臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第51號上 訴 人 太平洋建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳昆明律師被 上訴 人 臺灣中油股份有限公司
（原名稱：中國石油股份有限公司）法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁福慶律師複代理人 陳智勇律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國92年9月30日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1718號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於97年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）1億1,013萬7,861元及自支付命令送達之翌日即民國（下同）91年6月5日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人之法定理人原為郭進財，嗣於本院訴訟進行中變更為丙○○，有經濟部95年4月12日函文可證（見本院卷一43頁)，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合。合先敘明。
三、上訴人起訴主張：被上訴人於88年7月間，就該公司台北地區16吋天然氣環線（穿越新店溪及大漢溪段）汰換工程（下稱系爭工程）公告招標，其招標內容要求投標廠商必須與曾採用水平導向鑽掘工法（下稱HDD工法)、管徑達16吋以上、完成過港、過河管線施工及一次長度達500公尺以上之外國廠商技術合作，且需持有與原廠技術合作協議書及原廠之實績證明文件者為限。伊為投標本工程，即與CherringtonDrilling Services,Ltd.（下稱CDSL公司）簽訂技術合作協議書及技術合作契約書，並依CDSL公司之指示，與該公司在我國之代理人佳峰機械有限公司（下稱佳峰公司）簽訂工程合約書 (下稱系爭技術合作合約書)。嗣伊於88年7月9日得標，兩造並於同年月24日簽訂系爭工程合約，惟因被上訴人施工前準備作業不足，致系爭工程於88年11月6日開工後，旋因系爭工程未經台北縣政府同意施作，自同年月10日起停工，期間復發生變更設計、改變工法之情事，迄至89年9月
15 日經台北縣政府同意後，始自翌 (16)日起復工，並於90年5月25日完工。由於系爭工程自88年11月10日起至89年9月
15 日止共計311日，係因可歸責於被上訴人之事由而停工，然因被上訴人在上開停工期間仍得隨時要求伊復工，致伊必須支付佳峰公司關於HDD機具在上開停工期間之待命費用1億760萬6,000元，及增加支出工程保險費71萬3,000元、工程人員於停工期間之薪資暨工地管理費253萬1,861元，並應加付法定遲延利息等情，爰依據系爭工程合約第5條第6項之約定及民法第317條但書之規定 (上訴人於起訴時，原併主張依據民法第509條、第204條之規定，嗣在本院更審中表示已不再主張─見本院重上更㈠字卷一260頁背面)，求為命被上訴人給付1億1,013萬7,861元本息之判決。（原審判命被上訴人給付工程保險費71萬3,000本息，而駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；而被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定。本院於更審前判決駁回上訴人之上訴，復經上訴人聲明不服，提起第三審上訴，由最高法院發回更審)。
