臺灣高等法院民事判決 95年度重上國更㈠字第3號上 訴 人 新竹縣竹北地政事務所法定代理人 丁○○訴訟代理人 李林盛律師複代理人 耿淑穎律師
丙○○訴訟代理人 王彩又律師
吳聖欽律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 葉天昱律師上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國90年10月26日臺灣新竹地方法院87年度國字第6號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人已變更為丁○○，有新竹縣政府令可稽（見本院卷一第43頁），其於民國95年4月12日具狀聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
二、按國家賠償事件，依國家賠償法第11條之規定，請求權人應先以書面向賠償義務機關請求，如賠償義務機關拒絕賠償，或逾法定期限不為協議，或協議不成立時，始得提起損害賠償之訴。本件被上訴人起訴前，於民國87年8月4日以書面向上訴人請求賠償，業據上訴人於87年9月3日以八七北地所一奇字第3965號函覆拒絕賠償在案（見原審卷第6、7頁）。是被上訴人於上訴人拒絕賠償後，提起本件國家賠償之訴，自屬合法。
三、被上訴人主張：被上訴人對訴外人華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司）享有債權取得執行名義，乃聲請台灣新竹地方法院民事執行處（下稱執行法院）對華聯公司所有財產為強制執行，該院於85年8月8日以85年度執字第4663號強制執行事件，查封華聯公司所有坐落於新竹縣竹北市○○段1089、1090地號土地上之建物第7至12層共84戶所有權全部（含共同使用部分）及地下2樓應有部分1/2建物。上開建物中如原判決附表所示之71戶（下稱系爭建物），經執行法院囑託上訴人辦理查封登記，詎上訴人所屬承辦人員違背職務拒絕辦理查封登記，反於85年9月19日將系爭建物辦理所有權第一次登記為訴外人順德昌股份有限公司（下稱順德昌公司）所有，嗣又陸續將其中65戶建物辦理所有權移轉登記予訴外人陳英彥、陳麗美、吳威宋、林瑞榮、卓薏芬、三仁宗等人所有，致伊無從針對系爭建物予以進行拍賣換價受償，因而受有損害，經伊依法請求上訴人賠償，上訴人竟予拒絕。爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，求為命上訴人給付新台幣（下同）7000萬元及自87年8月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。原審判決上訴人給付1120萬9254元及其中1111萬8142元自89年6月10日起算，其中9萬1112元自90年10月27日起算，均至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分，聲明不服；被上訴人就其敗訴中200萬元本息部分，聲明不服，提起上訴，又就其餘敗訴中1518萬9918元本息部分提起附帶上訴，嗣被上訴人對以順德昌公司名義登記之6戶建物，因延誤拍賣所受利息損失，請求上訴人賠償9萬1112元本息部分撤回起訴，並撤回其全部上訴含附帶上訴在內。是本件審理範圍應為原審判命上訴人給付1111萬8142元本息部分。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人則以：順德昌公司於85年7月3日持新竹縣政府建設局核發之建物使用執照，就坐落於新竹縣竹北市○○段1089、1090地號土地上之建物第1至13層及地下第1至2層申辦所有權第一次保存登記，經審查證明無誤後予以公告，華聯公司雖於85年8月8日提出異議，惟旋於85年9月7日撤回異議，故上訴人准許順德昌公司為所有權第一次保存登記，並無違法。執行法院85年8月8日新院文執武字第4663號函僅係囑託禁止華聯公司就前揭建物為起造人名義變更登記，非囑託上訴人辦理查封登記，而該院85年9月2日新院文執武字第4663號函雖係囑託辦理查封登記，然因建物使用執照之起造人係順德昌公司，已非執行債務人華聯公司，且上訴人曾發函告知執行法院該等情事並詢請其作進一步指示，惟執行法院遲未函覆，上訴人於此情形下未辦理查封登記，並無故意、過失違背職務或怠於執行職務之可言。