臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第52號上 訴 人 丁○○（即張新伙之承受訴訟人）
壬○○○（即張新伙之承受訴訟人）癸○○（即張新伙之承受訴訟人）辛○○（即張新伙之承受訴訟人）
號3樓己○○（即張新伙之承受訴訟人）庚○○（即張新伙之承受訴訟人）戊○○（即張新伙之承受訴訟人）上列七人共同訴訟代理人 陳鼎正律師被上訴人 景隆實業有限公司
設桃園縣中壢市○○路○○號6樓之2法定代理人 巳○○ 住台北市○○○路○段○○巷○號4樓
卯○○ 住台北市○○街○○巷○弄○號1樓辰○○ 住台北市○○○路○段○○巷○號乙○○ 住同上寅○○（即廖運亮）
住台北縣○里鄉○○村○○路○段158訴訟代理人 郭睦萱律師
孫志堅律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國92年8月8日臺灣桃園地方法院90年度重訴字第343號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人張新伙於民國（下同）95年12月5日死亡 ，丁○○、壬○○○、癸○○、辛○○、己○○、庚○○、戊○○（以下合稱上訴人）為其繼承人，有戶籍謄本為證，上訴人等七人並聲明承受訴訟，經核無不合，核先敘明。
二、按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。次按公司經中央主管機關撤銷登記者，應行清算；有限公司之清算，除公司法或公司章程另有規定或經股東決議另選清算人外，以全體股東為清算人；又清算人執行職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權利，公司法第二十六條之一準用第二十四條、第一百十三條準用第七十九條、第八十四條第二項亦分別定有明文。查本件被上訴人為有限公司，業於79年3月1日經當時之主管機關台灣省政府建設廳以七九建三管字第一○四一七三號函公告撤銷登記，而其現任股東為巳○○、卯○○、辰○○、寅○○（原名為廖運亮）、乙○○等情，有台灣省政府建設廳79年3月1日七九建三管字第一○四一七三號（函）稿、公司變更登記事項卡在卷可稽（見本院前審卷第222、123、12 4頁），是依首開規定，本件訴訟應以被上訴人股東巳○○、卯○○、辰○○、寅○○、乙○○全體為被上訴人之法定代理人。雖被上訴人僅以巳○○為其法定代理人提起本訴，並為訴訟行為，惟其餘股東卯○○、辰○○、寅○○、乙○○業於本院前審追認巳○○為被上訴人之法定代理人所為之訴訟行為，揆諸上開規定，自應認被上訴人前以巳○○為法定代理人所為之訴訟行為，均屬合法有效。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人公司原法定代理人廖鏡景（72年3月1日變更為巳○○）於72年間因房地產景氣低迷，致其財務陷入困境，遂於同年12月上旬宣布週轉不靈，巳○○恐被上訴人受波及，乃於同年月14日將被上訴人所有如原判決附表所示門牌桃園縣中壢市○○路○○號四樓之二房屋（下稱系爭房屋）設定第二順位本金最高限額新台幣（下同）一千五百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人之被繼承人張新伙及原審共同被告丑○○，存續期間自同年月8日至73年12月7日，張新伙與丑○○之債權範圍依次為三分之二、三分之一，惟張新伙及丑○○實際上並未交付任何借貸款項予被上訴人，雙方亦無其他債權債務關係，系爭抵押權屬通謀虛偽意思表示而無效，其擔保之債權不存在。詎張新伙竟於九十年間就系爭抵押權向法院聲請拍賣抵押物，侵害被上訴人之權利等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命張新伙、丑○○辦理塗銷系爭抵押權設定登記之判決，（原審為張新伙、丑○○敗訴之判決，張新伙聲明不服；丑○○則未聲明不服，已告確定）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人因積欠張新伙一千萬元借款債務而設定系爭抵押權供擔保，張新伙於72年3至12月間陸續貸借一千萬元予被上訴人，迨同年12月8日經結算後，被上訴人始簽立抵押權設定契約書並開立款項借用證予張新伙，約明於73年12月8日清償，且為擔保將來如出賣系爭房屋需優先償還張新伙，被上訴人於翌日即72年12月9日另立承諾書予張新伙，張新伙亦執有系爭房屋