臺灣高等法院民事判決 95年度重上國字第8號上 訴 人 偉泰實業股份有限公司法定代理人 乙○訴訟代理人 蔡進良律師被 上訴人 臺北縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖學興律師
林倖如律師上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國95年3 月28日臺灣板橋地方法院93年度重國字第9 號第一審判決提起上訴，本院於96年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：緣日中建設股份有限公司（下稱日中公司）就臺北縣新莊市○○路○○○ 號旁建築基地（下稱系爭基地）申請取得合法建造執照（83莊建字第004 號），於民國（下同）84年1 月間動工，陸續開挖地下3 層。系爭基地使用之Ｈ型鋼支撐材（下稱系爭鋼材）為伊所有，日中公司原應於地下室工程結構完成後，拆除返還伊。嗣日中公司因財務困難，於84年7 月3 日停工。伊為取回系爭鋼材，且顧及工地安全，於85年8 月間，委請王春煌土木技師擬定回填及拆除系爭鋼材之施工計劃，報經被上訴人所屬工務局於85年10月2 日以85北工建字第B7861 號函同意。惟因系爭基地鄰人不理性抗爭，被上訴人所屬工務局示意暫緩，致遲未施行。其後，訴外人昱荃建設股份有限公司（下稱昱荃公司）於87年間就系爭基地重新取得87莊建字第881 號建造執照，以江衡營造有限公司（下稱江衡公司）為承造人，於88年6 月24日申報開工。而因工程延宕，造成系爭基地積水，附近居民於90年7 月間向被上訴人陳情，被上訴人所屬工務局於90年
8 月17日會同有關機關查勘，會勘結論認應立即回填，俾確保鄰房安全。被上訴人遂於90年10月9 日以90北府工施字第370214號函，以公示送達方式通知起造人昱荃公司、承造人江衡公司，論以違反建築法第58條第1 項第5 款規定。嗣被上訴人再於90年10月16日以90北府工施字第378370號函委請訴外人承業營造股份有限公司（下稱承業公司）進行強制回填，且於同年10月18日至現場會勘。被上訴人再於90年11月12日以90北府工施字第414132號函，援引同年10月30日開會結論，令伊「倘於評估後願無償辦理土石方回填作業，請於90年11月20日前提報施工計劃書報府憑辦，逾期仍未提報，視為同意本府所作土石方回填作業之行政處分」。伊旋於90年11月13日以偉發字第（90）009 號函請被上訴人所屬工務局指示承辦廠商於回填時將系爭鋼材拆除，由伊運回。嗣因被上訴人以伊未於同年11月20日前提報施工計劃，遂於同年11月底進行回填。伊於同年12月5 日以偉字第（90）10號函通知被上訴人，表示願無償提供機具與人員進行分階段拆除。被上訴人於同年12月14日以90北府工施字第448124號函覆：「可行性、安全性及權責歸屬，仍有待商榷」，並已於90年11月26日起至91年3 月中旬止，完成回填工程。被上訴人未實質審查伊所提出抽回系爭鋼材之施工步驟，逕於90年間回填系爭基地之行為，未顧及伊財產上之權益，並違反行政法上之比例原則，爰依國家賠償法第2 條第2 項前段之規定提起本訴。並聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,527 萬7,480 元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並上訴減縮聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,495 萬8,976 元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊依建築法第58條第1 項第5 款、行政執行法第27條及第28條之規定辦理系爭基地之回填，乃依法為之，並無不法。伊於90年8 月17日會勘現場，會議結論為地下室開挖後閒置已久，系爭基地積水甚深，確有公共衛生及危險性，應立即辦理回填，遂依行政程序法第78條、第80條及第82條之規定，以公示送達之方式通知江衡公司及昱荃公司後，辦理回填。伊執行回填，達到保障公共衛生及安全之目的，亦符合公益價值（民眾生命財產）與私權（上訴人所有之系爭鋼材）之利益衡量。上訴人如認應採分階段拆除之方式處理，自應具體提出計劃，詎上訴人僅稱願無償提供機具及工人襄助施工，至於拆除系爭鋼材之可行性及安全性（是否造成鄰房損害），並未交由具該項學識及經驗之專家或機關團體認定，能否達上訴人所稱「最少侵害」，尚不得而知，且上訴人不願承擔拆除系爭鋼材可能發生事故之風險（發生鄰房損害之賠償責任），伊自不宜斷然依上訴人所陳僅為自身利益考量而未臻明確之施工方法，伊之回填行為並未違反比例原則。依伊前開函文所示，已提供上訴人取回系爭鋼材之機會，上訴人因無能力處理而無法逕行取回，所受損失與伊機關進行回填之行政處分，並無因果關係。上訴人提出之出入料單明細總表係上訴人製作之私文書，伊否認為真正，且其內容無法證明上訴人所受損害。況伊早於90年11月26日即開始進行回填，上訴人卻遲至93年7 月12日始提起本訴，顯已罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠日中公司於84年1 月間在系爭基地開挖地下3 層，所使用之
系爭鋼材為上訴人所有。日中公司停工後，上訴人向被上訴人申請辦理回填並抽回系爭鋼材，被上訴人於85年10月2 日函覆同意，並囑上訴人於施作過程委託專業技師現場監督、簽證，於每階段施作ＰＣ時陳報被上訴人。
㈡昱荃公司於87年間就系爭基地取得建造執照，以江衡公司為