且系爭建物係屬未辦理保存登記之建物，依規定查封登記須於地政機關配合執行法院至現場勘驗測量後，據以編定查封建號辦理查封登記。本件被上訴人於法院指定之勘測日期並未到場，當日執行法院並未指示勘測查封範圍，致未測量，而未辦理查封登記，上訴人之承辦人員並無過失。況就未辦建物保存登記之建物查封後所為保存登記及移轉登記，對執行債權人不生效力，執行債權人得聲請法院繼續拍賣，並無受有損害之情形。又系爭建物之保存登記，上訴人係依法定程序審核辦理，並無修正前土地登記規則第132條規定之情形。退步言，縱認上訴人有過失，惟被上訴人未於指定勘測日期到場，致未能完成勘測及查封登記，而使順德昌公司申辦保存登記後移轉予他人，被上訴人顯與有重大過失等語，資為抗辯。其上訴聲明：
⑴原判決除撤回起訴部分外，不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
五、查被上訴人前執原法院85年度票字第1618、1619號確定民事裁定為執行名義，主張其對華聯公司有本票債權9560萬0135元及法定遲延利息，聲請對華聯公司所有財產為強制執行，經原法院以85年度執字第4663號強制執行事件受理。該院於85年8月8日前往華聯公司所有坐落於新竹縣竹北市○○段1089、1090地號土地上之建物第7至12層共84戶所有權全部（含共同使用部分）及地下2樓應有部分1/2予以查封，惟上訴人就其中71戶即系爭建物未辦理查封登記。並於同日以新院文執武字第4663號函知上訴人，該院已當日下午3時將前開不動產實施查封，而請上訴人就前開不動產辦理禁止變更起造人名義登記。上訴人於85年8月15日函覆原法院未登記之建物，需依土地登記規則第127條第2項辦竣勘測後再辦理查封登記。嗣台灣新竹地方法院於85年9月2日函知上訴人派員於85年9月26日下午2時40分前往前開不動產會同該院人員勘測建物現狀，並請上訴人依土地登記規則第126條規定，於勘測完畢後，編列建號，編造建物登記簿，於「所有權部」辦理查封登記。上訴人以85年9月18日85北地所二添字第4656號函覆原法院前開建物業經順德昌公司向該所申辦第一次測量，並核發建物測量成果圖，故該院函囑上訴人以華聯公司為債務人辦理勘測查封登記，似欠妥適。嗣上訴人於85年9月19日將系爭建物為順德昌公司辦理第一次建物登記。
順德昌公司並陸續就系爭建物中之65戶建物分別辦理所有權移轉登記予訴外人陳英彥、陳麗美、吳威宋、林瑞榮、卓薏芬、三仁宗等人所有。上開強制執行事件尚未就系爭建物進行拍賣，被上訴人債權迄未受償。此為兩造所不爭執，並據本院調閱前開強制執行卷宗查明屬實。
六、被上訴人主張上訴人就華聯公司所有之系爭建物未依原法院之囑託辦理查封登記，反依順德昌公司之申請辦理建物所有權第一次登記，順德昌並陸續將其中部分建物辦理所有權移轉登記予第三人，致被上訴人之債權無從經由強制執行程序獲償而受有損害，上訴人應對被上訴人負國家賠償責任云云。上訴人則堅決否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠上訴人未依原法院之囑託辦理系爭建物之查封登記，及為順德昌公司辦理所有權第一次保存登記等行為，有無積極違背職務或消極怠於執行職務之情事；㈡上開情形，是否致被上訴人受有損害。
七、上訴人未就系爭建物辦理查封登記及為順德昌公司辦理建物所有權第一次保存登記等行為，確有怠於辦理查封登記之過失：
㈠按土地登記，由土地所在地之直轄市、縣 (市)地政機關辦理
之。但該直轄市、縣 (市)地政機關在轄區內另設或分設登記機關者，由該土地所在地之登記機關辦理之。又供強制執行之財產權，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，為強制執行時，執行法院應即通知該管登記機關登記其事由。84年7月12日修正公布之土地登記規則第4條第1項、強制執行法第11條第1項定有明文。而執行法院遇有依強制執行法第11條第1項規定所為之登記時，得囑託登記機關登記之。84年7月12日修正公布之土地登記規則第30條第1項第5款亦著有規定。是上訴人受法院囑託辦理建物查封登記，及接受人民申請辦理所有權第一次保存登記，均屬公務員執行職務行使公權力之行為，殆無庸疑。
