臺灣高等法院民事判決 95年度重上國字第4號上 訴 人 國立台灣師範大學法定代理人 乙○○訴訟代理人 郭嵩山律師複 代理人 郭玉瑾律師被 上訴人 台北市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡進良律師複 代理人 趙佑全律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣臺北地方法院94年度重國字第14號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但
請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款定有明文。查上訴人於原審係本於國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人給付新台幣（下同）2,761萬0,192元及加付法定遲延利息，嗣於民國95年10月18日始具狀追加類推適用民法第91條規定請求（見本院卷第214頁），雖為被上訴人所不同意（同卷第222頁），惟因與原請求之基礎事實同一，合於首揭規定，應予准許。
上訴人起訴主張：伊自85年間起籌備校內樂智大樓改建工程，
被上訴人民政局於86年11月依行為時文化資產保存法（下稱修正前文資法）第34條規定，派員會同學者專家對伊校內早期建築會勘審查，僅列原高等學校講堂即大禮堂為古蹟，未能積極調查文薈廳是否具保存價值，致伊認樂智大樓可自由重建，即與訴外人戚雅各建築師事務所訂立承攬契約。而被上訴人台北市都市發展局（下稱都發局）於91年3月27日辦理樂智大樓新建工程都市設計審議案幹事會議審查時，被上訴人文化局（文化局於88年間成立，業務內容包括承辦原屬民政局關於古蹟之相關業務）之書面意見為「文薈廳（樂智大樓之一部分）非屬歷史建築」，仍未積極調查文薈廳是否具保存價值，被上訴人工務局乃核發樂智大樓改建建築許可。詎被上訴人未依法定程序，竟於92年8月12日以府文化二字第09200513500號函公告文薈廳為市定古蹟（下稱系爭古蹟公告函），致伊不能進行上開改建工程，因此支出之費用均屬徒勞，且須賠償戚雅各建築師事務所，合計受損2,761萬0,192元。被上訴人所屬上開機關均怠於執行職務以調查文薈廳是否具有古蹟保存價值，致伊權利受損，自應依國家賠償法第2條第2項後段規定負損害賠償責任。爰求為判命被上訴人給付2,761萬0,192元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語（未繫屬本院部分，即上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定請求部分，不予另贅，本院卷第176、198、239頁）。
被上訴人則以：伊於系爭古蹟公告函指定上訴人校內之文薈廳
為古蹟，符合修正前文資法第27條第1項、同法施行細則第37條及台北市市定古蹟歷史建築登錄作業要點之規定，並無違法。況現行法並未規定古蹟主管機關應於何時發動古蹟或歷史建築之審查程序作為職務義務，是伊文化局或民政局於上訴人籌備樂智大樓改建時，未啟動古蹟調查及指定程序，並無怠於執行職務之行為，且上訴人於91年3月樂智樓新建案審查會前所支出之樂智大樓改建費用，亦與伊文化局或民政局無涉，上訴人不得據以請求國家賠償。另伊工務局於91年11月1日就樂智樓新建工程所核發之91建字第328號建造執照（下稱系爭建照），並無違誤，縱令系爭建照嗣經廢止，上訴人前因信賴系爭建照而依原設計續行樂智樓新建工程，或有信賴利益之保護，惟此乃屬補償之問題，亦非請求國家賠償等語為辯。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,761萬0,192元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5計算之利息。
