此僅空言主張，未舉證以實其說，要非可採。因此，上訴人否認Ａ部分系爭本票票載發票日為實際簽發日期云云，尚非可採。
４、又查Ｂ部分系爭本票之發票日於83年10月8日之後，而其上所載之東光百貨公司之法定代理人為黃寶健、丙○○等情，為兩造所無異詞。就此，被上訴人辯稱：83年10月15日至84年6月24日期間，東光百貨公司因新舊任董事長均遭假處分，依公司法第208條之規定，由東光百貨公司常務董事黃寶健代行職務。該期間由黃寶健代理東光百貨公司所簽發附表編號11-2中部分本票，屬有權簽發。至於84年6月24日以後，東光百貨公司業已由董事會互推丙○○為董事長之職務代理人，是丙○○代理東光百貨公司簽發附表編號10及11-2中部分本票，亦屬有權簽發云云。
５、然按董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。修正前公司法第208條第3項定有明文。又法人董事全部不能行使職權，致法人有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之請求，得選任臨時管理人，代行董事之職權。但不得為不利於法人之行為。修正前非訟事件法第65條亦有明定。由是以觀，於83年10月8日至85年7月2日期間，倘東光百貨公司尚有常務董事或董事可行使職權，得依修正前公司法第208條第3項之規定互推代理人。若無董事可行使職權，自應適用修正前非訟事件法第65條之規定，聲請法院選任臨時管理人。要之，於東光百貨公司所有董事均無法執行職務時，應依修正前非訟事件法第65條之規定，向法院聲請選任臨時管理人，代行董事之職權，此與修正前公司法第208條第3項之適用之情形有間。
６、職是之故，東光百貨公司既於83年7月29日召開臨時股東會選任黃光春、甘建福、乙○○當選新任董事，前任董事即當然解任。換言之，東光百貨公司前任常務董事黃寶健應自斯時起當然解任，即非東光百貨公司之董事，至為明悉。因此，黃寶健自不得依修正前公司法第208條第3項規定，代理行使東光百貨公司董事長職權，亦不得於84年6月24日以常務董事之身分，通知已解任之董事，並推舉丙○○為董事長職務代理人，其召集程序顯不合法。從而，上開推舉丙○○為董事長職務代理人之決議，亦當不生效力，至為明悉。
７、至被上訴人辯以：上訴人曾以退票支票向時為東光百貨公司法定代理人黃寶健求償，由黃寶健以其個人支票為東光百貨公司墊支（被證45，見原審一卷第306頁），足見上訴人對黃寶健為東光百貨公司之法定代理人亦有認同云云。然查，黃寶健得否為東光百貨公司之法定代理人，係屬法律認定問題，不因上訴人未加爭執而屬合法。易言之，縱上訴人曾以黃寶健為東光百貨公司之法定代理人，而對之為意思表示或為法律行為，甚或黃寶健曾為東光百貨公司清償上開支票款項，要與黃寶健是否為東光百貨公司之合法法定代理人無涉。是故，被上訴人上開所辯，並非可取。
８、被上訴人復辯以：上訴人於85年9月10日聲請狀（被證47，見原審一卷第313頁）對東光百貨公司聲請強制執行之際，載明以丙○○為法定代理人，而承認丙○○之法定代理人資格云云。惟查，丙○○非為東光百貨公司合法之法定代理人，係因黃寶健召集已解任董事推舉丙○○為董事長職務代理人，召集程序不合法，致推舉丙○○為東光百貨公司董事長職務代理人之決議，不生效力等節，業如上６所述。從而，丙○○以東光百貨公司法定代理人之身分，簽發之Ｂ部分系爭本票，對東光百貨公司不生效力，當與上訴人曾否以之為東光百貨公司法定代理人為強制執行行為，要屬二事。因此，被上訴人上揭所辯，亦不足採。
９、準此可知，Ａ部分系爭本票，係東光百貨公司法定代理人有權簽發，且Ａ部分系爭本票作成之時點，即為票載發票日。至Ｂ部分系爭本票，則非係東光百貨公司法定代理人有權簽發，對東光百貨公司不生效力，洵堪認定。
（二）如附表一編號4、7、8、9、12、6-1（即4939萬6017元部分）、11-1（即464萬877元部分，以下合稱Ｃ部分系爭本票）之系爭本票裁定業經合法送達。惟附表一編號1及3-1（即3816萬2141元部分，下合稱Ｄ部分系爭本票）；編號2及3-2（即610萬645元部分，下合稱Ｅ部分系爭本票）；編號3-3、6-3（即207萬7979元部分）、10、11-2（即157萬758元部分，下合稱Ｆ部分系爭本票）；編號5、6-2（即821萬4997元部分，下合稱Ｇ部分系爭本票），被上訴人對東光百貨公司聲請系爭本票裁定時，各該系爭本票裁定當事人欄之東光百貨公司法定代理人，均非東光百貨公司之法定代理人，故Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票裁定均未合法送達，不得列入系爭執行事件分配，且Ｄ、Ｅ、
