臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第43號上 訴 人 嵩讚企業股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 蔡調彰律師被 上訴人 微風數位科技股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 洪堯欽律師
劉健右律師上列當事人間請求損害賠償事事件，上訴人對於中華民國92年7月24日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2725號判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審後，減縮起訴聲明，本院於96年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回(減縮部分除外)。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用 (確定及減縮部分除外)由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明定。
二、查上訴人於原審係依解除與終止契約後之返還請求權、共同侵權行為損害賠償請求權起訴請求：(一)、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）488萬5105元及自起訴狀繕本送達之翌日即91年12月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。(二)、被上訴人應與原審共同被告劉伯思連帶給付上訴人130萬1840元及自91年12月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴，本院前審判命被上訴人應給付上訴人618萬6945元及自91年12月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回上訴人對原審共同被告劉伯思之請求。被上訴人對該判決不利於己部分聲明不服，提起上訴；上訴人對該判決不利於己部分，則未聲明不服。嗣最高法院將本院前審判決不利於被上訴人部分廢棄，發回本院更審，上訴人訴訟代理人於本院言詞辯論時陳稱：「上訴聲明：(一)、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。(二)、被上訴人應給付上訴人376萬3600元及自91年12月12日起至清償日按年息百分之五計算之利息。」、「本件依民法第227條第1項規定，應係可歸責於債務人之事由致不完全給付，債權人得依給付不能之規定行使其權利，故上訴人再依民法第226 條第1項規定請求被上訴人賠償其已付貨款之損害。至其以前所主張之請求權 (含依契約或法定理由解約、終止契約之回復原狀請求權及依侵權行為之損害賠償請求權)均捨棄。」等語 (見本院卷第336頁)。顯見上訴人除減縮其應受判決之聲明及撤回關於解除、終止回復原狀與侵權行為損害賠償請求權外，就依不完全給付請求損害賠償部分，係屬不變更訴訟標的，補充其法律上之陳述。揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人先後於民國90年4月25日、同年10月5日與被上訴人簽訂「雞尾酒活力鮮體錠經銷合約書（以下稱Ａ合約）」、「雞尾酒活力餐包經銷合約書（以下稱Ｂ合約）」，合作銷售「雞尾酒活力鮮體錠（下稱鮮體錠）」、「雞尾酒活力餐包（下稱活力餐包）」。被上訴人保證上述產品係雞尾酒減肥療法創始人劉伯恩醫師之獨家配方，且劉伯恩醫師並與被上訴人合作銷售，授權上訴人在台灣地區經銷鮮體錠及活力餐包（法式磨菇、日式草莓、美式玉米三種口味），上訴人亦以此為市場銷售訴求。詎料被上訴人與劉伯恩間並無Ａ、Ｂ合約第1條所稱「合作銷售」關係，亦未依Ａ合約第1條約定由東阪國際有限公司進口 (下稱東阪公司)，金佳峰食品股份有限公司 (下稱金佳峰公司)分裝製造，更未依約投保1000萬元產品責任險，已構成債務不履行。況90年11月2日、3日，報章大幅刊登雞尾酒減肥藥負面報導，90年11月8日、13日、23日、27日、12月7日、91年1月16日亦有類似大量報導，致上訴人貨品深受影響，經上訴人反應，被上訴人卻置身事外，並未澄清、改正。按依