㈢願供擔保准為宣告假執行。
被上訴人則聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
兩造不爭執之事實（本院卷第62-64頁，本院95年5月1日準備程序筆錄）：
㈠上訴人於85年11月1日向教育部呈送樂智樓、文薈廳、健康
中心、教官室改建工程計劃構想書（原審卷㈡第104-108頁）。被上訴人民政局於86年11月19日就上訴人之大禮堂進行古蹟鑑定會勘審查（原審卷㈡第79-88，109頁）。㈡被上訴人於87年3月25日以府民三字第8701538600號函公告
指定上訴人原高等學校講堂即大禮堂為紀念性建物（即市定古蹟）（本院卷第164-168頁）。
㈢上訴人於89年6月26日就樂智樓新建等工程與戚雅各建築師事務所訂立承攬契約（本院卷第95-155頁）。
㈣被上訴人都發局於91年3月27日辦理樂智樓新建工程審議案
審查會議，並請被上訴人文化局提出書面意見，文化局則以書面意見表示「……文薈廳目前雖非歷史建築，建請設計規畫上酌予保留其建築特色」等語（原審卷㈠第10、11頁，卷㈡第32-35、122頁）。被上訴人工務局業於91年11月1日就樂智樓新建工程核發系爭建照（本院卷第161-163頁）。
㈤被上訴人於系爭古蹟公告函指定上訴人原高等學校校舍（講
堂即大禮堂、行政大樓、文薈廳、普字樓）為市定古蹟（本院卷第169-171頁）。
㈥台北市議會市民服務中心就文薈廳經指定為市定古蹟，致影
響戚雅各建築師事務所權益等爭議召開協調會議，結論為戚雅各建築師事務所就其損失向上訴人求償，上訴人就其損失一併向被上訴人求償，並建請上訴人針對被上訴人文化局指定文薈廳為市定古蹟乙事，循訴願程序處理（原審卷㈠第16、17頁）。
㈦上訴人就系爭古蹟公告函指定上訴人原高等學校校舍（講堂
、行政大樓、文薈廳、普字樓）為市定古蹟乙事，提起訴願，經內政部於93年1月8日以台內訴字第0920008557號決定書駁回上訴人之訴願，臺北高等行政法院並於94年7月21日以93年度訴字第00815號判決駁回上訴人之起訴（原審卷㈡第16-31頁）。
㈧監察院就戚雅各之陳情，於92年12月10日以 (92)院台內字
第0921900834號函復調查意見，認定被上訴人文化局於樂智樓新建工程案都市設計審議案幹事會議審查時，對於文薈廳未本於職權積極調查其是否具有保存價值，嗣被上訴人工務局核發建造執照後，再指定文薈廳為市定古蹟，核有怠失，且其受理民間團體申請指定文薈廳為古蹟案，不符文化資產保存法施行則第39條之2規定，其行政程序顯欠完備等語（原審卷㈠第12-15頁）㈨戚雅各建築師事務所已終止與上訴人間就系爭新建工程之承
攬合約，雙方因此所生爭議仲裁事件，業經中華民國仲裁協會於94年6月16日以93年仲聲愛字第142號仲裁判斷書判命上訴人應賠付戚雅各建築師事務所新臺幣730萬7,092元（原審卷㈠第10-24、25-413頁，本院卷第156-158頁）。
㈩上訴人於94年8月11日向被上訴人聲請國家賠償，被上訴人
於94年9月29日以府文化二字第09420243400號函復拒絕賠償（原審卷㈠第9頁，卷㈡第71頁）。
上訴人主張被上訴人未依法定程序，即以系爭古蹟公告函指定
文薈廳為古蹟，系爭古蹟公告函屬違法行政處分等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠按「行政程序之開始，由行政機關依職權定之。但依本法或
其他法規之規定有開始行政程序之義務，或當事人已依法規之規定提出申請者，不在此限。」、「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」。行政程序法第34條、第36條、第43條分別定有明文。復按「古蹟依其主管機關，區分為國定、直轄市定、縣（市）定三類，分別由內政部、直轄市政府及縣（市）政府審查指定及公告之，並報內政部備查。」、「各級主管機關得接受個人與團體之古蹟指定申請，並經法定程序審查指定之」，修正前文資法第27條第1、3項亦定有明文。可知古蹟指定審查程序之開始，主管機關得自行發動，或因個人或團體之申請而必須發動，且一經發動行政程序後，主管機關應依職權探知法律構成要件事實關係。
