臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第99號上 訴 人 遠雄建設事業股份有限公司
（更名前為大都市建設開發股份有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡調彰律師被 上訴人 劉培森即劉培森建築師事務所訴訟代理人 顧立雄律師
陳鵬光律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年1月20日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第829號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不
得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審係依民法第184條、第226條第1項、第549條第2項規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）1,250萬元及其利息。經原審判決敗訴後，上訴人於民國95年2月10日提起上訴，並於95年4月17日準備程序期日，當庭追加依民法第227條規定請求賠償（本院卷第71頁），雖為被上訴人所不同意，惟因與原請求之基礎事實同一，合於首揭規定，應予准許。
上訴人起訴主張：被上訴人以其建築設計專業，邀伊為首之遠
雄集團參與「臺北市文化體育園區大型室內體育館開發計畫案」（即臺北巨蛋BOT案，下稱系爭計畫案），經「臺北巨蛋BOT投標聯合體籌備處籌組會議」（下稱系爭籌組會議）決議共同組成投標團隊「臺北巨蛋企業聯盟籌備處」（下稱「臺北巨蛋聯盟」）參與投標。兩造於93年4月29日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由伊代表「臺北巨蛋聯盟」領銜申請參與系爭計畫案之投標，被上訴人則負責整體備標、投標之準備及文件整合等相關工作，且就伊依系爭籌組會議第2次會議記錄，匯入該聯盟設在台新銀行敦北分行帳戶之1,250萬元，提領支付受委任處理系爭計畫案之開支，其中支付日本株式會社竹中工務店（含株式會社東京巨蛋之支援，下稱竹中工務店）報酬日幣2,658萬4,000元，折合新臺幣810萬5,462元，竹中工務店即出具「協力廠商合作意願書」，願意於伊獲選為該案最優申請人後，作為該案建築設計及技術支援之主要承包商，並與被上訴人列名為該案之協力廠商。迨於93年5月24日，伊經臺北市政府函知「臺北巨蛋聯盟」為系爭計畫案之最優申請人，被上訴人依系爭協議書約定，受伊委任，本應積極完成該案執行處理相關事務，詎被上訴人竟於伊即將與臺北市政府簽約之際，要求伊簽署與系爭協議書完全不合之規劃、設計及監造服務協議書，並拒絕伊派員協商，旋以理念不合，於93年9月29日會同列名為協力廠商之竹中工務店、原廣司＋Atelierψ建築研究所（下稱原廣司建築所）及台灣巨蛋開發股份有限公司（以下合稱其他協力廠商）以聯合聲明書方式，向臺北市政府表示終止參與原專案團隊，聲明退出「臺北巨蛋聯盟」，並一再行文臺北市政府，主張伊出具之「申請切結書」內容與事實不符，送審之投資計畫書不符規定，應為不合格標云云，致遭臺北市政府於94年9月5日宣告流標，造成伊因該案已付1,250萬元之損害，被上訴人自應負侵權行為損害賠償責任。另被上訴人違反系爭協議書約定之義務，於不利於伊之時期終止委任契約，亦應負損害賠償責任。又被上訴人及其他協力廠商已不可能提供系爭計畫案之服務，亦應負債務不履行、不完全給付之損害賠償責任。爰依民法第184條、第226條第1項、第549條第
2 項規定，請求判命被上訴人給付1,250萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。
被上訴人則以：依系爭協議書記載，伊係為自己利益而招集竹