被上訴人則以：系爭工程之工期延長，全係因上訴人遲未進口HDD機具，而藉詞不進場施工，致系爭工程之部分施工路段，為台北縣政府要求變更工法，將明挖工法變更為HDD工法，自屬因可歸責於上訴人之事由所致，上訴人自不得請求伊賠償其因而增加之費用；又系爭工程所使用之HDD機具，或係於89年8月26日始報關進口，並於同年9月16日進場施作，或係調用其他工地所使用之HDD機具，自無指派人員在施工現場看守或維護之可能，且上訴人在系爭工程期間所為之洽商、函件往來、圖文製作、領料、顧料、排管、焊接管線包覆、工地管理、安全維護等事宜，均屬系爭工程合約之約定工作，而伊既已依約給付工程管理費，上訴人即不得重覆請求，況系爭工程在停工期間，並無人員在現場看守及維護，自無工地辦公事務費之產生，另上訴人所給付予其聘用人員之薪資、勞健保費、年終獎金、退休金等費用，原屬上訴人依勞雇關係所應為之給付，亦與系爭工程無關；又系爭工程合約係要求上訴人應與CDSL公司簽訂技術合作協議，並禁止轉包，惟上訴人竟違約將系爭工程轉包予訴外人佳峰公司，自不得以其與訴外人佳峰公司間所簽訂之系爭技術合作合約書，作為其向伊請求HDD機具待命費之依據，且HDD機具迄至89年8月26日始報關進口，並無在現場待命之事實，亦不符合系爭工程合約第5條第6項之約定，況上訴人所提出之單據，亦不能證明其已交付待命費4,450萬元予訴外人佳峰公司；又系爭工程合約第5條第6項之約定，既已就系爭工程停工所造成之損失如何補償有所約定，自已排除民法第317條規定之適用等語，資為抗辯。
四、經查上訴人於88年7月9日標得被上訴人所發包之系爭工程後，兩造即於同年月24日簽訂系爭工程合約，上訴人為承作系爭工程，另與CDSL公司簽訂技術合作協議書及技術合作契約書，並依CDSL公司之指示，與該公司在我國之代理人佳峰公司簽訂系爭技術合作合約。系爭工程包括三部分：①穿越新店溪段以HDD工法施工；②穿越大漢溪段以HDD工法施工；③台北縣內側高灘地 (下稱明挖段)以明挖工法施工。上訴人於88年11月6日申報開工，並於90年5月25日完工驗收，被上訴人業已依約給付工程報酬6,591萬5,303元之事實，為兩造所不爭執（見原審卷二450頁），並有系爭工程合約、投標須知附件、技術合作協議書、技術合作契約書、系爭技術合作合約書、施工路線圖及工程結算驗收證明書可稽（見外放資料上證1、2、3、4、5、63、A之40；本院重上更㈠字卷一156頁），固堪信為真實。
五、上訴人雖主張被上訴人未完成系爭工程之前置作業，即逕行招標，致伊標得系爭工程後，因無法進場施工，而自88年11月10日起至89年9月15日止，停工達311日，被上訴人應賠償伊在上開停工期間所支出之工程人員薪資暨工地管理費253萬1,861元及HDD機具待命費用1億760萬6,000元云云。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；且查：
㈠、系爭工程合約固係於88年7月24日簽訂，惟依系爭工程合約第5條1項約定：「乙方（即上訴人）應於接獲甲方（即被上訴人）通知3日內開工，自開工之日起240日曆天全部完成」，足見系爭工程期限係自開工日起算，且開工日須經被上訴人通知後方能確定。嗣臺北縣政府於同年10月20日核發河川公地使用許可書予被上訴人（見原審卷一22頁），被上訴人即於同年11月3日召開系爭工程之施工前及工安協調會議，並作成：「本工程合約工期計240日曆天，台北縣府已核准河川公地使用許可，請承包商 (指上訴人)於88年11月6日正式開工」之結論 (見外放資料上證7)，上訴人並於同年10月25日發函通知佳峰公司：「因中國石油股份有限公司以 (已)取得台北縣政府河川公地使用許可書，請貴公司立刻動員進場施工」 (見原審卷二22頁)，益見上訴人於簽訂系爭工程合約時，應已知悉系爭工程須俟被上訴人取得上開河川公地使用許可書後，方能開工。又依上開河川公地使用許可書註明第3點規定：「施工期間..... 請貴處 (指被上訴人)進場施工前先洽本府妥與協商施工有關事宜」、第6條規定：「遇左列各款情事之一時命令暫行停止使用或撤銷許可：不遵照主管官署之命令時」，及兩造曾因台北縣政府未於88年11月10日及同年12月10日派員至施工現場會勘，而合意自88年11月10日起停工 (見外放資料上證8)，嗣台北縣政府先後於88年12月17日派員會勘後，所作成會勘紀錄復記載：