Ａ、Ｂ合約第7條第1項之約定，被上訴人有提供上訴人文宣及廣告促成物之義務；同條第4項約定，被上訴人負責上市後廣告；第8條第6項約定，上訴人文宣、廣告應得被上訴人同意，故被上訴人於媒體負面報導後竟僅採用買一送一之不作為，顯然違反附隨義務。是以被上訴人交付之產品，既違反食品衛生管理法令，又拒絕回收改正，自屬民法第227條第1項可歸責於被上訴人之事由，致為不完全給付之情事，上訴人得依民法第226條第1項給付不能之規定，併依解除、終止回復原狀及侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人所受貨款488萬5105元及預期利益130萬1840元等損害。
爰提起本訴，聲明：(一)、被上訴人應給付上訴人488萬5105元及自91年12月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。(二)、被上訴人應與原審共同被告劉伯思連帶給付上訴人130萬1840元及自91年12月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴，本院前審判命被上訴人應給付上訴人618萬6945元 (含貨款488萬5105元及預期利益130萬1840元)及自91年12月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回上訴人對原審共同被告劉伯思之請求。被上訴人對該判決不利於己部分聲明不服，提起上訴；上訴人對該判決不利於己部分，則未聲明不服。嗣最高法院將本院前審判決不利於被上訴人部分廢棄，發回本院更審，上訴人於本院減縮起訴聲明，僅請求貨款損害376萬3600元本息部分，而上訴聲明：(一)、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。(二)、被上訴人應給付上訴人376萬3600元及自91年12月
12 日起至清償日按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人與劉伯恩於90年1月30日簽訂活動協議書，劉伯恩授權被上訴人使用其名稱銷售商品，被上訴人與劉伯恩間非僅係「活動配合」、「促銷商品」而已。被上訴人曾於90年6月12日召開記者會，劉伯恩及訴外人德匯公司之董事長林榮進（即上訴人法定代理人之夫）、總經理郭宏原亦一同出席該次記者會，故上訴人對被上訴人與劉伯恩間之合作關係知之甚詳，當場劉伯恩即說明被上訴人獨家獲得授權，並由被上訴人創意總監與劉伯恩簽下杜絕仿冒品宣言，上訴人率依被上訴人台北光武郵局第660號存證信函，推論被上訴人與劉伯恩間無合作關係，並無理由。至劉伯恩所寄發台北郵局第18379號存證信函，係對本產品之廣告宣傳方式有意見，發函要求被上訴人改善，可見被上訴人與劉伯恩間確有合作關係。另上訴人雖稱對於媒體負面報導影響產品銷售，提供產品之被上訴人，依合約書第7條第1項及第8條第6項之約定，負有維護合約產品形象、品質之權利與義務，置身事外有違經銷合約中提供產品者應維護該產品信譽之從給付義務，未符誠信原則云云。惟合約書第7條並未要求被上訴人應維護其信譽，且被上訴人已依約召開產品上市發表會，而第8條第6項之約定，則係廣告文宣受罰時，應由上訴人負責，亦未要求被上訴人維護產品信譽。