所有權狀、抵押權設定契約書及他項權利證明書等原本，張新伙對被上訴人確有一千萬元之債權未獲清償等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張被上訴人公司原法定代理人廖鏡景（72年3月1日變更為巳○○）於72年12月14日將被上訴人所有之系爭房屋設定系爭抵押權與張新伙及原審共同被告丑○○，存續期間自同年月八日至七十三年十二月七日，張新伙與丑○○之債權範圍依次為三分之二、三分之一之事實，業據提出建物登記謄本、拍賣抵押物更正裁定、抵押權設定契約書、他項權利證明書、拍賣抵押物裁定等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真正。被上訴人又主張張新伙及丑○○實際上並未交付任何借貸款項予被上訴人，雙方亦無其他債權債務關係，系爭抵押權屬通謀虛偽意思表示而無效，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，張新伙應塗銷系爭抵押權設定登記等語，惟為上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？張新伙有無交付被上訴人借款一千萬元？兩造間有無其他債權債務關係？系爭抵押權是否屬通謀虛偽意思表示而無效？茲分述之。
四、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？張新伙有無交付被上訴人借款一千萬元？兩造間有無其他債權債務關係？㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277條定有明文。次按「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。」最高法院著有18年上字第385號判例可稽。本件被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應由上訴人就該債權存在之積極事實，負舉證之責任，如上訴人不能立證或其提出之證據不足採用，則被上訴人之訴即應認為有理由，無庸另行立證。
㈡上訴人辯稱張新伙於72年3至12月間陸續貸借一千萬元予被
上訴人，被上訴人於72年12月初交付股東會議紀錄，委託代書子○○辦理抵押權登記事宜，迨同年12月8日經結算後，被上訴人始簽立抵押權設定契約書並開立款項借用證予張新伙，約明於73年12月8日清償，且為擔保將來如出賣系爭房屋需優先償還張新伙，被上訴人於翌日即72年12月9日另立承諾書予張新伙，張新伙對被上訴人確有一千萬元之債權未獲清償等語，並提出款項借用證、承諾書、借據、被上訴人公司股東會議紀錄等件為證（見原審卷㈠第35、42、169、168頁），惟上訴人否認該等文書之真正。按「私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力。」最高法院二十二年上字第二五三六號判例意旨足資參照。又民事訴訟法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用，最高法院二十八年度上字第一○號判例意旨亦足資參照。本件上訴人提出之上開款項借用證等文件，被上訴人已否認其真正，依上說明，自應由上訴人就其所提款項借用證、承諾書及借據之真正，負舉證責任。
㈢經查，上訴人所提出之款項借用證、承諾書、被上訴人公司
股東會議紀錄、借據，連同被上訴人不否認為真正之抵押權設定契約書原本（見原審卷㈠第37至39頁）及原審向經濟部中部辦公室調取之被上訴人公司設立登記案卷，經送法務部調查局鑑定結果，除抵押權設定契約書上被上訴人公司印文與被上訴人公司設立登記案卷之公司印文相同外，其餘款項借用證、承諾書、借據、股東會議紀錄等文件上被上訴人公司印文，均與被上訴人公司設立登記案卷上公司印文不同，此有法務部調查局91年2月7日調科貳字第00000000000鑑定通知書在卷可稽（見原審卷㈠第177頁）。故依鑑定結果，尚無法證明上訴人所持之上開款項借用證、承諾書、借據等文件為真正。雖款項借用證、承諾書、被上訴人股東會議紀錄及借據之紙質老舊或有破損，亦不得據而推定為真正，㈣又依上述鑑定結果可知，上訴人所提出之款項借用證、承諾