「本工程承包商於進場施作前，須再報請縣政府水利課派員會同勘查施工範圍內現場之地貌」 (見外放資料上證13)，益證系爭工程施工前，仍須經台北縣政府會勘同意程序，否則將受上開河川公地使用許可書第6條規定處分之虞。是系爭工程何時得以開工，既非取決於被上訴人之決意，且上訴人於簽訂系爭工程合約時，就上開不確定因素，亦已知悉，則上訴人以系爭工程未能於簽約後即時動工為由，主張被上訴人未完成系爭工程之前置作業即逕行招標云云，自不足取。
㈡、台北縣政府工務局於89年2月23日就系爭工程召開會議，所作成會議紀錄記載：「過新店溪段水平導向鑽孔施工 (HDD)工程本府同意於89年3月3日機具進場動工，請於4月底完成推進，過大漢溪河段亦准予動工，請於5月底前完工」 (見外放資料上證23)，另被上訴人公司油品行銷事業部工務室北區工程隊89年7月11日函文亦記載：「貴公司 (指上訴人)承攬之『台北地區... 工程 (指系爭工程)』同意改延至89年3月3日復工」 (見外放資料上證28)，足見系爭工程迄至89年3月2日以前，乃係因不可歸責於上訴人之事由而停工。
㈢、被上訴人最初就系爭工程所設計之管線路徑，關於穿越大漢溪之施工部分，經發包後實際放樣，發現位於台北縣三重市一側所規劃之HDD機具鑽掘入口，已作為三重市公所清潔車之停放場所，而有變更管線鑽掘路徑及重新鑽探地質之必要(見外放資料上證12)，此並經台北縣政府派員於88 年12月17日會勘時予以同意變更 (見外放資料上證13)，被上訴人並於89年1月4日將變更後之路徑圖送交上訴人，請上訴人按圖辦理地質鑽探事宜 (見外放資料上證20)。嗣台北縣政府工務局亦於89年4月6日召開協商會議，作成：「另因地下推進工法 (指HDD工法)施作所需設置之工作井 (指HDD機具鑽掘入口)需報本府備案，並由本府派人現場會勘同意後始得施作」 (見外放資料上證31)，被上訴人乃依上開89年4月6日協商會議結論，重新修改施工路徑，於同年4月20日函送台北縣政府水利課，並於同年4月29日發函通知上訴人，表示將俟台北縣政府水利課同意後，再函知上訴人 (見外放資料上證33)。又被上訴人最初就系爭工程所設計之管線路徑，關於穿越新店溪之施工部分，嗣後亦經被上訴人予以修正，並於89年3月間將路線修正圖送交上訴人 (見外放資料上證33)，上訴人亦曾於89年2月29日將新店溪段之工作井修正圖送交被上訴人核備 (見本院重上更㈠字卷208頁)。綜合上情以觀，被上訴人就系爭工程之其中大漢溪段及新店溪段所設計之管線路徑，均曾變更，而其變更後所相應設置之工作井位置，復經台北縣政府指示須經會勘同意後始得施作，則上訴人顯無可能在台北縣政府就變更後之管線路徑會勘同意前即冒然施作。是系爭工程迄至89年4月底以前，仍係因不可歸責於上訴人之事由而無法使用HDD機具入場施作。
㈣、另依上開台北縣政府工務局89年2月23日會議紀錄記載：「㈡至於明挖段部分因關係現有綠美化河公園即將開放問題，由本局另簽報是否准予依原設計採明挖方式動工或辦理變更設計改採水平導向鑽孔施工」 (見外放資料上證23)、及上開台北縣政府工務局89年4月6日協商會議紀錄記載：「有關本申請案件 (指系爭工程)，原則上以HDD工法或其他地下推進工法施工，非不得以必需以明挖方式施工部分需報府同意後方得施作」 (見外放資料上證31)、以及台北縣政府89年5月4日八九北府工水字第160242號函文記載：「有關本案依協商會議結論，請貴單位逕將申請明挖施工部分改以其他地下推進工法施工，因地下推進工法施做所需設置之工作井亦需報本府備案，並由本府派員現場會勘同意後始得施作」 (見本院重上字卷二60頁)，足徵系爭工程之其中明挖段部分，嗣經台北縣政府要求被上訴人變更施作工法，改以地下推進工法施工。被上訴人乃於89年5月25日將變更設計後之施工圖檢送台北縣政府 (見本院重上更㈠字卷一212頁)，台北縣政府即於同年6月8日上午前往施工現場會勘，並於同年9月1日以八九北府工水字第314927號函文通知被上訴人：