㈡次按「各級地方政府辦理前二條古蹟調查時，應填具古蹟調
查表，載明下列事項，並附詳圖及有關照片：一 古蹟之名稱、位置、種類、所定著土地地號、面積、所有權屬。二古蹟所有人、管理人或占有人之姓名、出生年月日、住（居）所、國民身分證統一編號。如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所、管理人或代表人之姓名、出生年月日、住（居）所、國民身分證統一編號。
三 古蹟之創建年代、歷史沿革。四 古蹟之現狀、構造、材料、建築面積、特徵。五 現行土地使用分區或編定使用類別、附近景觀及使用狀況。六 所有人意願。七 建議及其他事項。前項調查，得委託學者、專家或學術機構為之。個人或團體申請古蹟指定，應依第一項規定填具古蹟調查表，並附詳圖及有關照片，向各級主管機關提出申請。」修正前文資法施行細則第39條之2定有明文。可知個人或團體於申請古蹟指定時，雖負有提出古蹟調查表等義務，惟主管機關依同條第1項規定，亦負有相同內容之義務，顯見個人或團體之申請僅係促使主管機關發動古蹟指定審查程序而已，縱令渠等未踐行提出古蹟調查表等義務，但主管機關認為有發動審查程序之必要，且一經發動行政程序後，依上開說明，自應按前揭文資法及同法施行細則所定程序，依職權調查決定是否指定為古蹟。
㈢被上訴人依前揭文資法第27條第1項規定，為台北市古蹟之
審查指定及公告主管機關，其於92年3月20日、24日因財團法人樂山文教基金會及上訴人校園空間、老樹暨歷史建築關懷團隊等民間團體分別陳情建請勘定文薈廳、普字樓、行政大樓為古蹟或歷史建築（下稱文薈廳等指定古蹟案），經被上訴人依修正前文資法第27條第3項及台北市市定古蹟指定暨歷史建築登錄作業要點第2點第2項規定組成專案小組，於同月26日進行前揭建築保存價值鑑定暨周邊樹木資源會勘，進而召開公聽會、審查委員會，依前揭說明，被上訴人已因上開團體之申請，而認有發動古蹟審查程序之必要，並依修正前文資法施行細則第39條之2第1、2項規定，履踐相關程序，其程序自難謂為違法。嗣上訴人於同年8月12日以系爭古蹟公告函指定前揭建築為古蹟，並揭示其理由為：「⒈國立臺灣師範大學原係『臺北高等學校』，培育不少臺灣菁英，具教育意義。⒉國立臺灣師範大學建築群（行政大樓、文薈廳、普字樓）屬日治時代西洋建築，其建築式樣及施工細部深具藝術性，堪為典範，不易再現。就建築史的工法、風格與校園佈局各方面而言，皆臺灣罕見。⒊文薈廳係昔日『臺北高等學校』創校時最早之建築物，為『生徒控室』，乃學生休息、閒暇之活動場所，有歷史的意義。⒋文薈廳仿文藝復興式建築體及仿哥德式飛扶壁穿廊，與行政大樓、普字樓均係折衷主義建築；建築特色為19世紀日本移植西歐歷史主義建築樣式，表現西方學院的學術氛圍與校園的浪漫想像」等情（本院卷第169-171頁），核無不合，且為內政部93年1月8日台內訴字第0920008557號決定書、臺北高等行政法院93年度訴字第815號判決所是認（原審卷㈡第16-31頁）。
上訴人所稱被上訴人文化局受理文薈廳等指定古蹟案，未依修正前文資法施行細則第39條之2規定函請申請人填具古蹟調查表，並附詳圖及有關照片，即予受理，其行政程序顯有瑕疵，系爭古蹟公告函即屬違法行政處分云云，要無可採。上訴人復主張被上訴人於87年3月25日以府民三字第870153860