Ｆ、Ｇ等部分系爭本票債權業已罹於時效。
１、經查，Ｃ部分系爭本票裁定業經合法送達，為兩造所不爭執，自堪認定Ｃ部分系爭本票裁定，業經對東光百貨公司合法送達，至其得否列入分配，尚應審酌Ｃ部分系爭本票債權是否存在，另詳如下（三）所述，先此指明。
２、次查，東光百貨公司於83年7月29日召開臨時股東會選任黃光春、甘建福、乙○○當選新任董事；83年10月8日經董事會選任乙○○為新任董事長；東光百貨公司於83年7月29日前，應以黃光春為法定代理人而為送達，於83年10月8日至同年10月15日前，則應以乙○○為法定代理人而為送達等情，為兩造所無異詞（見上四（二）之１、２及
（七）所示）。又東光百貨公司董事黃光春、甘建福、乙○○及監察人甘錦地於83年10月15日經臺北地院假處分執行後，應依修正前非訟事件法第65條之規定，向法院聲請選任臨時管理人等節，亦經認定如上（一）之５、６所示。從而，於83年10月15日之後，對東光百貨公司為訴訟或非訟行為，除另有規定外（如訴訟程序選任特別任理人），應對該選任之臨時管理人為之，始屬合法。
３、戊○○○辯稱：Ｄ部分系爭本票裁定係因債權人黃光春為東光百貨公司董事長，依公司法第223條之規定，當對東光百貨公司監察人庚○○為法定代理人而送達云云。惟查，東光百貨公司於83年7月29日股東會更改章程為監察人一席，並選任甘錦地為監察人；且83年7月29日至83年10月15日東光百貨公司監察人為甘錦地等情，為戊○○○所不爭執（見上四（二）１及（七）所載）。是故，83年7月29日之後，庚○○即非東光百貨公司之監察人，至為明確。然Ｄ部分系爭本票裁定竟以庚○○為東光百貨公司之法定代理人而為送達，自非合法。蓋黃光春於Ｄ部分系爭本票裁定作成（83年8月6日）時，仍為東光百貨公司之董事長，然斯時東光百貨公司之監察人甘錦地既未遭假處分執行停止職權，即應向甘錦地送達Ｄ部分系爭本票裁定，始屬合法，而非以庚○○為監察人對之送達。因此，Ｄ部分系爭本票裁定並未合法送達，堪以認定。
４、戊○○○復辯稱：Ｅ部分系爭本票裁定係因債權人黃光春為東光百貨公司董事長，依公司法第223條之規定，當對東光百貨公司監察人庚○○為法定代理人而送達云云。但查，Ｅ部分系爭本票裁定作成時（83年11月10日），東光百貨公司董事長乙○○、董事黃光春、監察人甘錦地等人業於83年10月15日經假處分執行停止執行職權，是揆諸上２之說明，對於東光百貨公司Ｅ部分系爭本票裁定之送達，應由利害關係人依修正前非訟事件法第65條之規定選任臨時管理人，而非以庚○○為東光百貨公司之法定代理人而為送達，蓋庚○○已非東光百貨公司之監察人，焉得對之送達。據此，Ｅ部分系爭本票裁定亦未合法送達，堪予確定。至戊○○○另辯以：Ｅ部分系爭本票裁定曾經本院裁定認定庚○○為東光百貨公司之監察人云云（被證46，見原審一卷第309頁至第311頁）。惟該裁定係屬非訟事件裁定，並無既判力，且關於東光百貨公司是否合法代理之認定，亦不能拘束本院，故戊○○○此部分所辯，要非可採。
５、復查，Ｆ部分系爭本票裁定，均係以丙○○為東光百貨公司法定代理人而為送達。惟東光百貨公司於83年10月8日至85年7月2日期間，因無董事可行使職權，而應適用修正前非訟事件法第65條之規定，聲請法院選任臨時管理人。
是黃寶健於84年4月26日以常務董事之身分，通知已解任之董事，推舉丙○○為董事長職務代理人，因其召集程序顯不合法，其推舉丙○○為董事長職務代理人之決議，不生效力等節，業經認定如上（一）之５、６所示。因此，Ｆ部分系爭本票裁定，均以丙○○為東光百貨公司之法定代理人而為送達，對東光百貨公司自不生送達效力，甚為明確。至被上訴人復以：本院87年度抗字第160號裁定（被證43，見原審一卷第291頁至第292頁）、84年度上字第1128號判決（被證44，見原審一卷第299頁至第304頁）、臺北地院83年度訴字第2665號判決（被證28，見原審一卷第142頁至150頁）、臺北地院85年9月19日查封登記書（被證48，見原審一卷第316頁）及上訴人於85年9月11日之聲請狀（被證47，見原審一卷第313頁至第315頁），均認定丙○○為東光百貨公司之法定代理人云云。然而，上開裁判、通知或聲請狀之記載，均不能使丙○○成為東光百貨公司之法定代理人，本院自不受拘束。況方念祖提起系爭撤銷股東會決議事件及戊○○○提起之系爭確認股東會決議無效事件，受訴法院亦為東光百貨公司選任特別代理人而進行訴訟程序（見原審一卷第166頁、第174頁、第155頁），益徵被上訴人上開所辯，並非可採。