況上訴人於媒體報導後，仍先後於90年12月10日、91年1月23日、2月29日向被上訴人訂貨，而被上訴人最後一次出貨係91年4月15日，顯見上訴人所指「報導影響本件產品之銷售」、「經銷目的難以達成」云云，並非事實。又本件產品確係劉伯恩之配方，鮮體錠之原料確由東阪公司進口，且由金佳鋒公司分裝製造無誤，上訴人雖稱鮮體錠包裝盒上記載為：「委託製造商：東阪公司」，未見分裝製造商「金佳鋒公司」等語，但雙方從未約定鮮體錠之包裝上須記載「金佳鋒公司」為分裝製造商。且鮮體錠並未違反食品衛生管理法第21條規定，活力餐包亦未違反食品衛生管理法第17條第4款規定，上訴人以行政院衛生署衛署食字第0900077965號函及台北市政府衛生局北市衛7字第09142848200號行政處分書，主張產品之包裝違反規定，非有理由。再者，兩造間並未約定產品須由被上訴人投保，亦未約定產品保險之被保險人須為被上訴人，而鮮體錠及活力餐包確已投保，且該保險之被保險產品亦為本件產品，不論該保險之被保險人為何，均不影響本件產品已投保產品責任保險之事實，至保險產品名稱為「纖體錠」而非「鮮體錠」，係因投保後衛生單位對「纖體錠」名稱有意見，並要求修正，始將該產品更名為「活力鮮體錠」，然此不影響該產品之同一性，足見被上訴人並未違反任何給付義務，無不完全給付情事，上訴人提起本訴請求被上訴人賠償損害，非有理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張伊先後於90年4月25日及同年10月5日與被上訴人簽訂Ａ合約及Ｂ合約，於臺灣地區經銷鮮體錠及活力餐包（法式磨菇、日式草莓、美式玉米三種口味）。90年11月2日及同月3日，報章大幅刊登雞尾酒減肥藥負面報導後，被上訴人同意以買一送一方式因應；90年12月10日、91年1月23日及同年2月29日伊再向被上訴人訂貨等情，有上訴人提出之經銷合約書、雞尾酒活力鮮體錠包裝盒、活力餐包盒、報紙報導、存證信函及律師函等影本為證（見原審卷外放證物原證一至原證六及本院前審卷第25至31頁、37至39頁），且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分事實之主張為真正。惟上訴人主張被上訴人與劉伯恩間無合作銷售關係，並違反附隨義務，且提供之產品違反食品衛生管理法又拒不改正，構成民法第227條第1項之不完全給付，伊得依民法第226條第1項之給付不能規定，請求被上訴人損害賠償等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造間之重要爭點厥為：(一)、被上訴人與劉伯恩間有無系爭Ａ合約第1條及Ｂ合約第1條之合作銷售關係？(二)、被上訴人提供上訴人之合約產品，是否合於Ａ合約及Ｂ合約之約定？(三)、被上訴人交付之產品是否違反法令而應回收改正？上訴人對被上訴人有無催告回收改正？被上訴人有無加以處置？上訴人請求被上訴人損害賠償有無理由？若有理由，其金額為何？茲析述如下：
(一)、被上訴人與劉伯恩間有無系爭Ａ合約及Ｂ合約第1條之合作銷售關係：
查上訴人與被上訴人所簽訂前開Ａ合約及Ｂ合約第1條約定：「合約產品係由雞尾酒減肥療法創始人劉伯恩醫師與甲方（即被上訴人）合作銷售... 」等語（見本院卷第19及23頁），且被上訴人與劉伯恩間，確就本件商品約定一方於支付一定費用後得使用他方名義促銷商品之合作銷售關係，有90年1月30日之活動協議書一份可證（見原審外放證物被證8），劉伯恩並於訴訟後即91年12月23日出具聲明書一份佐證，有該聲明書可憑（見原審外放證物被證12）。雖劉伯恩於90年11月6日寄發台北郵局第18379號存證信函，對被上訴人宣傳等行為表示不同意，有該存證信函可考（見原審外放證物被證16）。然被上訴人旋於90年11月14日以台北光武郵局第660號存證信函回應劉伯恩所質疑之事項，函中主張與劉伯恩間早已簽訂合作銷售協議，並非係未經授權之廣告行為，有該存證信函可參（見原審外放證物被證4）。而劉伯恩收受被上訴人所寄之上揭存證信函後，即未再表示異議，足見劉伯恩之上揭存證信函並不足以推翻先前之活動協議，況劉伯恩又於91年12月23日出具上開聲明書，而上訴人對該聲明書之內容迄未有所質疑，益見被上訴人與劉伯恩間確有合作銷售關係，上訴人主張劉伯恩僅為促銷活動，並非與被上訴人間有合作銷售關係，自非可採。