0號函公告，僅指定其校內原高等學校講堂即大禮堂為市定古蹟，未列文薈廳為市定古蹟，其乃就樂智樓進行新建工程，嗣文薈廳經指定為古蹟，其信賴利益應受保護，得向被上訴人請求損害賠償，並可類推適用民法第91條規定求償等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人民政局於86年9月23日以北市民三字第8622831200
號函通知專家學者於同年10月3日就台北市「台大圖書館、行政大樓」、「師大禮堂」等建築物辦理會勘，並於同年11月19日召開古蹟鑑定審查會，其標的並未及於上訴人校內文薈廳，上訴人當時亦未申請併入審查，甚至於會中單方表示：「師大禮堂如要列入古蹟保存，校方沒有意見，但師大其他建物則不希望再列入，校方可能有改建計畫」等語，而會議結論亦僅就「師大禮堂」部分陳述，並未對上訴人所稱「其他建物不希望再列入古蹟」之表示回應，有被上訴人民政局會勘通知暨會勘紀錄可稽（原審卷㈡第84頁）。是被上訴人以87年3月25日府民三字第8701538600號函公告指定上訴人原高等學校講堂為市定古蹟，未就其他建物進行審查會勘認定，尚非無據，亦為監察院所是認（原審卷㈠第14頁反面、15頁）。是上訴人所稱被上訴人於前揭時、地，即應依職責就其校內建築全面勘查云云，即乏所據。
㈡縱令上訴人以被上訴人民政局前揭會勘審查結果，僅列原高
等學校講堂為市定古蹟，而誤認文薈廳非屬古蹟，惟上訴人於89年3月30日辦理樂智樓整建工程委託設計監工甄選建築師採購投標須知第11點第㈡項第4款即要求投標者須提出「『文薈廳保存方式』評估及其規劃構想」之設計說明書（本院卷第111頁），詎上訴人竟讓戚雅各建築師事務所以拆除文薈廳所坐落樂智樓之設計圖說得標，並於89年6月26日與戚雅各建築師事務所訂立樂智樓新建等工程承攬契約，而依上訴人樂智樓整建工程計畫規劃設計之「文薈廳保存方式評估及規劃構想」，其方案三，除拆除重建外，尚有考慮文薈廳整棟保存、局部立面保留二方案（原審卷㈡第124頁），顯見保存整棟文薈廳之方式，並非不可行；況被上訴人文化局於91年3月27日樂智樓新建工程審議案審查會議時，所提書面意見，亦係建請設計規劃上酌以保留文薈廳建築特色（原審卷㈠第11頁，卷㈡第35、122頁），惟上訴人最終仍決定採取拆除重建方式，進而申請建造執照，顯與前揭投標須知規定「保存文薈廳」之精神不符，且根本與被上訴人文化局前揭建議意見相左，是上訴人就文薈廳嗣經指定為古蹟而不能拆除，致無法依原設計圖說續行施作，終至賠償之結果，自難辭其疚。
㈢被上訴人都發局於91年3月27日辦理樂智樓新建工程審議案
審查會議時，被上訴人文化局曾提出書面意見載明：「請貴局於師範大學原高等學校講堂（市定古蹟）之週邊景觀設計，與古蹟原有風貌能協調配合，另樂智樓及旁文薈廳，『目前』雖非歷史建築，建請設計規劃上酌以『保留其建築特色』」等語（原審卷㈠第11頁，卷㈡第35、122頁），僅係就文薈廳「當時」之事實及法律狀態表示意見，並非直指文薈廳非歷史建築，亦非對文薈廳將來之屬性預測或承諾不會將之公告指定為古蹟；況觀其意見，既係建請保留文薈廳之建築特色，益證文化局無預見文薈廳將遭拆除之結果。是上訴人所稱文化局前揭表示，使其信賴文薈廳不會被指定為古蹟，被上訴人可預見損害之發生云云，尚非可採。
㈣被上訴人民政局於86年11月19日所舉辦之古蹟鑑定審查會及
其後指定古蹟程序，暨上訴人樂智樓新建程序（含91年3月27日都發局所召開之都市設計審議程序、被上訴人工務局核發系爭建照程序），核與文薈廳經文化局進行古蹟審查程序，進而公告為古蹟，非屬同一事件之行政程序，則被上訴人於92年8月12日以系爭古蹟公告函就文薈廳所為古蹟之指定處分，不受其於87年3月25日就原高等學校講堂為古蹟之指定處分所拘束，亦無古蹟認定重複審查之情事。再者，被上訴人工務局於91年11月1日就樂智樓新建工程核發系爭建照時，文薈廳尚未經指定為古蹟，系爭建照之核發，亦無錯誤或違法之可言。