㈡查系爭建物經執行法院於85年8月8日實施查封，詳如上述。執
行法院於85年8月8日所為新院文執武字第4663號函囑託上訴人辦理之事項，依主旨欄記載「請辦理債務人華聯建設股份有限公司…如附表所示之不動產禁止變更起造人名義登記見覆」（見原審卷一第15至16頁），雖未載明囑託上訴人辦理查封登記事項，然於說明欄已載明「本院受理85年度執字第4663號債權人乙○○與債務人華聯建設股份有限公司間清償票款強制執行事件，經於民國85年8月8日下午3時0分將債務人後列不動產實施查封。」。而上訴人於85年8月21日回覆上開函文主旨載明：貴院囑託將債務人華聯公司所有坐落竹北市○○段建物84棟查封登記一案，復請查照；說明欄載明：未登記建物，俟依規定辦竣勘測後再辦理查封登記等語，有該函可稽（見本院重上國卷二第274頁），另再於同年8月31日以八五北地所一美字第4569號函回覆執行法院前開函件時，於主旨欄記載：「為辦理貴院囑託查封華聯建設股份有限公司竹北市○○段1089、1090地號上未辦登記之第7－12層84戶及地下層2樓RC造建物乙案，復請查照」等語（見原審卷一第17至18頁）。可知上訴人於回覆執行法院之函文當時，已知執行法院前所囑託上訴人辦理之事項，即為辦理查封登記。次查執行法院於85年9月2日復發函予上訴人，於該函說明欄內載有「本院85年度執字第4663號債權人乙○○與債務人華聯建設股份有限公司間清償票款強制執行事件，業將債務人所有後開不動產實施查封。本件不動產建物部分，尚未辦理總登記，請依照土地登記規則第127條規定，勘測完畢後，編列建號，編造建物登記簿，於『所有權部』辦理查封登記。…不動產標示：新竹縣竹北市○○段1089、1090地號上未保存登記建物七、八、九、十、十一層共84戶（包括共同使用部分）及地下室2樓持分。」等語，亦有該函可憑（見原審卷二第44頁），均囑託上訴人就系爭建物辦理查封登記，並明確標示囑託辦理查封登記之建物位置。參以上訴人於85年9月18日以八五北地所二添字第4656號函回復前開函文時，亦於說明欄載明執行法院囑託辦理勘測查封登記似欠妥適一語（見原審卷一第19頁）。足見上訴人於接獲執行法院85年8月8日函文，就該院囑託辦理查封登記一情確已清楚知悉。被上訴人主張上訴人所屬承辦登記業務公務員於接獲執行法院發文囑託辦理系爭建物之查封登記，在明知該囑託事項之情形下，猶怠於執行職務，未辦理查封登記事實，堪以採信。
㈢上訴人雖辯稱因執行法院囑託伊辦理查封登記之系爭建物起造
人名義，與該強制執行事件之債務人並不一致，已有囑託查封登記之建物所有權人姓名不符之情形，乃依上開台灣地區土地房屋強制執行聯繫辦法第3條第4款之規定，先後二次發函請執行法院進一步說明及指示，惟遲未接獲法院之答覆，方未辦理查封登記，並非怠於執行職務等語。然查：
1.內政部87年1月7日台內地字第8780105號函示：「蓋建物所有權第一次登記，並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內，無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期間內已經法院查封，即失其效力。故建物辦理所有權第一次登記時，倘在公告期間經法院查封，縱被查封之債務人與申請建物所有權第一次登記之所有權人不同時，仍應依土地登記規則第127條改辦未登記建物查封登記。」順德昌公司固於85年7月3日檢具使用執照等相關文件向上訴人申請辦理系爭建物之所有權第一次登記，經上訴人予以公告，公告期間自85年7月25日至85年8月9日止。惟系爭建物於公告期間內即85年8月8日即經執行法院實施查封，揆諸前揭函示，上訴人自應改辦未登記建物查封登記。上訴人雖以使用執照之起造人名義係登記順德昌公司云云置辯，然建物所有權之歸屬，應依民法物權編之相關規定為之，至起造人名義之登記，僅屬建管主管機關對建物起造所為之行政管理措施，與建物所有權之認定並非必然等同。上訴人所屬承辦登記業務公務員卻逕依使用執照上起造人之記載，認系爭建物所有權人並非華聯公司，致未辦理查封登記，甚且於85年9月19日辦理系爭建物所有權第一次登記予順德昌公司，顯有疏末注意法律之規定內容，致怠於辦理查封登記之情事存在。