中工務店與上訴人共同參與系爭計畫案之投標，並非為上訴人之利益而為；況系爭籌組會議之列席者，除兩造外，另有台新金控公司、新光產物保險公司、中國產物保險公司及理成集團等多人，並共同決議籌組「臺北巨蛋聯盟」參與系爭計畫案之投標，尚非僅為兩造對等意思表示之契約行為，兩造自未成立委任契約，更未約定伊依上訴人委託，負有提供協力廠商出具合作意願書及承諾書之責。且伊與其他協力廠商已協助上訴人以「臺北巨蛋聯盟」代表之身分申請投標，上訴人嗣並取得系爭計畫案之最優申請人資格，依系爭協議書約定，伊及其他協力廠商已達成提供協力之目的，至於後續之規劃、設計、監造服務及興建施工等項，尚待兩造協商簽約，兩造既未簽約，其他協力廠商自無從提供服務，更無違約可言。尤其，上訴人多次批評伊及其他協力廠商之專業性，且表明不擬與伊及其他協力廠商簽約合作系爭計畫案之後續事項，伊及其他協力廠商就系爭計畫案之設計、施工、應有造價、企業聯盟組成方式及其成員間合作模式等項，既與上訴人有理念上差距，不得已乃於93年9月29日聲明退出「臺北巨蛋聯盟」，自此已無給付義務，上訴人即不得依民法第549條第2項、第226條、第227條規定請求伊賠償損害。又上訴人取得系爭計畫案之最優申請人資格，僅有與臺北市政府締約之期待，並非權利，且上訴人就該案後續監造設計等項，與伊及其他協力廠商之理念不合，亦不擬與伊等簽約合作，伊等始聲明退出「臺北巨蛋聯盟」，並就伊等製作之該案投資計畫書主張著作權，均屬有據，上訴人亦不得請求伊負侵權行為損害賠償責任。再者，伊及竹中工務店協助上訴人以「臺北巨蛋聯盟」代表之身分參與投標，兩造為此分別支出之備標費用係為參與投標所需，且早已支出，顯與伊等退出「臺北巨蛋聯盟」無關；況上訴人迄今仍保有系爭計畫案最優申請人資格，其所稱為參與系爭計畫案投標所支出之備標費用1,250萬元為其損害云云，即屬無據等語為辯。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴訟標的之追加（民法第227條規定），其上訴聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1,250萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢前項請求，願供擔保准予宣告假執行。
被上訴人則聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
兩造不爭執之事實（本院卷第72-74頁）：
㈠兩造於93年4月29日簽定系爭協議書（原審卷第25頁）。
㈡兩造共同組成「臺北巨蛋聯盟」之投標團隊，以上訴人為該
聯盟之領銜公司，就系爭計畫案向臺北市政府申請投標，被上訴人、竹中工務店則列為該聯盟之技術團隊成員，並共同製作投資計畫書等備標文件（原審卷第11-23頁）。
㈢上訴人之負責人甲○○及上訴人依序於93年3月26日、93年5
月14日分別匯款750萬元、500萬元，合計1,250萬元至「臺北巨蛋聯盟」之帳戶，被上訴人則匯入896萬8,413元，並先後於93年5月12日、93年7月13日自巨蛋企業帳戶各提領日幣1,329萬2,000元、1,329萬2,000元，合計日幣2,658萬4,000元，折合新臺幣810萬5,462元支付竹中工務店。竹中工務店則於93年4月向臺北市政府出具協力廠商合作意願書（原審卷第24-29頁）。
㈣上訴人代表之「臺北巨蛋聯盟」參加系爭計畫案之投標，經
臺北市政府教育局於93年5月24日函知上訴人，臺北市政府甄審委員會已於93年5月17日評選「臺北巨蛋聯盟」為最優申請人（原審卷第30-35頁）。
㈤被上訴人及其他協力廠商於93年9月29日以聯合聲明書方式
，向臺北市政府表示終止參與原專案團隊，聲明退出「臺北巨蛋聯盟」（原審卷第50頁）。
㈥被上訴人代表竹中工務店、原廣司建築所，先後以93年10月
15日森字第9300322號函知臺北政府教育局、93年10月18日森字第9300324號函知臺北市政府市長馬英九、93年10月20日委託律師向臺北市政府發函，重申上開聯合聲明書終止參與系爭計畫案，並就上訴人於該案投標階段所提投資計畫書等備標文件主張著作權，上訴人亦不得使用之（原審卷第53-59頁）。
㈦臺北市政府於94年9月5日函知上訴人宣佈流標，上訴人對之
聲明異議，並向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，經工程會撤銷臺北市政府異議處理結果，嗣臺北市政府巨蛋甄審委員會已於95年6月19日通過上訴人主導之「臺北巨蛋聯盟」變更協力廠商資格審查（原審卷第148、149頁，本院卷139、140、143-149、201-203、219頁）。