至於上訴人所引內政部61年9月1日台內營字第8648號函、61年台內字第488987號函均係針對「政府核發建築執照『錯誤』，造成人民損失，究應如何賠償及行政上如何處理」之問題為說明「……如申請人並無過失或非故違，則其因吊銷建築執照所受之損害（損失），申請人得依法向該決定行為之公務員或該主管機關請求損害賠償（損失補償）；各有關人員如有失職情事，仍應依法負行政上失職之責任。」（本院卷第194頁），核與被上訴人工務局核發系爭建照時，並無錯誤或違法之情形有別，自難比附援引。又被上訴人工務局核發系爭建照本屬授予利益之合法行政處分，縱因文薈廳嗣經指定為古蹟，或有廢止之虞，亦屬行政程序法第126條所定「補償」信賴利益之問題，而非屬國家「賠償」之範圍。
㈤按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思
表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。意思表示因傳達人或傳達機關傳達不實者，得比照前條之規定，撤銷之。依前二條規定，撤銷意思表示者時，表意人對於信其意思表示為有效而受損害之相對人或第三人，應負賠償責任。民法第第88條第1項前段、第2項、第89條、第91條前段分別定有明文。上訴人所稱系爭建照與系爭古蹟公告函，形成二行政處分競合關係，致其受損，應認其有值得保護之信賴關係存在，可類推適用民法第91條規定求償云云，惟被上訴人並未曾創設足以使上訴人產生文薈廳不會被公告指定為古蹟之信賴基礎，且文薈廳是否屬於文化資產保存法上之歷史建築或古蹟，尚須經法定程序審查認定，非可徒憑被上訴人文化局出具予都發局之書面意見，即能認定，更何況該意見僅稱文薈廳「目前」非屬歷史建築，並非直指文薈廳未來亦不會被列為古蹟。是上訴人所稱被上訴人以系爭古蹟公告函指定文薈廳為古蹟之行政處分，有違行政程序法第8條所定之信賴保護原則，致其信賴利益受損云云，尚非可採。況系爭建照及系爭古蹟公告函仍均屬有效之行政處分，系爭建照迄未被撤銷或廢止，更無因信任被撤銷或廢止之行政處分為有效而受損害之可言，上訴人自不得類推適用上開第91條規定，請求被上訴人賠償損害。
上訴人又主張修正前文資法之立法目的兼具保護人民生命、身
體及財產等法益，被上訴人文化局於其申請樂智樓新建工程審查會時，竟未依職權調查文薈廳是否屬市定古蹟，即係怠於執行職務，應負國家賠償責任等語，亦為被上訴人所否認。經查：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第2項定有明文。次按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。最高法院72年台上字第704號判例謂：「國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。司法院大法官釋字第469號解釋可參。其理由書並揭示：「……凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償，該條規定之意旨甚為明顯，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要。『惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地』」。
㈡修正前文資法第1條即揭示其立法宗旨，係以保存文化資產
，充實國民精神生活，發揚中華文化為其目的。而該法除定有文化資產之保存、維護、宣揚之規定外，另定有私人所有重要古物之所有權移轉，須經報備，且不得轉與外國人；私有古蹟所有權移轉，政府有優先購買權，甚至可徵收；倘施工中發見古物、古蹟者，應即停工，同法第12條第2項、第13條、第18條、第31條第2項、第33條分別定有明文。可知建築物一經公告指定為古蹟，將造成私有財產權之限制，足徵該法並無「保障」特定個人生命、身體或財產等法益，反而就合於文化資產之私人財產，限制其權利之行使及處分。