書、被上訴人公司股東會議紀錄、借據上之被上訴人印文與系爭抵押權設定契約書上之被上訴人印文並不相同，而依上訴人於原審之陳述：「款項借用證及承諾書上之字跡係被上訴人委任之代書所寫。」、「借款時間約一年，到七十二年十二月八日才結算開立款項借用證。」「被上訴人於七十二年十二月初交付股東會議紀錄委託代書子○○辦理抵押權登記事宜，嗣經於七十二年十二月八日被上訴人始提供印章予莊代書辦理抵押設定，另交付上訴人借據乙紙」云云（見原審卷㈠第127、157、164頁），及證人子○○證稱：「被證一款項借用證是與被證二的抵押權設定契約書同一天所寫的，被證四承諾書是隔天所寫的，我均在場。」云云（見原審卷㈠第213頁），惟查如果款項借用證及抵押權設定契約書，確係同日所立，衡情被上訴人應使用相同之印章，斷無以公司設立登記之印鑑章蓋用於抵押權設定契約書上，再以另一印章蓋用於款項借用證之理，是以款項借用證及承諾書並非兩造於72年12月8日、9日辦理抵押權登記事宜時所製作，應可認定，上訴人辯稱兩造於72年12月8日結算並開立款項借用證云云，並非可採。
㈤證人即代書子○○雖證稱：「巳○○、辰○○、廖鏡景他們
三人把公司執照、所有權狀、公司印鑑證明、營業執照、會議記錄當面一起交給我委託我辦理抵押權設定，向張新伙、丑○○借款設定，當時張新伙也在場，丑○○沒有在場。當天廖鏡景就帶上面那些文件和巳○○、辰○○到我事務所找我，說他們向張新伙借壹仟萬元、丑○○借五百萬元，所以要設定抵押壹仟五百萬元，張新伙三分之二，丑○○三分之一，交錢的事我沒有看到，叫我辦理設定只有委託書，沒有看到借據，借據是到72年12月8日我把設定書類寫好到中壢舊的遠東大樓要給抵押權雙方當事人蓋章時，我去的時候借據已經寫好，章還沒有蓋好，當時有廖鏡景、辰○○、乙○○、廖運亮等保證人都在場，還有張新伙也在場，我不認識丑○○，所以那天丑○○有無在場，我不清楚，但我設定書類拿去那天，書類上的章都由當事人親自蓋章。」、「款項借用證是當事人自己寫的，我到被上訴人公司時才看到。」等語（見本院卷㈡第14頁、原審卷㈠第214頁），惟被上訴人否認有出具委託書及交付會議記錄予證人子○○，亦否認廖鏡景、辰○○、乙○○、廖運亮等保證人都在場。經查本件抵押權設定同時，被上訴人相關企業景榮建設開發股份有限公司（下稱景榮公司，法定代理人辰○○）亦同時將門牌號碼桃園縣中壢市○○路○○號三樓房屋（建號：2252）設定本金最高限額一千五百萬元之抵押權予上訴人及證人子○○，債權範圍分別為三分之二與三分之一，嗣景榮公司將該房屋移轉予訴外人紅陽百貨股份有限公司（下稱紅陽公司）所有，而上訴人及證人子○○同因該抵押權所擔保債權存否與景榮公司及紅陽公司等爭訟，分別繫屬臺灣台北地方法院90年度重訴字第1291號清償債務事件及原法院90年度重訴字第236號塗銷抵押權登記事件審理中等情，則為上訴人所不爭執，而本件與該二事件密切關聯，系爭抵押債權存否及所憑證據文書真偽，均與該二事件息息相關，亦屬該二事件爭執之重點，顯見證人子○○與本件訴訟有重大之利害關係，其證言已有偏頗之虞，已難採信，況查證人子○○所證述之款項借用證並非其所製作乙節，核與上訴人上述之陳述情節不符，其餘所述情節亦與下述證人即原任被上訴人公司會計工作之丙○○及證人即共同抵押權人丑○○所證述之情節不相同，證人子○○之證言顯有瑕疵，不足採信。
㈥查證人即原任被上訴人公司會計工作之丙○○證稱：「公司
負責人巳○○打電話給我說明天有人要來辦設定，他會託人帶一顆廖鏡景印章給我，叫我第二天連同兩家公司大小章交給他們做抵押設定文件蓋章，第二天張新伙、丑○○來公司，我就將景隆公司、景榮公司的大小章交給張新伙他們去蓋，景榮公司的負責人辰○○，何人蓋章，我不是很清楚，蓋那些文件，我很確定是抵押權設定文件，景隆公司、景榮公司各一份共兩份，在場的子○○我不認識。」、「抵押文件我有看一下，沒有看很清楚，公司有說這是假設定，你就蓋給他沒有關係，所以我沒有注意設定地點，是不是我辦公的地方。」、「辦理抵押那天沒有看過今天在庭之子○○先生。」、「交印章給張新伙那天沒有看過被證一款項借用證。」、「當時債權人每天都來，廖先生不可能出面。」等語（見本院卷㈡第15、16頁），證人丑○○證稱：「第一次70幾年時景隆公司有設定800萬元給我，抵押物就是景隆公司中壢市○○路○○○號四樓的房子，第一次設定八百萬元給我，第一次沒有塗銷，過了一、二年，詳細時間不清楚，第二次設定壹仟五百萬元給我和張新伙二人，分別為三分之一、三分之二，當初張新伙來找我說景隆公司快倒閉，叫我與他一起辦理設定，說這樣比較像，我就把證件備齊交給張新伙去處理，我沒有支付五百萬元給景隆公司，我認為這屬於假債權，我就沒有放在心上，後來景隆公司來告我，訴訟中我就承認這是虛偽的抵押權。」