６、另查，Ｇ部分系爭本票部分，係以黃光春為東光百貨公司之法定代理人而為送達。但東光百貨公司於83年7月29 日召開臨時股東會，選任黃光春、甘建福、乙○○當選新任董事、甘錦地當選新任監察人；復於83年10月8日經董事會選任董事長乙○○；且黃光春、甘建福、乙○○及監察人甘錦地經臺北地院於83年10月15日執行假處分，禁止行使一切董監事職權等情，為兩造所不爭執，業已詳如上２所述。是則，Ｇ部分系爭本票裁定送達時，黃光春顯非東光百貨公司之法定代理人，乃臺北地院竟以黃光春為東光百貨公司之法定代理人，而對之送達Ｇ部分系爭本票裁定，於法自有未合。尤有甚者，Ｆ部分系爭本票屬於Ｂ部分系爭本票者（即附表一編號10、11-2部分），非屬東光百貨公司法定代理人有權簽發，對東光百貨公司不生效力等節，並經認定如上（一）所述，更不論是否對東光百貨公司合法送達，均不列入系爭執行事件分配，併此指明。至丁○○復以：依據本院87年度抗字第1317號裁定（被證46，見原審一卷第309頁至第311頁）、上訴人於84年5月間之支付命令聲請狀及支付命令送達（被上證1，見本院一卷第71頁至第72頁；被上證2，見本院一卷第73頁）、於84年5月17日對東光百貨公司參與分配聲明狀（被上證3，見本院一卷第74頁至第75頁），均認黃光春仍為東光百貨公司之法定代理人為辯云云。然而，黃光春是否為東光百貨公司之法定代理人，係屬法律認定問題，不因上訴人曾對之為法律行為而為合法，本院亦不受上開裁定之拘束。易言之，縱上訴人曾以黃光春為東光百貨公司之法定代理人，而對之為意思表示或為法律行為，要與黃光春是否為東光百貨公司之合法法定代理人無涉。是故，丁○○上開所辯，亦非可取，其理至明。
７、被上訴人復辯以：Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票裁定不待確定即可執行，故縱未合法送達，亦與得聲請強制執行無涉云云。惟按不宣示之裁定，應為送達。已宣示之裁定得抗告者，應為送達，民事訴訟法第236條定有明文。又裁定經宣示後，為該裁定之法院、審判長、受命推事或受託推事受其羈束；不宣示者，經送達後受其羈束。修正前民事訴訟法第238條本文亦有明定。是以，裁定如未送達，即不生羈束力。又依強制執行法第6條第1項第6款規定，債務人依本票准予強制執行之裁定，聲請強制執行，應提出得為強制執行名義之證明文件，即裁定正本。惟該裁定未經宣示者，其羈束力應於送達時發生。因此，本票准許強制執行之裁定，是否業經合法送達於兩造當事人，亦即是否有執行力，涉及強制執行開始之要件，執行法院應依法調查。且裁定應於何時對外發生效力，民事訴訟法及非訟事件法雖均無明文規定，但解釋上應與民事訴訟法第238條關於裁定羈束力之規定同，即應於宣示或送達時發生（日本非訟事件手續法第18條第1項參照）。而執行名義已否送達，亦即是否有執行力，涉及強制執行開始之要件問題，執行法院有調查認定之權責。為執行名義之本票准許強制執行裁定，經執行法院調查結果，既未合法送達於債務人，則其對債務人即尚未發生執行力，債權人據以為執行名義聲請強制執行，自有未合，應予駁回。由是以察，本票准許強制執行之裁定，必須合法送達始有執行力，否則執行法院即應予以駁回。從而，Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票裁定，既未合法送達予東光百貨公司，業分別如上３、４、５、６所示，即不得聲請強制執行，亦不得列入系爭執行事件分配，至為明悉。