2.上訴人雖於85年8月31日發文詢問執行法院有關囑託事項之事宜，惟執行法院於85年9月2日接獲該函文後，隨即於同日再發函予上訴人，並依土地登記規則第127條規定，明確囑託上訴人就未辦保存登記之系爭建物，先予以勘測後，辦理查封登記事宜，上訴人復於同年月5日收到該函（見執行卷宗第一宗第99頁，影本見本院重上國卷二第288頁），足認原法院就上訴人之詢問事項已予以明確回覆，則上訴人於收受該函後，更無再予拒絕辦理查封登記之法律上依據。
㈣上訴人復辯稱華聯公司雖於85年8月8日就順德昌公司聲請辦理
所有權第一次保存登記一事聲明異議，惟業於85年9月10日具狀撤回該異議，是其異議視為自始不存在，即上開保存登記公告期間內並無人聲明異議，則系爭建物所有權人應為順德昌公司，上訴人依法得拒絕辦理查封登記，並進而為順德昌公司辦理所有權第一次保存登記云云。惟按保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期內已經法院查封，即失其效力（最高法院50年台上字第929號判例參照）。系爭建物所有權第一次登記公告期間，既經執行法院實施查封，揆諸前揭判例意旨，其保存登記已失其效力，自不因華聯公司有無撤回異議而受影響。上訴人執此為辯，亦無可採。
㈤上訴人另辯稱執行法院於85年8月8日查封系爭建物時，將查封
公告揭示於訴外人羅吉食所有同棟建物之一樓廚房牆壁內，非系爭建物所屬之7至12樓，顯無法達到公示於眾目的，不生查封之效力。上訴人將系爭建物保存登記予順德昌公司，再移轉登記於他人，並無怠於執行職務之行為等語。惟按強制執行法第76條第1項第1款規定「揭示」係查封不動產方法之一種，應如何揭示，未予明定，執行法院可斟酌實際情形為之，只要能達到公告周知之目的即可。本件系爭建物固為7至12層，然執行法院於查封時已揭示於現場，有查封筆錄在卷足按（見原審卷一第13、14頁），而查封公告上業已表明查封之標的物，縱然係貼於同棟建物之1樓，亦能達到公告周知之目的，亦不致於誤認查封者係建物之1樓。何況上訴人提出之照片影本（見本院重上國卷一第121頁）拍攝日期為91年1月31日，距查封時已達五年半之久，是否確為查封當時張貼之處，亦非無疑。是上訴人所辯查封揭示公告係張貼在建物1樓，非系爭建物所在位置，不能達到公告周知之目的，應屬無效，其將系爭建物辦理保存登記、移轉登記，均無怠於執行職務云云，洵無足取。㈥上訴人又以被上訴人拒不繳納測量費用，亦未於執行法院指定
之勘測日期85年9月26日到場置辯。然被上訴人堅決否認有拒納測量費用情事，並陳稱係遭上訴人承辦人員拒收等語。查證人即上訴人承辦人員甲○○於本院證稱：「我是回答他（即被上訴人）房子是順德昌的，因為起造人名義已經變更了，所以拒絕他繳費。」（見本院卷一第164頁）足認上訴人確有拒絕被上訴人繳納測量費用，其自不得以被上訴人未繳費而據此卸責。
八、被上訴人並未因上訴人前開過失而受有損害，茲說明如下：㈠按不動產實施查封後，就查封物所為之移轉、設定負擔或其他
有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第113條、第51條第2項定有明文。故不動產物權之移轉，在法院實施查封前，雖已聲請登記，但尚未完成，至查封後始登記完成者，尚不得據以對抗債權人。債權人即非不得訴請法院塗銷其登記。又土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對之效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而聲請所有權移轉登記，縱令嗣經法院查封而對於查封後始辦妥移轉登記，執行債權人亦不得對之主張債務人無權處分，而認第三人尚未取得所有權，固為最高法院所持之見解，惟此係指所有權移轉登記之情形而言，不包括所有人之保存登記在內。蓋保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期內已經法院查封，即失其效力。最高法院著有68年台上字第3079號、50年台上字第929號判例可資參照。是以，不動產實施查封後，法院雖囑託查封登記，但地政機關未為查封登記，而將之移轉予第三人，並辦妥所有權移轉登記者，尚不得據以對抗債權人。債權人即非不得訴請法院塗銷其登記。