、「張新伙告訴我說景隆公司快要倒閉，叫我幫忙這件事，所以這是假債權，張新伙應該沒有支付壹仟萬元給景隆公司，至於張新伙之前和景隆公司有無借貸關係我不清楚，第二次設定之代書我沒有見過。子○○我不認識。」「（問：廖鏡景、巳○○等人有無與你談過公司要倒閉要設定假抵押乙事？）沒有。只有張新伙找我談過。」、「景隆公司沒有寫款項借用證給我。」、「（提示本院卷㈡7頁答辯理由狀所附被上證九『收據』，問：收據上面是否你簽名蓋章？）我沒有簽過這份文件，印章也不是我的。我不認識子○○，我怎麼會簽這份文件。」、「第二次設定抵押當天我有在現場，現場在景隆公司的辦公室，現場有景隆公司二位職員和我及張新伙，沒有代書在場，我把備妥文件交給張新伙去處理，景隆公司巳○○沒有在場。我的公司就在景隆公司旁邊，走過去就到了，都在四樓。辦理第二次抵押現場，景隆公司沒有出具款項借用證或是借據給張新伙。我把證件交給張新伙，沒有多久我就走了。」「我沒有拿到第二次設定抵押權狀，張新伙跟我說他項權利放在他那裡。」等語（見本院卷㈡第30至32頁），其二人所述之情節大致相符，而證人丑○○於原審即具狀認諾被上訴人之請求（見原審卷㈠第105至108頁），證人丙○○則於72年底即自被上訴人公司離職，其二人就系爭抵押權設定均無利害關係，自無為不實陳述之必要，其二人之證言應可採信。而依其等之證言，被上訴人之法定代理人並未於七十二年十二月八日與張新伙結算並開立款項借用證予張新伙，亦未親自於抵押權設定契約書上用印，益加可證上訴人之主張及證人子○○之證言並非可採。
㈦再者，上述鑑定未能證明款項借用證、承諾書、借據等文件
為真正後，上訴人雖於原審另行提出委託書一件（見原審卷㈠第193頁），主張係被上訴人委託代書子○○辦理本件抵押權設定登記之委託書，該委託書附註記載「借據與承諾書之印章應以會議紀錄所蓋之章為準始有效」等字句，而款項借用證及承諾書、借據上被上訴人公司及代表人巳○○之印文與前開被上訴人股東會議紀錄上之印文相同，足證該款項借用證及承諾書、借據為真正云云。經查上訴人提出之七十二年十二月三日委託書固記載：「茲委託莊代書事務所辦理本公司向張新伙先生借款新台幣一千萬元整確實收到，為確保債權人之債權，提供景隆實業有限公司不動產位於中壢市○○路○○號四樓之二號…。註：本日親自交給建物二二五六號權狀、公司資格印鑑證明、公司執照、營業執照、股東會議紀錄（往後借據及承諾書印章應以會議紀錄所蓋的章為準始有效）請查收」等語，惟被上訴人否認該委託書之真正，則上訴人對於該委託書之真正，即應舉證證明之。雖證人子○○於原審證稱：「委託書是巳○○、廖鏡景親自交給我的，連同委託書附註文書一起交付的」、「被證一款項借用證是與被證二的抵押權設定契約書同一天所寫的，被證四承諾書是隔天所寫的，我均在場。因為委託書上寫明借據與承諾書印章應與會議記錄用印相同始為有效，故我有核對」等語（見原審卷㈠第212、213頁）。惟查證人子○○就本件訴訟有重大之利害關係，其證言有偏頗之虞，並無可採，已如上述，再參以一般辦理抵押權設定登記時書具委託書之目的，乃在陳明當事人確有委託第三人向地政機關辦理相關登記事宜，其內容僅須載明委託意旨即足，鮮有詳載設定抵押權之原因關係為借款，抵押人確已收到借款等情之必要；且借據及承諾書等均屬規範兩造間權利義務關係之文書，與證人子○○受被上訴人委任辦理系爭抵押權設定登記無涉，被上訴人何須於委託子○○之委託書中為此「（往後借據及承諾書印章應以會議記錄所蓋的章為準始有效）」之記載，而課以承辦代書特別之注意義務？是此委託書之記載內容實與常情有違；再者，如確有該委託書之存在，既就借據及承諾書之印章應以會議記錄所蓋為準為特別之記載，而證人子○○亦證稱已於72年12月8日用印時即將該約定告知上訴人（見原審卷㈠第213頁），則本件訴訟初始，被上訴人即已否認相關文件之印章真正，上訴人豈會不即時提出該對其有利之委託書，竟遲至原審將相關文件送經法務部調查局鑑定結果不符時，始行提出該委託書？揆諸前開說明，上開委託書顯難認為真正，自不足以之推定上開款項借用證、承諾書、借據等文件為真正。雖上訴人於93年8月30日即本院前審言詞辯論期日之前一日再提出被上訴人委託證人子○○為原審共同被告丑○○辦理系爭抵押權設定登記之另紙委託書及丑○○收取他項權利證明書及抵押權設定契約書所出具之收據（見本院前審卷第380、381頁），欲證明之前所提委託書為真正。惟被上訴人已否認此委託證人子○○為丑○○辦理系爭抵押權設定登記之委託書為真，證人丑○○亦證稱其並未於該收據上簽名蓋章（見本院卷㈡第31頁反面），而上訴人亦自承無法證明該委託書為真正（見本院前審卷第393頁），是以上訴人另提之此紙委託書即不足為上訴人有利之認定。㈧上訴人嗣後雖再提出72年12月20日借據承諾證明書、78年7