「.... 本案施工圖說業經本府審核原則上同意全線進場施工，請貴公司確實依該施工圖說施工。.... 請貴公司於89年9月15日會勘後進場施工.... 」 (見外放資料上證40) ，被上訴人據此乃通知上訴人於89年9月16日起復工 (見外放資料上證9)。足見系爭工程迄至89年9月15日以前，亦係因不可歸責於上訴人之事由而無法使用HDD機具入場施作。
㈤、雖被上訴人抗辯：依上開台北縣政府工務局89年2月23日會議結論，系爭工程之其中新店溪段及大漢溪段工程，早經台北縣政府同意於89年3月3日進場動工云云。惟查，依台北縣政府89年9月21日八九北府工水字第853285號函文說明欄記載：「.... 本府依貴公司 (指被上訴人)原提送之施工路線圖辦理召開89年2月23日.... (系爭工程)會議，而原則上先行同意穿越新店溪、大漢溪段HDD部分於89年3月3日進場動工；唯全經貴公司變更設計後管線埋設路線與89年2月23日同意之管線埋設路線有極大差異....，故本府另於89年4月6日第二次召開....( 系爭工程)會議係確認穿越新店溪、大漢溪段路線並針對明挖段施工方式再作協商討論，....故當日會議結論二：『另因地下推進工法所需設置之工作井需報本府備案，並由本府派人現場會勘同意後始得施作』此點係指因穿越新店溪、大漢溪段及明挖段改變工法所需設置之工作井皆需向本府報備，並由本府派人會勘同意後始得施作」、「另貴公司於89年5月25日.... 再次提送本案全線變更後之施工修正圖 (乙式四張)，而非貴公司來函所述係檢送明挖部分改以HDD工法之工作井之現場會勘，而本府亦依此於89年6月8日召開本案穿越新店溪段、大漢溪段及明挖段變更為HDD工法之工作井之現場會勘，並已報請上級主管同意中，故請貴公司未獲本府正式同意進場施工前，請勿進場施工」 (見外放資料上證41)、及該府92年8月12日以北府水河字第0920442492號函復原審之函文說明欄記載：「.... 中油公司於89年5月25日函送本案本線變更後之施工修正圖乙式四張，本府依此於89年6月8日再辦理穿越新店溪、大漢溪段及明挖段變更為HDD工法之工作井之現場會勘，會勘結果為案在未獲本府正式同意進場前，請勿進場施工，故89年9月21日之前不得進場施工」 (見原審卷二327頁)，足見台北縣政府89年2月23日會議結論所同意被上訴人於89年3月3日先行施作之系爭工程部分 (含新店溪段及大漢溪段)，乃係被上訴人最初申請上開河川公地使用許可書時所設計之管線路徑，惟該管線路徑無論是新店溪段或大漢溪段，既均於事後變更，且台北縣政府亦再三函示應徵得其會勘同意系爭工程之工作井位置後始得施作，已如上述，自難責令上訴人於台北縣政府再次會勘同意前，逕行使用HDD機具入場施作。是被上訴人所為之上開抗辯，自不足取。
㈥、系爭工程自88年11月10日起停工，迄至89年9月16日始復工，共計停工311日，為兩造所不爭執 (見本院重上更㈠字卷二12頁、62頁背面)，惟依上訴人所提出之工程預定進度表所示，上訴人在使用HDD機具施作前，預定有56日之前置作業期間，其後始同時進行HDD機具鑽掘及鋼管焊接、排管及包覆等工作 (見外放資料附表6)，是上訴人就上開前置作業，仍得在台北縣政府核准HDD機具進場施作前先行進行，則經扣除自系爭工程之開工日即88年11月6日起算，迄至同年月10日停工日止，已進行前置作業4日 (其計算式為：10－6＝4)，上開311日停工期間尚須扣除52日 (其計算式為：56－4＝52)之前置作業期間。從而，系爭工程因不可歸責於上訴人之事由而停工之日數，固應為259日 (其計算式為：311－52＝259)。
㈦、惟依系爭工程合約第11條「工程變更」第1項約定：「甲方( 指被上訴人)對工程有隨時變更設計及增減工程數量之權，乙方 (指上訴人)須絕對遵照辦理；若因之致使工程原價格有增減時，其變更部分，應依照本合約所附工程單價明細表內之單價為計算之標準；如變更設計增加之工程項目為原工程單價明細表內所無及因變更設計而必須延長或縮短施工期限時，甲方得斟酌情形持平核定... 」 (見外放資料上證5)，顯見被上訴人於系爭工程合約簽訂後，仍有隨時變更設計之權利，上訴人僅得本諸變更後之設計，為追加、減工程款或延長、縮短施工期限之請求。