㈡參以辦理強制執行事件應行注意事項第28條規定：「實施查封
後，第三人未經執行法院允許而占有查封之動產，或第三人為其他有礙執行效果行為者，執行法院於必要時，得依職權排除之，並應先予排除後再行拍賣。」次按「揭示」為不動產查封方法之一，強制執行法第76條第1項定有明文，故一經揭示即生查封之效力。又實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，此觀同法第51條第2項規定甚明。且依前述，保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期內已經法院查封，即失其效力（最高法院50年台上字第929號判例參照）。故執行法院得依職權通知地政機關塗銷建物所有權第一次登記並辦理會測查封登記後，續行拍賣之。
㈢系爭建物既經執行法院於85年8月8日實施查封，揆諸前揭說明
，被上訴人即得聲請執行法院繼續拍賣，不因上訴人誤將系爭建物辦理所有權第一次登記予順德昌公司暨順德昌公司已將其中部分建物所有權移轉予第三人而受影響。被上訴人既仍得對系爭建物為強制執行，其債權自未受有損害。
㈣被上訴人雖主張即令系爭建物仍得續行拍賣，惟其尚受有遲延
利息、塗銷所有權移轉登記所需裁判費、建物折舊、律師費用等損害云云。惟查：
1.依前述，執行法院得依職權通知地政機關塗銷建物所有權第一次登記並辦理會測查封登記後，續行拍賣之。而學者見解亦認強制執行法第51條第2項所定查封之效力係相對無效。債務人於查封後所為之移轉登記，於買賣之當事人間仍屬有效，買受人仍取得所有權，僅買受人不得以其所有權對抗債權人而已。惟債權人如嗣後撤回強制執行之聲請或其執行被撤銷者，買受人之移轉登記即自始完全有效。債權人於拍定人取得所有權之前既有撤回執行或其執行被撤銷之可能，自不宜在此之前訴請塗銷買受之移轉登記，故債權人應繼續拍賣，俟拍定後拍定人取得所有權時，再由執行法院函地政機關塗銷買受人之移轉登記，改移轉登記於拍定人（見張登科著強制執行法93年2月修訂版第315頁）。是系爭建物既經查封，即得繼續強制執行，被上訴人尚無庸先行提起塗銷所有權移轉登記訴訟。況訴訟裁判費應由敗訴當事人負擔，被上訴人訴請順德昌公司或第三人塗銷所有權登記，若屬有據，即無需負擔裁判費，自難認受有此部分之損害。再者，吾國民事訴訟於第一、二審非採律師訴訟主義，當事人為申張原債權而支出之律師酬金，尚難認屬損害之一部。至第三審雖規定須委任具律師資格之人為訴訟代理人，惟第三審律師之酬金為訴訟費用之一部，此觀民事訴訟法第466條之3第1項規定甚明，則該費用亦應由敗訴當事人負擔。是被上訴人主張受有裁判費及律師費用之損害，容有未洽。
2.又被上訴人之債權在未受償前，其法定遲延利息均得依法繼續計入，該利息乃本於被上訴人與債務人華聯公司之原債權所生，與上訴人過失未為查封登記之行為無相當因果關係。況系爭建物既仍得繼續執行，被上訴人仍得將利息債權一併陳報而聲請分配受償，故被上訴人謂其受有遲延利息損害，尚嫌誤會。
3.又系爭建物於查封揭示時已生查封效力，不因上訴人是否為查封登記而受影響，上訴人主張執行程序延宕多年，致建物折舊價值貶損乙節，與上訴人未依執行法院囑託為查封登記間尚難認有相當因果關係。況被上訴人係因本於債權人地位聲請強制執行，就執行拍賣所得價款分配受償，其並非房屋所有權人，自難遽認其受直接受有建物折舊損失。而建物雖有折舊問題，惟拍賣價金係視拍定當時屋況、房市供需、建物座落地點及整體經濟發展而定，非必然受折舊率影響而跌價。被上訴人主張其受有折舊損害，亦無可採。
九、綜上，上訴人未依執行法院囑託就系爭建物為查封登記，反辦理建物所有權第一次登記予順德昌公司，自有過失；惟被上訴人並未因此受有損害。從而，其依國家賠償法第2條第2項前段規定，訴請上訴人給付被上訴人1111萬8142元及自89年6月10日起至清償日按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。