月8日款項借用證、78年7月7日和解書及本票等文件為證（見本院前審卷第85至87頁、第164、165頁，原本置於證物袋），主張上開文件已記載被上訴人承認確有借款一千萬元之事實云云。惟被上訴人已否認上開借據承諾證明書等文件為真正，且觀之上訴人所提出之上述借據承諾證明書、款項借用證、和解書等文件原本，其上雖有借款人、連帶保證人或和解書人之印文，但其餘部分包括借款人、連帶保證人或和解書人之簽名及地址則均係影印，業經本院兩度送請法務部調查局就其上被上訴人法定代理人巳○○之簽名與印鑑登記證明申請書上巳○○之簽名是否相符為鑑定，均經該局回覆係影本而不能鑑定等情，有該局93年3月18日調科貳字第09300087670號、93年5月14日調科貳字第09300191870號函在卷可稽（見本院前審卷第230、287頁），再參以上證七之「和解書」與「本票」，均係在本院前審最後準備程序時始提出，若兩造確實訂有該和解書及本票，上訴人理應在原審訴訟一開始即立即提出，焉有三年後至訴訟二審程序接近言詞辯論程序始行提出之理？而上訴人又提不出借據承諾證明書等文件之原本供本院送請鑑定，自不足以僅憑影本遽認該上訴人之主張為真正。
㈨雖和解書上之見證人甲○○雖證稱：「（問：提示本院前審
卷164頁和解書是否你簽名？）是。」云云（見本院卷㈠第124頁）；惟查，該和解書上「甲○○之簽名及地址」，與張新伙於另案（台灣桃園地方法院92年訴字第1288號張新伙訴請胡順昌塗銷抵押權民事案件）提出之承諾書（見同上卷第17 2頁）上「甲○○之簽名及地址」筆跡，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「經重疊後二者筆跡影像相符」，此有該局95年3月22日刑鑑字第0950018677號鑑定書附在原法院94年度訴字第1234號甲○○偽證刑事卷內可稽，況衡諸常情，相同之文字縱為同一人所先後書寫，儘可能其寫法相似，但無可能「完全相同」，若有二處文字之筆跡經重疊比對竟完全相同，顯然其中一處之筆跡應係以影印或臨摹等方式複製而成，絕非親筆所書寫，更何況前開兩份文件依記載時間、相隔兩年之久。而證人甲○○因於上述原法院92年度訴字第1288號塗銷抵押權訴訟審理中經傳喚為證人，對於該案原告張新伙所提出、用以證明巳○○所有之桃園縣中壢市○○段水尾小段第596、5 97、598號土地上設定予胡順昌之抵押權不存在之「承諾書」及本票一張，明知巳○○、胡順昌均未於該「承諾書」及本票上簽名、捺印，卻經法官諭知具結義務及偽證處罰朗讀結文並具結後，虛偽證稱：當日簽立該「承諾書」及本票時亦在場，巳○○與胡順昌確於當日在「承諾書」及本票上簽名、捺印，而其亦於該承諾書見證人欄簽名捺印等語，於案情有重要關係事項為虛偽陳述，足以影響國家追訴犯罪及審判結果之正確性，經原法院94年度訴字第1234號及本院96年度上訴字第1966號刑事判決，以甲○○犯偽證罪，處有期徒刑一年，有該刑事判決在卷可稽，故證人甲○○之證言，已難採信。況證人甲○○於本院所為之證言，前後諸多矛盾，其先稱：「我約張新伙、巳○○二人，到張新伙的新竹企銀桃園分行的辦公室（張新伙是該行的經理）協調談好條件，然後巳○○回去把和解書打字打好，隔二、三天左右，三人才到景隆公司四樓（前述抵押的房子）蓋章，巳○○當場交付前述兩張本票（即本院前審卷第16 5頁之兩張本票）給張新伙，本票已經開好。」（見同上本院卷第124頁）；嗣見本票發票日78年7月8日較和解書之日期78年7月7日為晚，則改稱：「我記得和解書上的日期比實際上簽名的日期早一天。」（見同上卷第125頁），而上訴人根本未提出76年8月16日之和解書，但證人甲○○卻稱：「76年8月16日有寫過一張和解書，那張和解書沒有履行，所以才又寫這一張，76年8月16日那張我也有簽名。」（見同上卷第124頁），嗣經本院提示原證十一76年8月16日借據問是否即為其所指76年8月16日的和解書？證人甲○○見其上並無其簽名，則再改稱：「這份借據上我沒有簽名，這個借款就是包含壹仟萬元的一部分。我剛才說76年8月16日我有簽名的那份和解書時間可能記錯。我簽名的和解書應該是75年間。」等語（見同上卷第125、126頁），然上訴人迄未提出75年間與被上訴人訂立之和解書，無從證明證人甲○○所述屬實，再參以和解書上載明一式三份，然上訴人所提出之和解書全文均係影印，僅蓋章部分非為影印，證人甲○○證稱：「和解書只有一份，在場的人看過之後才簽名，再去影印兩份，然後三人才在三份和解書上蓋章，一人拿一份。」等語，亦與一般簽立契約書係由當事人親筆簽署一式數份之情形不符。張新伙任職銀行經理多年，以其之精明幹練、相當熟悉貸放款之一般作業流程，豈有可能當事人在現場，而不要求其親簽合約書、而大費周章拿去影印後再蓋章之理，且張新伙為債權人，豈有不拿三份和解書中有當事人親筆簽署和解書的那一份，反而拿影本之理。是以縱證人甲○○證稱該和解書為真正，亦無足採。
