臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第65號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 丙○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 林凱律師複代理人 劉楷律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國92年11月7日臺灣台北地方法院90年度重訴字第3068號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與第一審共同被告丙○○原係夫妻，被上訴人與丙○○間請求離婚等事件，經判決准被上訴人與丙○○離婚，並判命丙○○應給付被上訴人新台幣（下同）一百五十八萬三千六百三十九元，於民國（下同）九十年十月二十三日確定在案，但經被上訴人聲請對丙○○強制執行，迄僅獲償四十四萬餘元。因丙○○已於八十九年五月二十二日將其所有台北市○○路○○號三樓建物及基地即坐落台北市○○區○○段一小段二三一、二三一之一地號土地應有部分六十分之一（下稱系爭光輝路房地）通謀虛偽設定六百萬元之抵押權與其妹即上訴人；再於九十年一月十八日，將其所有坐落台北市○○區○○段二小段二六地號土地應有部分八分之一及其上門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○弄○號二樓建物所有權全部（下稱系爭興隆路房地）通謀虛偽設定三百五十萬元之抵押權與上訴人，已構成侵害被上訴人債權之侵權行為。而丙○○怠於向上訴人請求塗銷抵押權，致系爭興隆路房地經數次減價拍賣仍未拍定，縱得拍定，於清償上訴人之抵押債權後，亦無餘額可分配予被上訴人，被上訴人即無從獲得完全清償等情。爰依侵權行為之法律關係及民法第二百四十二條之代位權行使，求為命：上訴人塗銷上開各房地抵押權設定登記之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服。又被上訴人於原審另依民法第二百四十四條第一項規定行使撤銷權，以「備位聲明」對丙○○及上訴人請求撤銷抵押權設定行為及塗銷該登記部分，未經第一審及本院前審裁判，被上訴人並於本院審理中表明不再請求，故本院不再予以贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：丙○○前向訴外人即上訴人之被繼承人蔡聰勉借款六百萬元，迄未清償，上訴人因繼承該債權，丙○○始提供系爭光輝路及興隆路房地為擔保，設定抵押權，自無虛偽可言。又丙○○除系爭兩房地外，尚有存款、高雄縣旗山鎮房地及因提起異議之訴所提存之擔保金，足供清償被上訴人之債權，因此無需塗銷系爭兩房地之抵押權即可保全被上訴人之債權。況系爭兩房地所設定之抵押權擔保額與價值，皆分別超過被上訴人債權額甚多，僅需塗銷一處房地之抵押權即可保全被上訴人之債權，無須全部塗銷。再被上訴人之財產總額未減少，即無受損害可言，上訴人自無由成立侵權行為等語資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張：被上訴人與丙○○間請求離婚等事件，經判決准被上訴人與丙○○離婚，並判命丙○○應給付被上訴人一百五十八萬三千六百三十九元，於九十年十月二十三日確定在案，但經強制執行達兩年之時間，被上訴人之債權僅獲得約四十四萬元之清償。丙○○先後於八十九年五月二十二日、九十年一月十八日，將其所有系爭光輝路房地、興隆路房地，分別設定六百萬元、三百五十萬元之抵押權與上訴人甲○○○之事實，業據其提出台北市土地登記謄本、台北市建物登記謄本，及台北地方法院八十九年度婚字第二○七號民事判決、本院九十年度家上字第八九號、民事判決確定證明書、高雄高分院九十一年度上易字第一九六號判決書為證（見原審卷一第55至114頁；本院重上字卷第255至 266頁），且為被上訴人所不爭，堪信為真實。被上訴人另主張：上訴人與丙○○二人間，係通謀虛偽意思表示設定上揭抵押權，構成民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為，且丙○○怠於向上訴人請求塗銷抵押權，致系爭興隆路房地經數次減價拍賣仍未拍定，縱得拍定，於清償上訴人之抵押債權後，亦無餘額可分配予被上訴人，被上訴人即無從獲得完全清償。爰依侵權行為之法律關係及民法第二百四十二條之代位權行使，請求上訴人塗銷上開各房地抵押權設定登記等語。則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人對於丙○○之債權是否因上訴人就系爭興隆路房地及系爭光輝路房地所設定之抵押權而受有損害？
四、被上訴人對於丙○○之債權是否因上訴人就系爭興隆路房地及系爭光輝路房地所設定之抵押權而受有損害？㈠按「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽
意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同。」最高法院著有七十三年台抗字第四七二號裁判可稽。惟必須債務人與第三人通謀虛偽設定抵押權之結果，使債務人之財產總值減少，致債權人之債權有不能受清償或難以清償之虞而受有損害，始得謂債權人之債權受到侵害，而該當於侵權行為之要件；並非凡有債務人與第三人虛偽設定抵押權之事實，債權人概得依侵權行為法律關係請求第三人塗銷登記。
㈡次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，雖得以