(二)、被上訴人提供上訴人之合約產品，是否合於Ａ合約及Ｂ合約之約定：
１、查上開Ａ合約第1條約定：「一、合約產品... 由東阪公司進口，金佳峰公司分裝製造。合約產品中文名稱為『雞尾酒活力鮮體錠』...、Ｂ合約書第1條約定：「一、合約產品係由雞尾酒減肥療法創始人劉伯恩醫師與甲方（即被上訴人）合作銷售，合約產品中文名稱為『雞尾酒活力餐包』... 」等語 (見本院卷第19及23頁)。然被上訴人提供上訴人之產品，其中「鮮體錠」部分，經行政院衛生署於91年1月10日以衛署食字第0900077965號函認：【... 三、案內『雞尾酒活力鮮體錠』外盒標示「長春醫院院長劉伯恩醫師經歷...『肥胖』... 劉伯恩獨家配方」整段、「讓您在完全無負擔... 回復身體原本正常的機制... 」整體表現涉及誇大，易生誤解。四、另標示之本署公文字號「衛署食字第0000000000－0(2，3，4，5，6)號」，經查與本署之公文流水編號不符，請輔導廠商改正。】；而雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）部分，該函亦認：【二、案內「喬植雞尾酒活力餐包」外盒標示「經歷... 劉伯恩醫師獨家配方建議搭配JOYSLIM食用」整段，整體表現涉及易生誤解。另標示「... 雞尾酒活力餐包以『替代午餐為主要訴求』... 與市面上餐包最大不同... 可搭配高纖麵包或正餐食用... 」，經查該品係未經許可為「控制體重取代餐食品」，故不可宣稱其可作為取代餐使用，上開標示均不符食品衛生管理法規定。】，有該函在卷可稽（見原審卷105頁）。另「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」涉及違反食品衛生管理法部分，台北市政府衛生局91年7月10日北市衛七字第0914284800號行政處分書亦以：【受處分機構 (即被上訴人)委託製造之「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」二項產品，未曾向衛生署申請為「控制體重取代餐食品」即標示「... 雞尾酒活力餐包以替代午餐為主要訴求，... 與市面上餐包最大不同為，可搭配高纖麵包或正餐食品... 」有標示不實。產品外盒亦標示「劉伯恩獨家配方... 建議搭配JOYS LIM食品」，整段文字內容涉及易生誤解。」為由，處被上訴人罰鍰3萬元，並於收受處分書後30日內將產品回收改正，有該處分書在卷可憑（見原審卷108頁）；且行政院衛生署再於92年4月8日以衛署食字第0920020656號函重申：「... 案內產品標示已於91年認屬違反食品衛生管理法規定，請確實查核業者對該產品之回收改正情況，以避免違規產品繼續販售。」，有該函在卷可按（見本院前審卷第33頁）。嗣上訴人向台北市政府衛生局函詢系爭產品能否繼續銷售，該局於92年8月29日以北市衛七字第09235912500號函覆略稱：「二、依食品衛生管理法第29條第1項第3款規定，凡食品標示違反食品衛生管理法第17條、第18條或第19條第1項規定者，除罰鍰外，應通知限期回收改正，屆期不遵行者沒入銷毀。」等語，有該函在卷可考（見本院前審卷第68頁）。顯見行政院衛生署既認「雞尾酒活力鮮體錠」及「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」外盒標示整體表現均涉及誇大，易生誤解，違反食品衛生管理法第19條規定，則在該等產品回收改正前，即不得再予販賣。