臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第84號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 周美玲律師複代理人 甲○○被上訴人 乙○○兼上一人 丙○○訴訟代理人
樓上列當事人間請求返還本票事件，上訴人對於中華民國95年1月3日臺灣桃園地方法院94年度重訴字第209號第一審判決提起上訴，本院於95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人丙○○應將如附表所示本票壹張返還上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣叁佰萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：民國94年3月23日兩造就被上訴人乙○○為負責人之訴外人上耀汽車有限公司（下稱上耀公司），簽署「上耀汽車有限公司經營權移轉協議書」（下稱系爭協議），上訴人為擔保系爭協議之履行，遂依協議第貳項之約定，簽發如附表所示之本票由訴外人陳宏智代為保管，訴外人陳宏智又將系爭本票交予被上訴人乙○○。嗣上訴人與被上訴人乙○○於94年4月19日再簽訂系爭作廢聲明，合意將系爭協議作廢，被上訴人自應將系爭本票返還上訴人。系爭協議所約定將上耀公司之經營權移轉予上訴人，並將公司負責人變更為上訴人或上訴人所指定之人之部分，因未得上耀公司之同意而不生效力，且亦因違反有限公司資本充實原則而歸於無效，復因未得其他股東即訴外人謝立雄之同意而不生效力。爰依民法第767條之規定，訴請被上訴人返還上開本票。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將其所持有之如附表所示本票返還予上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人辯稱：上訴人於92年9月進入上耀公司為隱名股東，並掌管上耀公司之營收，兩造於94年3月23日簽立系爭協議後，上訴人即於同年月28日未來上班，並故意使上耀公司於同年月26日應付之票據跳票，更將其中2紙面額合計92萬元之支票交由其友人於94年4月1日聲請對上耀公司為假扣押。嗣上訴人於94年4月19日拿1張A4大小，內容僅有關於上訴人將其前所開立面額30,942元之支票抵銷上耀公司借款之利息計算，而要求被上訴人乙○○簽收退還之金額事項，詎事後上訴人竟自行加註其他內容，而指為系爭協議作廢聲明。又因上訴人未依約履行系爭協議，訴外人陳宏智始將系爭本票交予被上訴人持有，故被上訴人係有權持有系爭本票。再系爭協議書係兩造共三方所簽立，非被上訴人乙○○1人可加以作廢。且被上訴人已於94年4月26日通知上訴人解除系爭協議之意思表示，故在被上訴人丙○○未同意作廢系爭協議及上訴人就損害賠償責任未了結前，被上訴人仍屬合法持有系爭本票等語。並聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造曾於94年3月23日，由訴外人陳宏智見證，簽立系爭協
議，而上訴人依此協議第貳項之約定，為擔保此協議所定債務之履行，簽發系爭本票交由訴外人陳宏智代為保管，惟系爭本票已由訴外人陳宏智交予被上訴人乙○○，有系爭協議書及系爭本票乙紙附卷可稽（原審桃小調字卷，9至10頁；原審重訴卷，56頁）。
㈡上耀公司之股東共被上訴人乙○○、被上訴人丙○○之父即
訴外人謝立雄等2人，其出資額均同為3百萬元，各占上耀公司出資額之50%，被上訴人乙○○並為上耀公司之董事即負責人，有上耀公司變更登記事項表在卷可憑（原審卷，31至34頁）。
四、上訴人主張：上開協議將上耀公司之經營權移轉予上訴人並變更負責人之約定，因未得上耀公司其他股東之同意而不生效力之等語。被上訴人否認之。經查：
㈠按有限公司股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其
出資之全部或一部轉讓與他人，又公司董事非得其他全體股東同意，不得以其出資之全部或一部轉讓與他人，公司法第111條第1項、第3項分別定有明文。足見有限公司之股東及董事雖非不得以其出資轉讓於他人，但股東以其他全體股東同意過半數之同意，董事則以其他全體股東之同意，為出資轉讓生效之條件。
㈡被上訴人乙○○為上耀公司之股東及董事，其股份亦佔50%
，訴外人謝立雄亦為該公司股東，其股份亦佔50%乙節，有公司變更登記表足證（原審重訴卷，34頁），且為兩造所不爭。系爭協議書除約定將被上訴人乙○○之股份全部轉讓外，並約定將訴外人謝立雄之股份亦一同轉讓，而使被上訴人丙○○取得上耀公司出資之40%，並使上訴人取得出資之51%，另外9%之出資則移轉予上訴人所指定之第三人（原審桃小調字卷，9頁）。就移轉被上訴人乙○○之出資部分，依上揭法律規定，自須經其他全體股東同意，即須經訴外人謝立雄之同意，始生效力。就移轉謝立雄出資部分，係屬無權代理行為，須經謝立雄承認始生效力。
㈢證人謝立雄到庭證稱：「（問：被上訴人丙○○與另一股東
乙○○有與上訴人丁○○簽系爭協議書？）我不知道，他們沒有告訴我。」、「（問：你是否承認此協議書的效力？）他們沒有跟我說，我沒有辦法承認」等語（原審重訴卷，194頁），依此証言，謝立雄並未同意簽立系爭協議書。被上訴人於本院言詞辯論時亦承認其父親謝立雄並未同意簽立系爭協議書，且上耀公司已經倒閉等語（本院卷，68頁、69頁背面）。因此，系爭協議書之出資協議因未經全體股東之同意而不生效力。被上訴人係為取得公司經營權而訂立系爭協議書並受讓上訴人及謝立雄之出資，其如無法取得出資即無法取得公司之經營權，而該協議書關於移轉出資之約定既因未得謝立雄之同意而不生效力，處於無效狀態，上耀公司又已倒閉，應認系爭經營權轉協議書之全部約定均不生效力。
五、系爭協議書既未生效力，被上訴人不能依該協議書而持有系爭本票，被上訴人丙○○自承系爭本票在原審審理時已由乙○○交給其保管，目前在其持有中（本院卷，69頁），其未能提出其他證據足證其有佔有系爭本票之正當權源，則上訴人依民法第767條之規定訴請被上訴人丙○○將系爭本票返還上訴人即屬正當，應予准許。被上訴人乙○○否認持有系爭本票，上訴人未能提出證據足證系爭本票目前在乙○○持有中，其依民法第767條規定訴請乙○○返還系爭本票即屬不能准許。
六、從而，上訴人本於所有權之作用請求被上訴人返還系爭本票，於請求被上訴人丙○○返還系爭本票部分為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保為准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
民事第五庭審判長法 官 林丁寶
法 官 蔡芳齡法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 25 日
書記官 黃慶慶附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌──────────────────────────────────────┐│附表： 94年度重訴字第209號│├─┬─────┬──────┬─────┬────┬────────────┤│編│發 票 人│發 票 日 │ 票面金額 │本票號碼│備 註││號│ │ │（新台幣）│ │ │├─┼─────┼──────┼─────┼────┼────────────┤│１│丁○○ │94年3月23日 │壹仟萬元 │229558 │⑴本票正面記載：「此票免││ │ │ │ │ │ 除作成拒絕證書。」 ││ │ │ │ │ │⑵本票背面記載：「本本票││ │ │ │ │ │ 用途僅限於上耀汽車有限││ │ │ │ │ │ 公司經營權移轉違約之用││ │ │ │ │ │ 。」 │└─┴─────┴──────┴─────┴────┴────────────┘