㈩上訴人又提出62年10月24日巳○○與上訴人共同購買土地所
立之約定書（見原審卷㈡第126─3頁，下稱62年約定書），辯稱其上所蓋用之巳○○印文與款項借用證、承諾書、會議紀錄等文件上之印文相同，足證款項借用證、承諾書、會議紀錄等文件為真正云云。惟被上訴人否認巳○○有在62年10月24日書立約定書，並主張巳○○僅於65年4月28日書立約定書（見同上卷第155頁，下稱65年約定書），其上之印文與上訴人所提出之62年約定書及款項借用證、承諾書、會議紀錄等文件上之印文均不相同，足證62年約定書是並非真正等語。經本院命兩造各自提出所持有之65年約定書原本（置於本院卷㈠證物袋內），當庭比對二份約定書，以肉眼觀之即可發現二者上巳○○之印文並不相同（字體及大小均不同），其中上訴人提出之約定書上巳○○之印文較小，其下另有一較大但顏色較淡之印文，有重複蓋印之情形，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第158頁反面），而觀之該約定書末載明：「特立本約定書貳份各執壹份為證。」則相同之二份約定書，斷無出現不同印文之可能，是以上訴人所提出之65年約定書原本上之巳○○印文是否為真正，即有可疑，再參以65年約定書與62年約定書之內容完全一樣（僅廖鏡景在65年約定書任見證人，在62年約定書任連帶保證人而有不同），如62年已立約定書，又何須在65年再重複訂立約定書？上訴人既未能證明其所提出之65年約定書原本上之巳○○印文為真正，則縱使其所提出之62年約定書上之巳○○印文與65年約定書原本上之巳○○印文相同，亦不足認62年約定書為真正，故上訴人辯稱62年約定書上所蓋用之巳○○印文與款項借用證、承諾書、會議紀錄等文件上之印文相同，足證款項借用證、承諾書、會議紀錄等文件為真正云云，並無可採。
又證人即上訴人在新竹區中小企業銀行大溪分行任職經理時
之同事徐嵐輝於原審證稱：「我在七十二年間整年度看過巳○○、廖鏡景各至少十次以上來向張新伙調借現金，金額大小不等，有時候三十萬、五十萬最多到一百五十萬，都是拿現金，並且都有開立臨時的收據或是支票，是因為當時，張新伙交代我拿錢給他所以我才知道，這些錢都是由張新伙的戶頭提領現金」、「（問：提示被證十四的支票，有何意見？）我有看過這些支票，當時巳○○、廖鏡景、辰○○都曾經拿辰○○為發票人四○三號帳號的支票來向張新伙借錢，其餘的話都是用借據來借錢」、「有時候張新伙不在的時候由我代為處理，借據上是寫向張新伙借到多少錢，金額不大的話是用臨時借據，金額大的話如一百萬元以上才用支票」、「交給巳○○、廖鏡景、辰○○三人現金是從張新伙的帳戶提領出來，我瞭解張新伙在大溪分行只有一個帳戶，所有的錢都是從該帳戶提領的」，「（問：是不是每次只要超過一百萬元，都會開立支票？）並不是每次都是我經手的，在我經手的部分一百萬元都有拿支票」各等語（見原審卷㈡第
16 0、161頁）；惟稽諸上訴人所提存款帳戶明細，自71年11月19日日起至72年12月16日止，並無提領超過一百萬元現金之紀錄，顯見證人徐嵐輝證稱最多有調借一百五十萬元及經手超過一百萬元部分有拿支票等情與事實不符。雖證人徐嵐輝於本院前審改稱：「巳○○他們兄弟來向張新伙借款時，有時寫借據給張新伙，每次都有寫，何人來就用何人的名義寫借據，有時候拿支票，景隆公司背書」、「（問：有同日借款超過一百萬元以上的否？如有，如何交付？）有，銀行有規定，超過一百萬元，要用兩張以上的取款條拆散，到出納登記領現金」、「（問：有幾次超過借款一百萬元？）最少一次以上」、「（問：支票與當天借款金額是否相符？）一樣」等語（見本院前審卷第317、318頁），然與上訴人陳稱被上訴人借錢時都是先開臨時收據，等借了幾次達到一個數字之後始改簽發支票以供擔保之用，亦即交付支票係供之前已借款項之擔保，並非以支票再新借款項等情相互矛盾（見本院前審卷第130頁），顯見證人徐嵐輝之證言並非可取。又上訴人於另案臺灣台北地方法院90年度重訴字第1291號請求景榮公司清償債務事件中，亦係提出相同之存款帳戶明細資為交付景榮公司借款之佐證，有被上訴人所提上訴人於該案提出之準備書狀及所附書證影本可資佐證，且為上訴人所不爭執，則上訴人豈可能同時以同筆金錢借予景榮公司及被上訴人？益見前揭存款帳戶明細無從資為上訴人確有交付系爭一千萬元款項予被上訴人之佐證。