又行政院衛生署之前開第0000000000號函件，雖僅敘及「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」外盒標示不符食品衛生管理法之規定，而「雞尾酒活力鮮體錠」外盒標示是否不符食品衛生管理法之規定，則未論述，且台北市政府衛生局僅就「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」之產品違反食品衛生管理法第19條規定為處罰，並限期回收改正。惟「雞尾酒活力鮮體錠」及「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」外盒標示整體表現既均涉及誇大，易生誤解，同屬違反食品衛生管理法第19條之規定，則無二致。足見被上訴人提供上訴人之「雞尾酒活力鮮體錠」及「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」產品，確係不符前開Ａ合約及Ｂ合約之約定。是以被上訴人辯稱上訴人於媒體報導後，仍先後於90年12月10日、91年1月23日、2月29日向被上訴人訂貨，而最後一次出貨係91年4月15日等情，縱然屬實，亦屬台北市政府衛生局依行政院衛生署前開第0000000000號函示對被上訴人為前開行政處分前之商業行為，斯時台北市政府衛生局尚未對被上訴人處罰鍰，亦未命被上訴人回收改正系爭產品，上訴人對之下單訂購，豈可資為被上訴人供應上訴人銷售之系爭「雞尾酒活力鮮體錠」及「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」產品合乎系爭Ａ、Ｂ合約之約定。是以被上訴人辯稱上開行政院衛生署、台北市政府衛生局函及台北市政府衛生局之行政處分書，並不影響「雞尾酒活力鮮體錠」及「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」產品之給付云云，自非可取。
２、次查，系爭Ａ合約第7條第1項、第4項及Ｂ合約第7條第1項、第5項，係就產品廣告及上市發表會為約定，並未約定被上訴人須主動澄清媒體之負面報導；而系爭Ａ合約第8條第6項及Ｂ合約第8條第6項，則約定廣告文宣受罰時，應由上訴人負責，亦與澄清媒體負面報導無涉。何況90年11月間之媒體報導，係以其他廠商之「健美錠」產品為報導對象 ( 見原審外放證物原證三)，並未提及系爭產品鮮體錠及活力餐包，亦未指名被上訴人，此媒體報導與被上訴人無關，被上訴人誠無主動公開澄清之必要。是上訴人主張被上訴人依經銷合約之約定，有澄清媒體負面報導之義務，顯有誤解。又上訴人雖主張被上訴人未於活力鮮體錠外盒標示「金佳峰公司分裝製造」字樣，違反Ａ合約第1條及Ｂ合約第1條之約定云云。惟Ａ合約第1條約定：「合約產品係……由東阪國際有限公司進口，金佳鋒食品股份有限公司分裝製造……」，係就鮮體錠之產品性質為說明，並未課予被上訴人須在鮮體錠之包裝盒上，記載金佳鋒公司為分裝製造商之義務。換言之，只要被上訴人交付由東阪公司進口原料、金佳鋒公司分裝製造之鮮體錠，被上訴人即已履行其依上開經銷合約第1條所負之給付義務。本件鮮體錠之原料係東阪公司自國外進口，有東阪公司所提供之進口報單 (見原審外放證物被證5)可證，且東阪公司負責人出具之聲明書 (見原審外放證物被證11)載明：「有關微風數位科技股份有限公司 (即被上訴人)之『雞尾酒活力鮮體錠 (JOY SLIM)』食品，係由本公司於90年1月18日與微風數位科技股份有限公司簽訂商品供應契約書後，本公司依約負責向行政院衛生署申請食品核准字號，辦理產品責任保險，以委託製造商身分委託金佳鋒食品股份有限公司負責製造分裝...，『雞尾酒活力鮮體錠』製造所需原料皆自國外進口。相關進口事宜由本公司統籌辦理，各項原料均由本公司委請國內各進口商向國外採購，並有進口報單為憑」等語，而其公司之總經理陳進益於另案亦證稱：「進口報單就是我們公司的『雞尾酒活力鮮體錠』原料進口報單，進口報單上的進口商並非東阪公司，這是因為我們公司訂的量不夠多，所以需要國內的各進口商合力進口。