又所謂古蹟，係指依文化資產保存法指定、公告之古建築物、傳統聚落、古市街，考古遺址及其他歷史文化遺蹟，具有歷史、文化、藝術價值之文化資產之一，此觀同法第3條第2款規定自明。且同法第27條第2項並規定：「古蹟滅失、減損或增加其價值時，除依第三十六條之一第三項之規定辦理外，應報內政部核准後，始得解除其指定或變更其類別。」，同法施行細則第3條亦規定：「本法第3條第2款及第6款所稱古建築物，指『年代長久』之建築物，其重要部分仍完整者，包括城郭、關塞、宮殿、衙署、書院、宅第、寺塔、祠廟、牌坊、陵墓、堤閘、橋樑及其他具有歷史、文化、藝術價值之建築物。」，顯見古蹟之價值會隨時間而變更、增減，而「年代長久」，亦無必須百年以上始稱為年代長久之規定，足徵上開古蹟之定義屬不確定法律概念，實難要求被上訴人應於何時發動審查某項古建築物、遺址或其他文化遺跡是否為具有文化保存價值之古蹟。依前揭說明，修正前文資法規定之內容，既僅授予國家機關推行保存文化資產公共事務之權限，即以公益為目的，而非兼有保護人民生命、身體財產等法益之目的；且依修正前文資法第27條第1、3項規定，主管機關對於古蹟指定審查程序之開始，尚非必須職權發動，已述之於前，即無規範主管機關對特定個人應執行一定作為職務事項之規定。至被上訴人都發局於91年3月27日辦理樂智樓新建工程審議案審查會議時，僅係徵詢文化局就文薈廳等建築現況之意見，尚非促使文化局發動古蹟指定之審查程序，縱令文化局於表示意見後，未立即就文薈廳是否具有古蹟保存價值予以審查，依行政程序法第34條規定，乃屬其行政裁量之範圍，並非屬怠於執行職務之行為；況文化局倘嗣未再審查公告文薈廳為市定古蹟，上訴人勢必於進行樂智樓新建工程時，拆除文薈廳，自無賠償戚雅各建築師事務所，致受重大損害之情事，亦即文化局於前揭受徵詢時，對於上訴人所謂損害之發生並無可得預見，尚難認上訴人之權益因而遭受「直接」之損害，要無成立國家賠償之餘地。是上訴人所稱文化局於樂智樓新建案審查會受徵詢意見時，即應調查文薈廳是否具有古蹟保存價值，其未予調查，即係怠於執行職務云云，自不足取。
㈢至於修正前文資法第34條第1項僅係規定「古蹟所在地都市
計劃之訂定或變更，應先徵求古蹟主管機關之意見」，並非規定古蹟主管機關即負有審查該都市計劃區內是否具有古蹟保存價值之建築物之作為職務義務。是被上訴人都發局於91年間樂智樓新建案審查會，徵求文化局之意見，文化局當時祇就文薈廳之現況表示意見，而未再發動文薈廳是否為古蹟之審查行為，洵無不合，尚難認有何違背作為職務義務。縱令被上訴人都發局於91年3月間審查樂智大樓新建案應適用之「台北市都市設計及土地使用管制審議作業程序」（下稱土地管制審議作業程序），規定審查內容包括「歷史古蹟保存、文化財產維護之評估」，惟依土地管制審議作業程序第1條規定，可知該審議作業程序係被上訴人機關為辦理都市設計及土地使用類別之新增、修訂及爭議等審議事項，依台北市土地使用分區管制規定第95條規定所定之作業程序，且觀之台北市土地使用分區管制規定第95條第4項規定：「市政府得視需要設臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會，審議左列事項：……第一項委員會之組織、開發許可條件、審議項目標準、作業程序及第一款規定之建築物種類及審議收費辦法，由市政府定之，並送臺北市議會備查」，足徵土地管制審議作業程序，為被上訴人機關內部作業程序，並非保護人民之生命、身體及財產法益為規範目的之法律。自難認被上訴人文化局因樂智樓新建案審查會之徵求意見，即負有發動調查文薈廳是否為古蹟之作為職務義務。另修正前文資法第34條第2項係規定「政府機關策定重大營建工程計畫時，應先調查工程地區有無古蹟」，因上訴人非政府機關，且樂智樓新建工程案亦非由被上訴人或其他政府機關策定之重大營建工程計劃，自無上開規定之適用。是上訴人所稱被上訴人依修正前文資法第34條規定，應於86年間民政局會勘其校內建築及91年3月樂智樓新建案審查會時，即調查文薈廳是否具有古蹟保存價值一節，亦無可採。