８、按時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。民法第136條定有明文。經查，Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票裁定，對東光百貨公司送達既不生效力，即無從強制執行、參與分配，其所為之強制執行及參與分配均不合法，而應予以撤銷，揆之上開規定，Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票債權時效視為不中斷。又Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票裁定，既未向東光百貨公司之法定代理人為合法送達，對東光百貨公司自不生民法第129條催告之效力。是以，被上訴人對東光百貨公司所為之本票裁定或強制執行均不生中斷時效之效力。因之，Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票債權應於到期日起算3年時屆滿，但東光百貨公司現任法定代理人乙○○表明：伊收到東光百貨公司之本票裁定時，曾聲明異議，主張時效消滅，但因法院認為時效是屬於實體事項而駁回，…東光百貨公司現在主張這些票款一來不清不楚，再者也消滅時效等語（見本院一卷第98頁）。由是可見，東光百貨公司不承認Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票債權，且為時效抗辯，從而，Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票債權均已罹於時效，洵堪認定。
９、據此以觀，Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票，被上訴人對東光百貨公司聲請系爭本票裁定時，各該系爭本票裁定當事人欄之東光百貨公司法定代理人，均非東光百貨公司之法定代理人，故Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票裁定均未合法送達，不得列入系爭執行事件分配，且Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票債權業已罹於時效，應堪認定。
（三）Ｃ部分系爭本票債權應屬存在，而得列入系爭執行事件之系爭分配表分配。至Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票裁定未對東光百貨公司合法送達，且已罹於時效，不得列入系爭分配表分配，其受分配之執行費及普通債權部分均應剔除，而毋庸贅論Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票債權是否存在。
１、上訴人主張：東光百貨公司最主要之收入來源，係租金收入，無須過多管銷費用，足敷東光百貨公司人事支出。且東光百貨公司既有進貨，必有銷貨，一來一往間，即使未賺錢，亦不至於連貨款都付不出來。然東光百貨公司連貨款均須借貸，則是否有人謀不臧情形，令人生疑，並以乙○○之證言為證云云。
２、查Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票裁定未對東光百貨公司合法送達，不得列入系爭執行事件分配，且Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票債權業已罹於時效等節，業經認定如上
（二）所示。因此，Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票債權不得列入系爭分配表而受分配，至為明確。故Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票債權是否存在，即無論列之必要，先此指明。
３、就Ｃ部分系爭本票債權，被上訴人辯稱：因東光百貨公司歷年來向丁○○、己○○、庚○○、丙○○（下稱丁○○等4人）借款，先後開立本金還款支票及利息支票予丁○○等4人以為清償。嗣該等支票復由東光百貨公司收回換開Ｃ部分系爭本票等語。
４、經查，被上訴人所辯各情，業據被上訴人提出附表2、4、5、6、7及附表2-1、4-1、5 -1、6-1、7-1等附有相關往來資金憑證之證據。由上述之債權往來憑證，應可證明東光百貨公司與丁○○等4人間確有Ｃ部分系爭本票債權存在。且上訴人對於被上訴人所提出之相關資金往來憑證形式上真正並不爭執，自堪信為實在。
５、次查，上訴人亦為東光百貨公司之債權人，曾於84年間聲請對東光百貨公司核發支付命令、並聲請參與分配等情，業據被上訴人提出支付命令聲請狀影本附卷可稽（見本院一卷第71頁至第76頁）。由是可見，上訴人主張東光百貨公司無庸對外舉債，奈何上訴人亦為東光百貨公司之債權人，顯難自圓其說。因此，丁○○等4人所辯：東光百貨公司確有財務困難，而向其等借款等語，尤非出於虛構。