我們公司都是透過國內的原料進口商進口，所以進口報單上所寫的不是東阪公司……」等語 (見原審外放證物被證18)，足見系爭鮮體錠之原料確係東阪公司自國外進口，且係委託金佳鋒公司分裝製造，是以被上訴人未於包裝盒上標示金佳鋒公司為分裝製造廠商，並未違反經銷合約第1條之約定。再者，上訴人雖主張活力鮮體錠及活力餐包有保險標示不實之情況云云，惟被上訴人依經銷合約書之約定，並無就活力鮮體錠及活力餐包投保產品責任保險之合約義務。至於活力鮮體錠及活力餐包外盒包裝記載「本產品已投保」，係因東阪公司就活力鮮體錠及活力餐包產品，已向第一產物保險股份有限公司，投保產品責任保險，此有被證13之保險單二張可資為證，並無任何不實之情形。至於保險單「被保險產品名稱」欄記載「雞尾酒活力纖體錠」，而非經銷合約所稱之「雞尾酒活力鮮體錠」，係因90年3月15日投保時，活力鮮體錠之名稱仍為「活力纖體錠」，嗣後東阪公司向行政院衛生署申請核准時，衛生署認「纖體錠」易使消費者產生誤解，要求修正 (見原審外放證物被證19)，東阪公司始將產品更名為「活力鮮體錠」，惟此並不影響投保產品之同一性，更名後之產品仍為保險效力所及，則鮮體錠產品標示「本產品已投保」，即無標示不實之問題。揆諸前開說明，上訴人主張被上訴人違反上開附隨義務，即非可採。
(三)、被上訴人交付之產品是否違反法令而應回收改正，上訴人
對被上訴人有無催告回收改正，請求被上訴人損害賠償有無理由，若有理由，其金額為何：
１、查系爭Ａ合約第9條第1項及系爭合約Ｂ第9條第1項均約定：「甲方 (即被上訴人)或乙方 (即上訴人)違反本合約書約定，經對方通知限期改善而逾期仍未改善完成時，對方得終止本合約書並請求損害賠償。」等語 (見本院前審卷第26頁反面、第29頁)。是以上訴人若依上開約定請求被上訴人損害賠償，自應通知被上訴人限期改善而逾期未改善完成，始得為之。
２、次查，「雞尾酒活力鮮體錠」及「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」外盒標示整體表現均涉及誇大，易生誤解，而違反食品衛生管理法第19條之規定，固如前述，惟此並非給付不能，上訴人逕依給付不能請求損害賠償，於法已有未合。矧上訴人主張其曾於92年4月1日以更 (一)上證7存證信函催告被上訴人回收改正活力餐包外盒標示云云。惟該更 (一)上證7之存證信函記載略以：「今再函告貴公司，退還貴公司違反食品衛生管理法及違反合約之貨品9985 盒，計價834萬9550元，並請貴公司返還已交付之貨款，請速於文到日起5日內聯絡退貨還款事宜，以終結訟爭...」等語 (見本院卷第31頁)，可知上訴人於92年4月1日所寄之存證信函僅係要求被上訴人「退還貨款」，並未要求被上訴人改正活力餐包外盒標示之瑕疵，上訴人主張曾於92年4月1日以更 (一)上證7存證信函催告被上訴人回收改正活力餐包，顯非事實。
３、又上訴人雖主張曾於92年10月15日以更 (一)上證9存證信函催告被上訴人回收改正活力餐包外盒標示云云。惟被上訴人給付上訴人之活力餐包，其有效期限僅至92年9月20日為止，此觀更 (一)上證15基隆市衛生局93年4月6日基衛食壹字第0930004561號函說明欄二之 (一)記載：「『雞尾酒活力餐包』... 逾有效日期 (有效日期2003.09.20即92年9月20日)... 」等語 (見本院卷第40頁)，足以證之。上訴人遲至92年10月15日始以上開存證信函催告被上訴人於文到後5日內回收改正系爭「雞尾酒活力鮮體錠」及「雞尾酒活力餐包」之外盒標示，有該存證信函可稽 (見本院卷第33頁)。是以被上訴人縱依限回收改正，上訴人亦因產品超過有效期限而無法銷售，此為上訴人於95年11月16日向本院提出之言詞辯論意旨續 (一)狀中所自承 (見本院卷第198頁)。堪信被上訴人就此超過有效期限之產品，已無改正之實益及必要。上訴人自不得再持該不具催告實益之存證信函主張上訴人經催告後拒不改正，而向被上訴人請求損害賠償。