上訴人另主張被上訴人工務局已於91年11月1日核發系爭建照
，嗣被上訴人於92年8月12日以系爭古蹟公告函指定文薈廳為古蹟，致樂智樓新建工程無法動工，其因而賠付戚雅各建築師事務所，造成之損害，被上訴人文化局長、工務局長已應允賠償等語，仍為被上訴人所否認。經查：
㈠都市設計審議程序與古蹟審查指定程序兩者，法律上為性質
不同之兩種行政程序，如凡前項程序之進行，即必同時進行後項程序，不僅事實上難以做到，且亦無法可循。況所謂「古建築物、遺跡或其他文化遺跡」係屬不確定法律概念，行政機關本有判斷餘地，且文化資產保存價值亦會隨時間而有所改變，縱令現時非屬歷史建築或古蹟，非謂將來未必不能依文化資產保存法將其指定為歷史建築或古蹟。又依修正前文資法第33條及建築法第102條規定，可知立法者已認為古蹟保存之法益價值優先於建築工程進行之法益價值。即使被上訴人工務局核發系爭建照在先，被上訴人仍得基於保存文化資產之必要，作出古蹟指定之處分於後，以實踐古蹟保存之優先價值。是被上訴人文化局於92年8月12日以系爭古蹟公告函指定文薈廳為古蹟，並無不法。再者，被上訴人工務局及文化局係各依不同之法律規範及權責而為合法行政處分，縱有矛盾情形存在，亦屬合法行政處分應否廢止及應否「補償」信賴授益行政處分致受損失之問題（行政程序法第123條、第126條規定參照），仍非屬國家「賠償」之範圍。
㈡上訴人於95年9月11日始具狀主張被上訴人遲未處理系爭建
照與系爭古蹟公告函二個矛盾行政處分之競合問題，即係怠於執行職務等語（本院卷第191頁正、反面、192頁正面、215頁反面），乃屬在原審所未提出之新攻擊方法（本院卷第199、200頁），非惟為被上訴人所不同意（同卷第204 頁），且上訴人未釋明有合於民事訴訟法第447條第1項但書所列各款事由，依同法第447條第3項規定，自不應准許其提出。且縱准予提出，因上訴人所據之內政部61年台內字第488987號函釋（本院卷第194頁），係以政府核發建築執照「錯誤」，作為釋示之前提。而本件並無核發建築執照「錯誤」情事，已述之於前，則亦難據該函釋為有利於上訴人之認定。再者，被上訴人已延長系爭建照之存續期限（同卷第205頁），並為上訴人所不爭執，自難謂被上訴人未予處理。是上訴人此部分之主張，要無可取。
㈢至上訴人所稱被上訴人文化局長、工務局長已應允賠償損失
一節，無非以台北市議會市民服務中心協調戚雅各建築師事務所等陳情案會議紀錄為其唯一論據（原審卷㈠第16、17頁），惟觀其會議結論為：「本案工程在市府核發建照後，始將建物（指文薈廳等建築）指定為古蹟，造成陳情人（即戚雅各建築師事務所）終止與台灣師範大學（即上訴人）合約關係，陳情人應就其損失向台灣師範大學求償，台灣師範大學就其損失一併向台北市政府文化局提出求償。……」，僅係記載被上訴人列席人員同意上訴人「提出求償」，並非記載被上訴人「同意賠償」，上訴人斷章取義，要無可取。況如前所述，系爭建照與系爭古蹟公告函均屬合法行政處分，縱令系爭建照因系爭古蹟公告函或有廢止之虞，亦屬行政程序法第123條、第126條所定補償之問題，是上開「提出求償」應非指請求賠償，而係請求補償之意，上訴人仍不得請求國家賠償。
從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項後段及類推適用民法第
91條規定，請求被上訴人給付2,761萬0,192元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人依國家賠償法第2條第2項後段規定請求部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴及追加意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。