６、至證人乙○○雖稱：東光百貨公司未向丁○○等4人借款云云。然而，乙○○係於83年10月8日之後，始成為東光百貨公司之法定代理人。顯見於Ｃ部分系爭本票債權發生時，乙○○尚非東光百貨公司之法定代理人，對於Ｃ部分系爭本票債權之相關往來情形，顯難知悉。況乙○○於84年6月1日曾臺北地院民事執行處具狀聲明謂：東光百貨公司自83年10月起至84年5月底止，未曾給付任何薪資予伊至今積欠伊32萬元；且東光百貨公司早已負債累累，無力清償任何債務等語（見本院一卷第79頁背面），復與乙○○上開證言相左，足徵乙○○之證言，尚不能據為Ｃ部分系爭本票債權不存在之依憑。
７、再查，東光百貨公司係於70年12月26日成立（見本院一卷第東112頁至第114頁），原由甘建福任董事長，任期至75年12月31日（見本院一卷第116頁）。然71至74年期間為東光百貨公司籌設期間，由於初期購置資產、裝璜賣場、籌設費用等因素，有銀行負債及民間借款，且自74年間正式開幕營業第1年起，營運狀況即已呈現赤字（即74年帳載結算虧損金額計3762萬7077.36元），截至75年12月31日止所積欠之民間負債（借款）即高達1億6963萬6596元（會計科目：應付票據），銀行長期借款（會計科目: 長期借款）達9100萬元，此有東光百貨公司74年營利事業所得稅結算申報書（見本院一卷第119頁）、75年度營利事業所得稅申報書、資產負債表及75年度銀行融資財務簽證查賬報告書附卷可稽（見本院一卷第120頁至第123頁）。
嗣黃光春接任東光百貨公司董事長後，東光百貨公司營運更為艱辛，除為應付營運虧損外，復為清償屆期之銀行借款，而需續為向外（包括股東、民間）舉債以續維持，此有東光百貨公司76年度以後之營利事業所得稅結算申報暨查核報告書、銀行融資財務簽證查帳報告書、資產負債表、財務報表暨會計師查核簽證報告書附卷可憑（見本院一卷第124頁至第155頁）。據此以觀，丁○○等4人因東光百貨公司財務困難，而貸與款項，致有Ｃ部分系爭本票債權之存在，應屬可信。
８、綜上可知，Ｃ部分系爭本票債權應屬存在，自得列入系爭執行事件之系爭分配表分配。至Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票裁定因未對東光百貨公司合法送達，且已罹於時效，不得列入系爭分配表分配，其受分配之執行費及普通債權部分均應剔除。
七、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文分別定有明文。綜上所述，Ｃ部分系爭本票債權得列入系爭執行事件之系爭分配表分配，但Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票債權，則不得列入系爭分配表分配。職是，系爭分配表關於次序1即庚○○受分配之執行費43004元其中之25029元部分，係屬附表一編號10及11-2部分系爭本票之執行費，因該系爭本票債權不得列入分配，自應剔除此部分執行費之受償。又系爭分配表次序9戊○○○受分配之普通債權2284萬1290元；次序8丁○○債權原本1111萬5869元、債權利息48萬2398元、債權原本5968萬8993元其中之1029萬2976元（即為附表一編號6-2、6-3部分，計算式為：0000000+0000000＝00000000；依附表二之計算式則為：00000000-00000000＝00000000）；次序10庚○○債權原本200萬、債權利息189萬3699元、債權原本621萬1635元其中之157萬758元（即為附表一編號11-2，至依附表二之計算式為：0000000-0000000＝0000000）等部分，屬Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等部分系爭本票債權，均應剔除不列入分配。從而，上訴人原分配金額2718萬3218元，應增加1504萬6616元，而為4222萬9834元。為期明確，爰將系爭執行事件債權人應受償之次序、債權種類、債權原本、債權利息、分配比率、分配金額等，詳列按如附表三所示。
因此，上訴人就上開部分之請求，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
民事第14庭
審判長法 官 許正順
法 官 魏麗娟法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。