４、雖證人即被上訴人常務董事特別助理丁○○於本院證稱：「(問：你知不知道臺北市政府衛生局曾經在91年7月10日以北市衛七字第09142848200號行政處分命被上訴人要改正活力餐包外盒標示？)知道。(問：公司如何處理？)先去繳納罰單，再通知上訴人。(問：用何方式通知上訴人？)我打電話給上訴人公司郭經理，全名我忘了。(問：你以電話通知上訴人，上訴人有無反應？)有在電話中要求被上訴人改正包裝。」等語 (見本院卷第236頁反面、第237頁)。姑不論兩造嗣因付款條件與改正瑕疵何者為先，有所爭執，致改正瑕疵與否，或如何改正，甚或改正費用何人負擔及分擔額為何等，尚處於協商階段，有證人丁○○及另一證人即上訴人之總經理郭宏原於本院之證詞，足以證之。即就丁○○有關上訴人之總經理郭宏原於電話中要求改正瑕疵之證言觀之，亦不生系爭Ａ合約第9條第1項及系爭合約Ｂ第9條第1項約定之催告效力。蓋依上開約定，必須限期改善瑕疵而逾期不改善完成，始得請求損害賠償。然未見上訴人之總經理高宏原於電話中限期被上訴人改正系爭產品外盒標示之瑕疵，自難謂上訴人之總經理郭宏原於電話中要求改正有定期催告之效力，遑論改正兼須上訴人配合回收之行為，被上訴人始得改正，而上訴人就其未回收交付被上訴人改正乙節，並不爭執，其主張被上訴人經催告拒不回收改正，自無理由。
５、再者，台北市政府衛生局雖依行政院衛生署之函示，以被上訴人提供上訴人之「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」外盒標示違反食品衛生管理法第19條之規定，而依食品衛生管理法第29條之規定為行政處分，已如前述。
惟台北市政府衛生局迄未再以被上訴人未依限回收改正為由，而為沒入銷毀上開產品之行政處分，僅以回收之產品放置地點在基隆市政府轄區為由而移請基隆市衛生局處理，此觀基隆市衛生局94年4月6日基衛食壹字第0930004561號函載明：「『雞尾酒活力餐包』食品係台北市政府衛生局以該批違規產品置放本市○○街○○號為由，要求本局查處，因其顯為經回收而未再於市面販售之產品，故本局無法執行沒入銷毀，復由嵩讚企業股份有限公司 (即上訴人)向本局提出會勘銷毀之申請，經本局依微風數位科技股份有限公司 (即被上訴人)明示該項產品係嵩讚企業股份有限公司買斷，以及逾有效日期之事由，於93年2月4日下午1時30分會勘銷毀。」等語 (見本院卷第40頁)，且證人即基隆市衛生局職員乙○○於本院亦復如是證述 (見本院卷第163、164頁)，足以證之。是以上訴人回收系爭產品後，雖報請該回收產品放置地點之基隆市衛生局監督銷毀，然其既未依系爭Ａ合約第9條第1項及系爭Ｂ合約第9條第1項之約定，限期被上訴人改善瑕疵，則被上訴人回收系爭產品後，縱然報請基隆市衛生局監督銷毀，仍與系爭合約所約定之損害賠償要件不符。是上訴人主張本件係可歸責於被上訴人之事由，致為不完全給付，依民法第227條第1項之規定，得依同法第226條第1項之給付不能，請求被上訴人損害賠償376萬3600元及法定遲延利息云云，即非有據。
四、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付上訴人376萬3600元及自91年12月12日起至清償日按年息百分之五計算之利息。
洵非正當，不應准許，原審就此為上訴人敗訴判決 (確定及減縮部分除外)，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後，認與判決結果不生影響，爰不再論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 22 日
民事第十庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 吳麗惠法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。