㈧兩造就對造各自在原審所提各項證物之形式真正（原審卷第134頁）。
上訴人主張兩造依系爭協議書約定，共組投標團隊，由其委任
被上訴人處理有關備標、投標之準備及文件整合、協力廠商之組成等重要事務之處理，兩造已成立委任契約關係，被上訴人於93年9月29日會同其他協力廠商聲明終止參與原專案團隊，退出「臺北巨蛋聯盟」，致其申請案遭臺北市政府宣告流標，被上訴人應依民法第549條第2項規定，負損害賠償責任等語，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約，民法第528條定有明文。惟此之事務，以屬於委任人自己者為原則，屬於第三人之事務，亦無不可，但屬於受任人自己之事務，原則上不得為委任。最高法院85年度台上字第2383號裁判要旨參照。本件上訴人主張其係受被上訴人之邀而共組聯合體參與系爭計畫案之競標等語明確，參以系爭籌組會議第1次會議記錄載明該聯合體成員，除兩造外，尚有「美孚建設、台新金控」，會中決議以「臺北巨蛋聯盟」參與競標，並詳列備標團體架構與設定授權範圍，每週一將備標作業內容進度報告資料送各股東，各股東同意認股比例（新光50%，上訴人30%，被上訴人20 %），嗣上訴人及其負責人共匯款1,250萬元至「臺北巨蛋聯盟」之帳戶，被上訴人亦匯入896萬8,413元等情，有起訴狀、上訴狀、第1次會議記錄及可稽，並為兩造所不爭執（原審卷第3、
4、15、16頁，本院卷第10頁反面、第73頁），足徵被上訴人係為自己之利益，與上訴人等集團共組「臺北巨蛋聯盟」聯合體，參與系爭計畫案之競標，兩造均為該聯合體之股東，各自出資，被上訴人顯非為上訴人之利益而為，依前揭說明，被上訴人既係為處理自己之事務，而辦理該案之備標、競標事宜，兩造間並不存在委任關係，是上訴人依委任關係請求，已嫌無據。
㈡依系爭協議書記載：「立協議書人遠雄關係企業（以大都市
建設開發股份有限公司為主辦公司）、劉培森建築師事務所（即被上訴人）共同組成投標團隊申請參與台北市政府『徵求民間參與興建暨營運台北市文化體育園區－大型室內體育館開發計劃案（即系爭計畫案）之審核』，雙方同意於申請階段暫由遠雄關係企業以企業聯盟方式，並由大都市建設開發股份有限公司（即上訴人）為領銜公司申請投標，俟本投標團隊獲選為本計畫最優申請人後，由遠雄關係企業負責籌集百分之六十的股份，劉培森建築師事務所負責籌集百分之四十的股份，共同籌組民間機構與台北市政府簽約，辦理後續籌辦、興建、營運等相關工作。甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方之外欲加入民間機構之新股東成員，需經甲乙雙方同意及共同協商決定認股比例。備標階段之作業費用按上述認股比例由雙方負擔。保證金由甲方先行負擔，但甲方未能與台北市政府簽訂營運契約致保證金被沒收時，則保證金由甲方負擔60%，乙方負擔40%。乙方負責整體備標、投標之準備及文件整合等相關工作」（原審卷第25頁），再參以系爭籌組會議之討論事項載有授權被上訴人統籌辦理系爭計畫案相關之競標事宜、負責備標階段之執行議案等情（原審卷第15、16頁），可知依系爭協議書之約定，被上訴人僅負責系爭計畫案備標、投標階段之準備及文件整合工作，申請投標則由上訴人負責，且就有關備標階段之作業費用，約定上訴人、被上訴人依序負擔60%、40%，另就投標保證金之先行負擔及倘遭沒收之終局分擔，亦為約定，均無非針對彼此合作參與申請投標一事之權利義務而為約定，核與民法第546條第1項所定，委任人應負擔受任人處理委任事務者，迥然不同，益證兩造間並無委任關係存在。至於系爭協議書雖亦就「臺北巨蛋聯盟」獲選為系爭計畫案之最優申請人後，兩造須再各自籌組民間機構與臺北市政府簽約，辦理後續籌辦、興建、營運等相關工作，因兩造籌組而加入該民間機構之新成員及其認股比例等項為記載，但因就彼此間與此相關之權利、義務具體內容並未載明，尚須兩造進一步協商議定之，且「臺北巨蛋聯盟」如何與臺北市政府議約及簽約，系爭協議書亦未就此為具體內容之敘述，均難謂兩造就得標後之後續相關事宜之權利、義務必要事項，業已意思表示一致而成立契約，更無適用委任關係以定兩造間權利義務之可言。是上訴人所稱尚須俟「臺北巨蛋聯盟」與臺北市政府簽約後，被上訴人始履約完畢云云，亦乏所據。
㈢又被上訴人依系爭協議書約定，既係負責系爭計畫案備標、