本件被上訴人於系爭工程合約簽訂後，固曾就系爭工程為管線路徑及施工方法之變更設計，已如上述，然上開變更設計，業經兩造辦畢追加減議價，且系爭工程亦已於90年5月25日完工驗收 ，被上訴人並已如數給付工程款完畢 (見外放資料上證A之23、A之39、Ａ之40)，足見被上訴人就其所為之變更設計，已依上開約定給付上訴人追加工程款，並同意延長系爭工程之施工期限，已無可歸責。被上訴人既係依約辦理系爭工程之變更設計，則其所為之變更設計行為，自非屬民法第317條但書所指之「其他行為」。又綜觀系爭工程合約全文，兩造既未約定上訴人須要求提供HDD機具之廠商隨時備妥HDD機具在國外待命，而上訴人復不能舉證證明其已備妥HDD機具在國外待命之事實 (見本院重上更㈠字卷一105頁背面、260頁；卷二71頁背面)。縱上訴人依其與訴外人佳峰公司間所簽訂系爭技術合作合約書第5條第6項，有支付HDD機具待命費用予佳峰公司之約定，亦難據為有利於上訴人之認定。從而，上訴人依據民法第317條但書規定，請求被上訴人給付HDD機具在上開停工期間之待命費用1億760萬6,000元，及工程人員於停工期間之薪資暨工地管理費253萬1,861元，自屬無據。
㈧、系爭工程因不可歸責於上訴人之事由而停工259日，上訴人依系爭工程合約第5條「工程期限」第6項約定：「因甲方 (指被上訴人)通知乙方 (指上訴人)全面連續停工或因非可歸責於乙方之事由而全面連續停工超過90天者，乙方因停工而導致損失之增加支出成本，如左列各目得提請甲方核實後補償，乙方不得異議：㈠乙方留置工地之施工機具、設備、臨時材料等之租金。㈡乙方留置工地看守、維護前目機具、設備、臨時材料之人員費用。㈢其他經甲方核可之費用」 (見外放資料上證5)，固得向被上訴人請求上開約定所示補償費用。惟查：
⒈關於HDD機具之待命費用部分：
①系爭工程所使用之HDD機具，係上訴人於台北縣政府89年6月
8日派員會勘後，於89年7月6日發函通知佳峰公司於文到60日內運送至系爭工程施工現場 (見原審卷二30頁)，佳峰公司始於89年8月26日報關進口 (見本院重上字卷一171、174、175頁)，再經參酌上訴人所不否認為真正之89年9月16日復工通知單記載，上開HDD機具係於89年9月16日始搬運至系爭工程施工現場 (見本院重上字卷一173頁)，足見上開HDD機具在89年9月15日以前，從未留置在系爭工程之施工現場，自與系爭工程合約所約定之上開補償條件不符。
②雖上訴人主張：伊係依招標須知及系爭工程合約之要求，而
與佳峰公司約定HDD機具應隨時在美國夏威夷待命，並應自伊通知後60日曆天內進場，因HDD機具在待命期間無法挪為他用，故HDD機具在國外待命，應視同在施工現場待命云云。惟查，被上訴人既非系爭技術合作合約書之締約當事人，依債之相對性原則，當不受系爭技術合作合約書之約束，是上訴人自不得本諸系爭技術合作合約書之約定，主張被上訴人應給付HDD機具在國外待命之費用，況上訴人復不能舉證證明其已備妥HDD機具在國外待命之事實，已如上述。至系爭工程於89年9月16日復工後所使用之HDD機具，係於89年8月26日報關進口，依進口報單記載，其起運口港為香港 (見本院重上字卷一174頁)，已與上訴人所主張之在國外待命地點為美國夏威夷不符，再經參酌證人即佳峰公司之前任總經理乙○○在本院更審前亦僅證稱：「我們 (HDD)機具停在何處做何用途，上訴人都很清楚」 (見本院重上字卷一158頁)，無法具體指明待命地點，復在本院更審中證稱：「一開始有將機具進到工地現場待命，但是因為無法施工，期間有與太平洋建設股份有限公司協調，印象中當時佳峰公司還有其他工地要施工.... 第一次進的機具，好像國外公司要求先將該機具支援其他工程，所以後來才又再進一部機具入場」、「 (佳峰公司)除了本工程之外，(同時)還有一個工程在進行」 (見本院重上更㈠字卷一243頁)，以及上訴人自認89年9月16日復工時所使用的HDD機具，施作至同年月23日，因台北縣政府在施工地點舉辦活動而停工移出，迄至同年11月15日，佳峰公司始再將另件工程所使用之另件HDD機具運送至施工現場 (見本院重上更㈠字卷一260頁；卷二20頁)等情節，益證佳峰公司所提供之HDD機具，並非專屬系爭工程使用，從而，自不能僅憑HDD機具係於89年8月26日始進口報關之事實，即遽認該HDD機具在此之前均係在國外待命。是上訴人所為之上開主張，自不足取。