上訴人雖又提出由辰○○簽發經被上訴人背書之支票六紙（
見原審卷㈡第29、30頁）及載明借款日期、金額、支票之對照附表一張（見同上卷第117頁）為證，主張上訴人陸續借款一千萬元予被上訴人，被上訴人以該六紙支票為擔保云云。惟上訴人所提出之支票，發票人均為辰○○，並非被上訴人公司所簽發，雖支票背面有被上訴人公司及其法定代理人巳○○背書之印文，然被上訴人否認該背書之真正，而上訴人就此並未舉證證明該背書為真正，則該支票得否憑為被上訴人向上訴人借款之憑據，已非無疑。且上訴人既稱系爭支票係供被上訴人借款擔保之用，則上訴人於被上訴人交付支票之際，理應要求被上訴人結算之前積欠之款項而載明於支票，始符上訴人於本院所稱：「．．．景隆公司之法代巳○○出面向我借的，向我借錢時都是先開臨時收據，等借了幾次達到一個數字之後，就會開票給我．．．」之旨趣（見本院前審卷第130頁）；惟觀諸前開對照附表所載，借款日期有多處前後倒置情事，如被上訴人於72年6月18日交付第一張支票供擔保時，其票載金額竟未計算至72年5月25日前之借貸金額，72年7月31日交付第二張支票供擔保時，票載金額亦未計算至72年7月19日前之借貸金額，殊與上訴人於本院之陳述不合；況上訴人既稱系爭支票係供擔保之用，則揆諸常情，系爭支票即應於借款之前或借款之際交付，豈會借款達相當數額始交付支票供擔保？是依系爭支票金額及發票日對照存款帳戶明細以觀，委實無法判斷上訴人之存款帳戶於系爭支票所載發票日確有提領款項之紀錄，故徒憑系爭支票尚不足以認定上訴人確有交付借款予被上訴人。
此外，系爭房屋曾因積欠稅款，於76年間遭法院查封拍賣，
當時公告拍賣最低價額為一千五百五十萬八千七百零六元，有原審財務法庭通知影本一件在卷可按（見原審卷㈠第134頁），上訴人既主張系爭抵押債權之清償期限為73年12 月8日，則兩造間果有債權債務關係存在，上訴人於清償期屆至而被上訴人遲遲不能清償時，何以未聲請參與分配俾能早日獲償？雖上訴人嗣後為被上訴人代繳該欠稅款二百萬四千二百八十五元，惟兩造間若真有借貸關係存在，上訴人豈會舊債未償，又代被上訴人繳納積欠之稅款二百萬四千二百八十五元而徒增風險？再者，上訴人因被上訴人拒不償還該代繳之二百萬四千二百八十五元稅款，曾於77年1月12日具狀向台灣桃園地方法院聲請調解，主張：「…經與對造人（即被上訴人）協議，先由聲請人（即上訴人）將欠稅二百萬四千二百八十五元代為墊付，撤銷查封，對造人約定一個月內償還聲請人墊付之款，迄今已逾期甚久，對造人未能履行，為此聲請予以調解」等語，請求被上訴人償還二百萬四千二百八十五元等語，有上訴人所提出台灣桃園地方法院財務法庭通知、桃園縣稅捐稽徵處移送執行歷年各項欠稅提供票據分期繳納收據、民事調解狀為證（見原審卷㈠第134至139 頁）。然依上訴人所述，系爭借款之清償期限既為一年，早於73年12月8日屆滿，則兩造間倘有系爭抵押之債權債務關係存在，上訴人為被上訴人代繳稅款後，豈會聲請調解時僅請求被上訴人償還該代繳之二百萬四千二百八十五元稅款而已？且迄上訴人提起另案臺灣台北地方法院90年度重訴字第1291號清償債務事件之訴及向原法院聲請90年度拍字第1080號拍賣抵押物裁定前，從未就其主張之本件債權採取追償行動，甚而利息及違約金等亦分文未取，尤與常情有違。若非兩造間確無系爭抵押之債權債務關係存在，上訴人豈會如是作為？雖前最高法院六十九年台上字第三五四六號判例意旨雖載明
：「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任」等語，似就消費借貸契約要物性認定所憑證據加以限制，惟此判例業經最高法院90年4月17日九十年度第四次民事庭會議決議刪除，已無拘束本院之可言。是以上訴人所執各項借款憑證縱然為真，亦不得以其上載有「茲借到新台幣一千萬元正」之字句，即謂上訴人確有交付一千萬元與被上訴人，進而推論其間借貸關係及抵押權設定均屬真正。再者，上訴人固仍執有系爭房屋所有權狀、抵押權設定契約書及他項權利證明書等文書原本，惟此類文書僅係供證明之用，並非所有權之行使必以執有該類文書為必要，且兩造既通謀虛偽設定系爭抵押權以逃避債權人追索，自有相當之信任關係，為求以假亂真，上訴人因此取得前揭文書原本，即非事理所無，否則抵押權既已設定，債權已受保障，上訴人何需再持有被上訴人之系爭房屋所有權狀？