投標階段之準備及文件整合工作，自可由「臺北巨蛋聯盟」之帳戶支領款項以供備標工作之需；況上訴人、被上訴人就備標階段之作業費用，依序各自負擔60%、40%，則被上訴人提供備標費用支出明細予上訴人對帳，有上訴人所不爭執之備標費支付明細可稽（本院卷56頁），乃屬對其他出資者之負責態度，且合於常理，仍難據此即認兩造間有委任契約關係存在。
㈣按當事人之一方，於不利於他方之時期終止（委任）契約者
，應負損害賠償責任。民法第549條第2項固定有明文。惟如前所述，兩造間並無委任契約關係存在，則被上訴人於93年9月29日會同其他協力廠商聲明終止參與並退出「臺北巨蛋聯盟」，難謂係終止委任契約，即與上開規定無涉，上訴人自不得據以請求被上訴人賠償損害。
㈤再者，依臺北市政府之系爭計畫案申請須知所示（原審卷11
-14頁），系爭計畫案並無「投標」用語，而以「申請」名之，且「本案主要為徵求有投資意願之投資者提出申請，評選最適合參與興建暨營運本案之民間機構」（申請須知第一章一般說明1.1聲明事項之1.1.2項前段）、「最優申請人指依本申請須知規定通過資格預審、綜和評審，經甄審會評定為最優申請案件之申請人」（同上1.2.12項），堪認系爭協議書所稱「申請投標、備標、投標」即指「申請」相關事項。至一般意義之「得標」，就系爭計畫案而言，即為獲選為「最優申請人」，取得優先締約之資格。上訴人既自承臺北市政府甄審委員會已於93年5月17日評選「臺北巨蛋聯盟」為最優申請人，則被上訴人依系爭協議書所負之契約義務，即已履行完畢，無何違約之可言（併見後述），上訴人仍不得為任何違約之請求。
上訴人復主張被上訴人會同其他協力廠商聲明終止參與並退出
「臺北巨蛋聯盟」，違反系爭協議書所定之契約義務，應依民法第226條第、第227條規定，負債務不履行損害賠償責任等語，亦為被上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人及竹中工務店已共同製作系爭計畫案之投資計畫書
等備標文件，其中竹中工務店亦於93年4月向臺北市政府出具協力廠商合作意願書，協助上訴人以「臺北巨蛋聯盟」代表之身分申請投標，嗣該聯盟已取得系爭計畫案之最優申請人資格（原審卷第17-23、29、35頁，本院卷73頁），顯見被上訴人已完成系爭協議書所定：於系爭計畫案申請投標之備標階段，被上訴人負責整體備標、投標之準備及文件整合等相關工作，暫由上訴人申請投標，以利獲選為該案最優申請人之契約義務。再者，上訴人於自訴被上訴人誹謗案件，曾自承並無契約拘束被上訴人不得聲明退出「臺北巨蛋聯盟」，有本院94年度上易字第1059號案件94年12月14日準備程序筆錄可稽，並為上訴人所不爭執（原審卷第181、134頁）且依系爭計畫案申請須知第4.2.2.3第6點規定：「申請人於申請後不得變更協力廠商，但有特殊情形必須變更者，應以不低於原協力廠商所具有之資格取代，於申請期間應經甄審會同意」（原審卷第140頁），是被上訴人及其他協力廠商聲明退出「臺北巨蛋聯盟」時，因有協力廠商變更之機制，不致當然造成上訴人申請案流標之結果，上訴人並據上開規定申請變更協力廠商。至臺北市政府就上訴人之申請案宣佈流標，乃係認為上訴人申報之新協力廠商資格低於被上訴人及其他協力廠商所致，並非因被上訴人聲明終止參與「臺北巨蛋聯盟」所致，此觀臺北市政府94年7月19日府教體字第09403357201號函、95年2月21日府教體字第09570927600號函（本院卷第173-177頁）自明。是上訴人所稱被上訴人聲明退出「臺北巨蛋聯盟」，致其申請案被宣佈流標，係違反系爭協議書之契約義務云云，自難採信。
㈡依系爭協議書記載，上訴人領銜代表之「臺北巨蛋聯盟」獲
選為系爭計畫案之最優申請人後，即完成第一階段備標工作，次一階段則須兩造另行簽約籌組民間機構以辦理後續之台北巨蛋興建、營運等工作。雖被上訴人及竹中工務店先後於93年9月8日以森字第9300274號函略稱：「請儘速安排會議由貴我雙方與竹中工務店就設計及施工相關條件達成共識」（原審卷37、155頁），於93年9月10日以森字第9300278號函略稱：「檢送有關『台北文化體育園區－大型室內體育館開發計畫案』（下稱本案）特許公司股東合資協議書等相關文件，請儘速安排協商確認，作為未來籌設特許公司之基礎」（原審卷42、156頁），於93年9月14日以森字第9300283號函略稱：「主旨：函轉有關本案竹中工務店來函，……。