③依系爭工程合約第5條第1項約定，系爭工程之開工日須俟被
上訴人通知後始行起算，已如上述，再經參酌上訴人與佳峰公司間所簽訂系爭技術合作合約書第5條第1項約定：「乙方(指佳峰公司)應於監造部門通知3天內開工，自開工之日起180日曆天，全部完成」 (見外放資料上證4)，顯係配合系爭工程合約之上開約定所為之工程期限約定。惟上訴人明知兩造於88年7月24日簽訂系爭工程合約後，尚未確定開工日期，即貿然於88年10月25日發函通知佳峰公司立刻動員進場施工，並揭示工期自88年10月26日起算 (見原審卷二22頁)，致佳峰公司自88年10月26日起算HDD機具之待命費用 (見外放資料上證48)，顯係上訴人以自己之行為所招致之損害，亦不可歸責於被上訴人。
④從而，縱認上訴人確有給付上開HDD機具待命費用之其中
4,450萬元予佳峰公司，上訴人亦無從依據系爭工程合約第5條第6項之約定，請求被上訴人給付上開費用。
⒉關於工程人員於停工期間之薪資暨工地管理費部分：
①系爭工程所使用之HDD機具在上開停工期間，既未留置在施
工現場，已如上述，自不生上訴人派遣人員留置施工現場以看守、維護HDD機具之情形，而無適用系爭工程合約第5條第6項約定之餘地。
②依上訴人所提出之工程日報表記載，上訴人固曾於上開停工
期間之89年3月27日至同年月31日及89年4月3日、同年月9日、同年月10日共計8日，派員進場施作鋼管預製、排管等工作(見本院重上字卷一316至320頁)。惟依上訴人所提出之工程預定進度表記載 (見外放資料附表6)，系爭工程所須施作之鋼管焊接、排管及包覆工作，共需98日曆天 (明挖工法)或77日曆天 (HDD工法)，相較之下，足認上訴人在上開停工期間所施作之鋼管預製、排管等工作，數量並不多，而難認有派遣專人留置工地以看守、維護上開鋼管之必要。況經參酌上訴人主張其在停工期間所指派之4名工程人員處理之事務，包括：各種計劃之擬定、檢討、核定及提報業主審核；施工場所會勘、施工路線測量定位、材料訂約採購；提領及保管業主提供之鋼管及焊接材料；文書作業處理 (見原審卷二344、345頁)，經核與上訴人所提出之工地薪資管理費支出統計表、現金轉帳傳票、在建工程人工費用表、及營建事業處員工基本資料 (見原審卷二89至227頁)相符，顯見上開
4 名工程人員所承辦之事務，涵括系爭工程之各項行政及工程事務，尤難認上開4名工程人員係為留置工地看守、維護鋼管而派用。是上訴人縱曾在停工期間支出上開4名工程人員之薪資暨工地管理費，亦屬其依約應自行吸收之費用，而不得向被上訴人請求。又上訴人所提出之現場照片，經核或屬施工照片 (見外放資料上證72、76)，或屬鋼管置放照片(見外放資料上證74、76)、或屬因應颱風來襲之搬運照片 (見外放資料上證77、78)，均不足以據為認定上訴人曾指派專人在施工現場看守、維護已施作之鋼管。
③依上所述，上訴人既不能證明曾指派專人留置工地看守、維
護已施作之鋼管，則上訴人依據系爭工程合約第5條第6項之約定，請求被上訴人給付工程人員於停工期間之薪資暨工地管理費253萬1,861元，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依據系爭工程合約第5條第6項之約定及民法第317條但書之規定，請求被上訴人給付HDD機具之待命費用1億760萬6,000元、工程人員之薪資暨工地管理費253萬1,861元計1億1,013萬7,861元，及自91年6月5日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬不應准許。從而，原審就上開部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 許紋華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。