是以單憑上訴人取得系爭房屋所有權狀、抵押權設定契約書及他項權利證明書等文書原本，仍不足推論兩造間必有借貸關係存在。至上訴人另提出不動產買賣契約書、收據及合會儲蓄證書等文件（見原審卷㈡第48至51頁、第65至75頁），欲證明與系爭款項借用證上乙○○、辰○○、陳桂蘭（即陳藝文）及廖運亮印文相同，進而推論款項借用證為真正云云。然被上訴人已否認該文書上乙○○、辰○○、陳桂蘭（即陳藝文）及廖運亮印文及簽名之真正，證人陳藝文並於原審證稱前揭書證陳桂蘭之印文並非真正，上訴人就此復不能舉證證明前揭簽名及印文為真正，自難資為上訴人有利認定之依據。況其上乙○○、辰○○、陳桂蘭（即陳藝文）、廖運亮印文是否真正，亦與本件應判斷事項無關，並無送請鑑定判定真偽之必要。
五、系爭抵押權是否屬通謀虛偽意思表示而無效？㈠按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替
物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，八十九年五月五日修正施行前民法第四百七十四條定有明文。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第四百七十四條之規定自明，最高法院七十九年台上字第二七二二號判決意旨足資參照。
㈡本件被上訴人既否認上訴人有交付借款一千萬元之事實，而
上訴人又無法證明確有交付借款一千萬元於被上訴人之情事，則依前開說明，被上訴人主張兩造間並無消費借貸關係存在，系爭抵押權所擔保之債權一千萬元不存在，即堪採信。次參原審共同被告丑○○於原審認諾被上訴人之請求，並陳稱：「七十二年十二月間，友人張新伙向本人提議要幫景隆實業有限公司負責人巳○○的哥哥廖鏡景，因週轉困難可能被無妄波及，偕同本人共同將景隆實業有限公司之房屋設定新台幣一千五百萬元之假債權，以閃避失去理智的債權人」、「當時被上訴人公司財務危機，上訴人張新伙來找我，說我已經設定第一順位抵押權，問我是否可以共同虛偽設定假債權一千五百萬及抵押權，實際上設定的時候大家都沒有付錢。」等語（見原審卷㈠第106頁、卷㈡第259頁），且於本院證稱：「（問：為何會有第一次及第二次？）因第一次設定後，廖鏡景已面臨倒閉，怕拖累他弟弟巳○○，所以張新伙找我一起共同設定假債權，第一次的抵押權仍然存在，但是第二次設定我沒有另外給錢」、「（問：你如何知道張新伙的抵押債權是假的？）張新伙當初找我時，他知道我是第一順位，所以找我配合他一起設定比較好看」等語（見本院前審卷第173、174頁）觀之，若非上訴人斯時亦為避免被上訴人遭其之前法定代理人廖鏡景之債權人追索，而與之為通謀虛偽意思表示，被上訴人豈會憑空為上訴人與原審共同被告丑○○設定系爭本金最高限額高達一千五百萬元之抵押權(上訴人之權利範圍為三分之二即一千萬元、丑○○之權利範圍為三分之一即五百萬元）？是被上訴人主張系爭抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示而無效，即非無稽。從而被上訴人本於物上請求權請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，以排除侵害，即非無據。
六、綜上所述，本件被上訴人請求確認上訴人及原審共同被告丑○○就被上訴人所有如原判決附表所示門牌號碼桃園縣中壢市○○路○○號四樓之二房屋，於七十二年十二月十四日向桃園縣中壢地政事務所申請以中字第○三二五○六號設定本金最高限額新台幣一千五百萬元（上訴人與丑○○設定債權範圍分別為三分之二與三分之一），存續期間自七十二年十二月八日至七十三年十二月七日之抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人及原審共同被告丑○○應將前項抵押權設定登記辦理塗銷登記，洵屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決關於上訴人敗訴部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
民事第十庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 吳光釗法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。