說明：關於本案設計及施工架構、費用及相關條件……仍請貴公司考量事件進行協商，以確保本案可按既定時程順利推展」（原審卷157頁），於93年9月17日以森字第9300 288號函略稱：「主旨：請即召開會議就本案特許公司股東結構進行協商，並與竹中工務店就設計施工等相關條件行協議。說明：……另本所日前接獲本案技術團隊成員竹中工務店來函，再次催請貴公司立即進行設計及施工相關條件之協商，為免貽誤合約簽訂及本案進行之時程，懇請貴公司儘速進行協商確認」（原審卷158頁），於93年9月22日以森字第9300294號函略稱：「主旨：有關本案特許公司股東結構等相關事宜，請貴公司於九十三年九月二十七日前協商確認，並於本案甄審委員會確認議約成果前議定相關原則……。說明：……另本案技術團隊成員竹中工務店再度來函，四度促請貴公司立即進行設計及施工相關條件之協商。為免貽誤本案之進行，復請貴公司於九十三年九月二十七日一併進行協商確認」等語（原審卷159頁），多次催請上訴人就上開設計及施工相關條件與股東結構等後續工作進行協商，核與前述兩造間就得標後之後續合作事宜尚未就契約必要之點意思表示一致而成立契約者相符；惟上訴人非但未予置理，甚至於記者會中表明：「看了整個設計以後，當初我（即上訴人之負責人甲○○）就跟劉培森（即被上訴人之負責人）講過了，這種設計絕對將來不切實際啦，因為將來你沒有辦法把這整個巨蛋跟我們的附屬設計作一個完整的結合，所以他幾乎是沒有附加價值會浪費很多，所以縱使委託他們也必須要重新設計，所以我們將來的設計也不會用他的」、「現在設計出來的東西，那些商業旅館是全部不能用啊，怎麼可以這個樣子，照他蓋的出來是死路一條……用他的自找死路，所以我一看不對，絕對不能用他」等語，有上訴人所不爭執之93年10月22日、93年11月18日記者會譯文可稽（原審卷167、175、134頁），更於95年3月2日向工程會申訴時陳述：「原協力廠商（指被上訴人及其他協力廠商）所設計之巨蛋，全然抄襲自7、8年前所設計之日本北海道札幌巨蛋，而且將配合郊區型態、山坡地形所設計的巨蛋造型，原原本本的搬到台北市的都市中心來，如此勢將成為國際體壇間之笑話……原協力廠商竹中工務店之規劃及設計理念，並不能符合現代化大型運動場館的需求與趨勢」等情，有工程會95年5月25日以工程訴字第09500169420號函檢送該會促0000000 號卷所附上訴人申訴書可稽（本院卷171頁）。再參以台北文化體育園區籌備處於94年7月5日製作系爭計畫案最優申請人變更協力廠商之資格工作小組初審報告所載：「允許協力廠商變更之時機⒈條文說明：投標階段與簽約後之廠商可以更換。⒉背景說明：依照實務面，許多投資案在尚未正式簽約前，無論對主辦機關、投資者、融資單位、設計或營運者皆有不確定之風險，先前皆只能表達其意願書或意向書」等情（本院卷168、169頁）。足徵上訴人經由被上訴人及其他協力廠商協助，使其代表之「臺北巨蛋聯盟」獲取系爭計畫案之最優申請人資格後，卻不與被上訴人等簽約合作該案之後續設計監造、興建、施工等事宜，是被上訴人以兩造就該案之後續合作有理念不合之情形，乃聲明參與並退出「臺北巨蛋聯盟」，此為法所允許變更協力廠商之情事，被上訴人自無反系爭協議之約定義務。
㈢至於上訴人所稱被上訴人提出系爭計畫案規劃、設計及監造
服務協議書、工程造價及設計費、公司章程、股東合資協議書、營運架構、企業聯盟組織架構（原審卷38-46頁，本院卷96-107頁）等不合情理法之文件，要求其簽約未果，始聲明終止參與並退出「臺北巨蛋聯盟」，並非兩造理念不合一節，非惟為被上訴人所否認，且與上訴人於前揭記者會、申訴案所述不符，況上開文件乃被上訴人為供兩造協商討論系爭計畫案之後續興建、設計及特許公司之股東結構等項而提出，供作兩造協商簽約之基礎或草稿，此觀前揭被上訴人函文自明；其中營運架構圖（本院卷106頁）所列「台北巨蛋特許公司總管理處」為上訴人，興建巨蛋體育館及附屬事業之「本地營造廠」亦為上訴人之關係企業，均未將上訴人摒除在外；另組織架構圖（本院卷107頁）將「臺北巨蛋聯盟」列在臺北市政府之下，其下有上訴人所屬遠雄集團占股30%，被上訴人占股20%，核與系爭籌組會議記錄所載各股東認股比例相符（原審卷15頁反面），亦可避免單一聯盟成員持股過半而主宰系爭計畫案，並合於系爭計畫案申請須知第3.