承造人，於88年6 月24日申報開工後，因故停工，90年間，附近社區居民向被上訴人陳情系爭基地積水，被上訴人於90年8 月17日會勘確有危害公共衛生，遂於90年10月9 日函請昱荃公司、江衡公司依法回填系爭基地，再於90年11月12日函請上訴人評估是否願無償回填，逾期未於90年11月20日陳報，視為同意被上訴人回填。上訴人於90年11月13日函覆被上訴人無力無償回填，要求被上訴人補償。
㈢被上訴人委由承業公司於90年11月26日起進行回填工程，上
訴人於90年12月5 日函告被上訴人願無償提供機具及工人分階段拆除，被上訴人已於91年3 月中旬完成系爭基地之回填工程。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人向被上訴人主張之損害賠償請求權，是否已罹於國家
賠償法第8 條所定之時效？㈡如認上開時效未消滅，則：
⒈上訴人主張被上訴人所屬公務員執行強制回填之行為有故意
、過失，及被上訴人機關辦理強制回填違反比例原則，有無理由？⒉如認被上訴人之強制回填行為違法，則與上訴人所主張之損
害間，有無因果關係？上訴人主張被上訴人應賠償之金額，是否有理由？茲分述之如下：
㈠上訴人向被上訴人主張之損害賠償請求權，是否已罹於國家
賠償法第8 條所定之時效？⒈按國家賠償法第8 條第1 項規定，賠償請求權，自請求權人
知有損害時起，因2 年間不行使而消滅。所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，國家賠償法施行細則第3 條之1 定有明文。而所謂知有國家賠償責任之原因事實，指知悉所受損害，係由於公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法行為，或怠於執行職務，或由於公有公共設施因設置或管理有欠缺所致而言（最高法院94年度臺上字第1350號判決意旨參照）。又「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」、「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。
」、「時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷。」，分別為國家賠償法第5 條、第11條第1 項前段及民法第130 條所明定。所謂「請求」，係於訴訟外行使其權利之意思表示，而「起訴」，則為提起民事訴訟以行使權利之行為，民法第129 條將「請求」與「起訴」併列為消滅時效之事由，足見二者之涵義有所不同（最高法院71年臺上字第1788號判例意旨參照）。
⒉經查，上訴人於90年12月5 日以偉字第（90）10號函通知被
上訴人須對上訴人之損失負責，依該函所載：「87莊建字第
881 號建照工地，雖經本公司多次陳情，所埋損之鋼材貴府須補償，惟貴府仍於民國90年11月26日開始回填，本公司對於貴府未能遵循行政執行法第1 章第3 條之原則公平處理本案，至表遺憾，並將為捍衛本公司權益奮鬥到底，本公司鄭重聲明本案之決策者須為本公司鋼材遭埋損一事負全責。」（見原審卷㈠第20頁）之內容以觀，上訴人於系爭基地回填之日（即90年11月26日），即知悉損害已發生，及侵權行為人即賠償機關為被上訴人；另上訴人亦曾派遣員工黃琨清於90年12月19日會同臺北縣工務局人員至現場會勘，目睹回填之情形，此有臺北縣政府工務局會勘紀錄附卷可稽（見原審卷㈠第198 頁）；上訴人之訴訟代理人於原審95年3 月14日言詞辯論時，亦主張90年11月26日被上訴人開始回填時，損害即已發生（見原審卷㈡第129 頁），上訴人主張曾於91年
4 月26日向被上訴人提出損失補償請求，可認至少上訴人於91年4 月26日以前，仍不知被上訴人之回填行為係屬侵權行為云云，顯無足取。又被上訴人所為之回填行為，係自90年11月26日開始至90年12月26日大抵完成，並於91年3 月中旬，完成所有補強工作，而被上訴人之回填行為，就整體論，屬一個完整之侵權行為，則上訴人主張應以被上訴人侵權行為終了時之91年3 月中旬，開始起算其2 年之消滅時效，自非無據。
⒊上訴人雖於92年12月25日向被上訴人提出國家賠償協議之請
求，惟未於6 個月內（即93年6 月25日前）起訴，依民法第
130 條規定，本件國家賠償請求權時效應視為不中斷，則自91年3 月中旬起算，迄上訴人於93年7 月12日始向原審法院提起本訴（見原審卷㈠第3 頁），應認其請求權已罹於國家賠償法第8 條第1 項規定之2 年時效。上訴人主張民法第13
0 條規定之6 個月期間，應自伊於93年6 月17日接獲被上訴人拒絕賠償理由書時起算，而非自92年12月25日伊向被上訴人請求國家賠償時起算，自93年6 月17日起，算至93年7 月12日提起本訴之日止，並未逾6 個月之期間云云，自無足取。
㈡如認上開時效未消滅，則：
⒈上訴人主張被上訴人所屬公務員執行強制回填之行為有故意
、過失，及被上訴人機關辦理強制回填違反比例原則，有無理由？⒉如認被上訴人之強制回填行為違法，則與上訴人所主張之損
害間，有無因果關係？上訴人主張被上訴人應賠償之金額，是否有理由？上訴人主張之國家賠償損害賠償請求權，業已罹於時效而消滅，既如前述，本院就本項爭點，自無再予論述之必要，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人本於國家賠償法第2 條第2 項前段之規定，請求被上訴人賠償損害1,495 萬8,976 元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核於判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，並此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 陳邦豪法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。