3.5前段規定：「申請人對民間機構之持股總和，於本案興建完成之前，非經主辦機關之同意，不得低於民間機構實收資本額之百分之五十」（本院卷108頁）之立意。倘上訴人對上開文件有疑慮，本得在會議中與被上訴人協商溝通，而非置之不理，臨訟再以上開文件不合情理法予以爭執，殊無可取。
㈣按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第226條第1項、第227條分別定有明文。本件被上訴人依系爭協議書所負之契約義務為「負責整體備標、投標之準備及文件整合等相關工作」（原審卷第25頁），而上訴人所代表之「臺北巨蛋聯盟」既已獲選為系爭計畫案之最優申請人，即屬已初步得標，否則無嗣後臺北市政府宣佈流標之可言，堪認被上訴人已履約完畢。至於「臺北巨蛋聯盟」能否與臺北市政府簽約及兩造協商簽約等後續合作事項，因系爭協議書未無具體約明兩造之權利義務，難認被上訴人就此負有契約義務，是上訴人所稱「臺北巨蛋聯盟」取得該案最優申請人資格，非屬初步得標，被上訴人須俟「臺北巨蛋聯盟」與臺北市政府簽約後，始屬履約完畢云云，即乏所據。縱令被上訴人於93年9月29日會同其他協力廠商聲明終止參與並退出「臺北巨蛋聯盟」，臺北市政府雖曾於94年9月5日宣佈上訴人之申請案流標（原審卷50、148、149頁），亦難認被上訴人有不履行債務之違約情事。更何況工程會嗣已撤銷臺北市政府前揭處分，臺北市政府巨蛋甄審委員會並於95年6月19日通過上訴人所代表之「臺北巨蛋聯盟」變更協力廠商資格審查，即「臺北巨蛋聯盟」仍保有系爭計畫案最優申請人資格，有臺北市政府函、上訴人申訴書、工程會促進民間參與公共建設申訴審議判斷書及電子報剪報可稽，並為上訴人所不爭執（本院卷139、140、143-149、201-203、219頁）。是被上訴人既已履行系爭協議書所定之契約義務，並無給付不能或不完全給付之情事，上訴人請求被上訴人給付債務不履行之損害賠償，自與上開規定不合，洵屬無據。
上訴人又主張被上訴人聲明退出「臺北巨蛋聯盟」，並一再行
文臺北市政府重申終止參與系爭計畫案，且就系爭計畫案之投資計畫書等備標文件主張著作權，更以其出具之「申請切結書」內容與事實不符，送審之投資計畫書不符規定，應為不合格標，造成其與臺北市政府簽約之紛擾，致其申請案被宣佈流標，被上訴人應依民法第184條第1項規定，負侵權行為損害賠償責任等語，仍為被上訴人所否認。經查：
㈠如前所述，上訴人所代表之「臺北巨蛋聯盟」於獲選為最優
申請人後，有關系爭計畫案之後續合作事項，尚待兩造協商簽約，並非上訴人之權利或被上訴人之義務。惟兩造就該案之後續合作事項，既有理念上之差距，上訴人並拒絕與被上訴人協商簽約，甚至批評被上訴人及其他協力廠商之專業能力，被上訴人與其他協力廠商乃聲明退出「臺北巨蛋聯盟」，自無故意或過失不法侵害上訴人之權利或以背於善良風俗之方法，加害於上訴人之情事。
㈡被上訴人於93年10月15日以「專業團隊授權代表」致函臺北
市政府教育局等單位，固曾述及「蛋雖不破，但假如完成後的台北巨蛋竟是一座大壞蛋」、「巨蛋安全堪慮」、「專業團隊既已退出，投資計畫書已不復存在」、「大都市公司獲本案評選及議約基礎已全盤崩解，其參與本計畫之正當性隨同喪失」，及「函請臺北市政府審慎評估本計畫是否立即廢標並重新公告」等語（本院卷60-62頁），不外係重申渠等所研擬之投資計畫書，關於台北巨蛋造價為86億元，而對上訴人欲降低造價，表示安全疑慮，並為附條件之假設意見，至多僅為被上訴人主觀評論之表達，尚難認有故意加害上訴人之情事。況上開投資計畫書等文件係被上訴人及其他協力廠商所擬製，系爭協議書並未就上開投資計畫書等文件之著作權有所約定，兩造又別無其他服務合約可循，則被上訴人及其他協力廠商認渠等保有上開投資計畫書等文件之原有著作權，尚非無據。尤其，上訴人所代表之「臺北巨蛋聯盟」僅係因上開投資計畫書等文件而獲選為系爭計畫案之最優申請人，則於被上訴人及其他協力廠商聲明退出後，上訴人單方面使用上開投資計畫書等文件之權利自生爭議，被上訴人因而致函臺北市政府重申終止參與系爭計畫案，且就上開投資計畫書等文件主張著作權，應屬維護權益之表示。另被上訴人向法律事務所之專業律師徵詢有關著作權之法律上意見，並就此所為法律意見之發表，復委由律師主張上訴人出具之「申請切結書」內容與事實不符，所送審之投資計畫書不符規定，應為不合格標等情，亦係為保護其合法權益所為之言論。又被上訴人前揭言論，未構成誹謗罪或妨害信用罪，亦為本院刑事庭所是認，有上訴人所不爭執之本院94年度上易字第1059號刑事確定判決可稽（本院卷36-41頁），益證被上訴人並無損害上訴人之權利或加害於上訴人之情事。
㈢又系爭計畫案申請須知第4.2.2.3第6點定有變更協力廠商之
機制，被上訴人及其他協力廠商聲明退出「臺北巨蛋聯盟」，亦不會導致「臺北巨蛋聯盟」之最優申請人資格遭撤銷，且上訴人對於被上訴人及其他協力廠商聲明退出，非但未予反對，亦對渠等之專業性多所批評，更表示已變更協力廠商取代之，有上訴人所不爭執之記者會譯文可稽（原審卷161-177頁），足徵上訴人亦不認為被上訴人及其他協力廠商聲明退出，對其有何損害，更不違其本意；況臺北市政府巨蛋甄審委員會業於95年6月19日通過「臺北巨蛋聯盟」變更協力廠商資格審查（見前揭理由㈠、㈣所述，不予另贅），上訴人既未因此受有損害，自不得請求被上訴人賠償。
㈣再者，上訴人及其負責人共匯款1,250萬元至「臺北巨蛋聯
盟」之帳戶，被上訴人亦匯入896萬8,413元，均係屬備標費用，此觀系爭協議書自明。而「臺北巨蛋聯盟」既已獲選為最優申請人，被上訴人所負備標階段之契約義務已履行完畢，並就上開備標階段費用之支出，提出支付明細供上訴人核對（本院卷56頁），亦經上訴人援為有利於其之證據，顯見上訴人未爭執上開匯款應供備標階段之用，其嗣後再予否認，要無可取（本院卷218、219頁）。至於備標費用是否經結算，有無兩造就應負擔部分再予補足或退還款等問題，乃另屬一事。是上訴人以其損害為前揭匯入之1,250萬元備標費用云云，亦乏所據。
㈤按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。被上訴人及其他協力廠商聲明退出「臺北巨蛋聯盟」，被上訴人並就上開投資計畫書等文件主張其權益，及就台北巨蛋造價降低為安全疑慮之表示，均無故意或過失，不法侵害上訴人之權利，更無故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人之利益，況上訴人亦未受有損害，自不得依上開規定，請求被上訴人負侵權行文損害賠償責任。
從而，上訴人依民法第184條、第226條第1項、第549條第2項
規定，併追加依民法第227條規定，請求被上訴人給付1,250萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴及追加意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。