自己之名義，行使其權利，但須有保全債權之必要，亦即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權有不能受完全滿足清償之虞時，方得認為有保全其債權而行使代位權之必要。此觀民法第二百四十二條係規定於保全章節，並以「因保全債權」為要件自明。
㈢經查：被上訴人於對丙○○強制執行程序中（臺灣台北地方
法院90年度執字第1231號執行事件囑託臺灣高雄地方法院90年度執助字第104 號執行），丙○○因提起債務人異議之訴，而於91年 8月23日為被上訴人提供一百五十萬四千四百元之擔保金（臺灣高雄地方法院91年度存字第3141號提存書）停止執行，該債務人異議之訴嗣於93年9月1日經本院高雄分院91年度上易字 196號判決丙○○敗訴確定後，丙○○又再提起債務人異議之訴，並於93年11月17日為被上訴人提供二十萬元之擔保金（臺灣高雄地方法院93年度存字第3255號提存書）停止執行，此業經本院調取該執行卷宗及擔保提存事件案卷查閱屬實，而被上訴人又已自認對丙○○之債權，僅尚餘欠一百十七萬元。則於該債務人異議被上訴人獲勝訴判決確定後，以上述擔保金顯已足夠清償。而上開債務人異議之訴，被上訴人又已獲勝訴判決確定，為兩造所不爭執。故縱使上訴人於系爭光輝路房地、興隆路房地上所設定之抵押權，係其與債務人丙○○通謀虛偽意思表示所為，依上述說明，以該擔保金顯已可足夠清償，亦難認被上訴人之債權有不能受完全滿足清償或難以清償之虞。依上開最高法院裁判意旨及說明，債權人即被上訴人之債權並未受到侵害，顯不該當於侵權行為之要件，且尚無保全其債權而行使代位權之必要。從而，被上訴人主張被上訴人與丙○○通謀虛偽設定系爭抵押權，侵害其之債權，為保全債權有行使代位權之必要云云，並非可採。
五、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係及民法第二百四十二條之代位權行使，請求上訴人塗銷系爭光輝路房地、興隆路房地上抵押權設定登記，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、末按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：勝訴人之行為，非為伸張或防衛權利所必要者。敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」民事訴訟法第81條定有明文。
經本院調取臺灣台北地方法院90年度執字第1231號及臺灣高雄地方法院90年度執助字第 104號執行卷宗查閱結果，被上訴人是以臺灣台北地方法院89年12月 6日所為89年度婚字第
207 號民事判決為執行名義，於90 年1月11日聲請臺灣台北地方法院強制執行丙○○之財產，包括系爭興隆路房地、第一商業銀行信託基金、私立春和技術學院薪水、及銀行存款，當時系爭興隆路房地尚無上訴人之抵押權設定。惟經臺灣台北地方法院90年度執字第1231號執行事件於90年 3月16日發執行命令扣押丙○○信託基金、郵局存款，僅扣得旗山郵局存款60,890元，而同日所發囑託查封登記書查封系爭興隆路房地，經地政事務所90年 3月21日回函，始知上訴人於90年1月18日始就系爭興隆路房地設定抵押權，致於90年7月10日、90年10月16日二次減價拍賣無人應買後，因拍賣底價低於上訴人之抵押權金額，執行無實益而啟封；而臺灣台北地方法院於90年 3月28日囑託臺灣高雄地方法院執行丙○○之財產，其中坐落高雄縣○○鄉○○○段土地部分，因丙○○於90年3月6日贈與上訴人，致無法查封，僅於90年 3月29日、90年4月2日扣押到高新商業銀行旗山分行存款50,110元、第一商業銀行旗山分行存款29,194元，又於90年5月1日查封坐○○○鎮○○段○○○號土地及其○○○鎮○○○街○○號 5樓房屋，亦因丙○○於90年1月17日設定120萬元本金最高限額抵押權予第一商業銀行，致於90年11月30日拍賣無人應買後，因再次減價拍賣之底價低於銀行之抵押權金額，執行無實益而啟封；是以丙○○自被上訴人90年 1月11日聲請強制執行其財產後，即將其所有之不動產以設定高額抵押權或贈與上訴人之方式，使被上訴人之債權無法受償，迄至90年12月，被上訴人僅執行到郵局及銀行存款14萬餘元（嗣後又因再執行丙○○於私立春和技術學院薪水而陸續受償30萬餘元），故被上訴人於90年12月 3日提起本件訴訟，請求上訴人及丙○○塗銷抵押權，按當時之執行所得程度，顯係為保全其債權而行使權利之行為。雖丙○○於程序中因提起債務人異議之訴停止執行而於91年 8月23日提存擔保金一百五十萬四千四百元，惟於該債務人異議之訴於93年9月1日經本院高雄分院91年度上易字 196號判決丙○○敗訴確定後，被上訴人於93年10月21日聲請就該提存款執行時，丙○○又再度提起債務人異議之訴，並於93年11月17日為被上訴人提供二十萬元之擔保金（臺灣高雄地方法院93年度存字第3255號提存書）停止執行，致臺灣高雄地方法院於94年 9月12日就該提存款所發之扣押令，因執行程序停止而於94年 9月19日撤銷前述扣押令，綜上執行過程可知，被上訴人自90年 1月11日聲請臺灣台北地方法院強制執行丙○○之財產迄今 5年餘，所強制執行丙○○之財產，包括系爭興隆路房地、系爭光輝路房地、高雄縣○○鄉○○○段土地○○○鎮○○段○○○號土地及其○○○鎮○○○街○○號 5樓房屋、第一商業銀行信託基金、私立春和技術學院薪水、郵局存款、高新商業銀行旗山分行及第一商業銀行銀行旗山分行存款，執行所得卻僅有薪水及存款共44萬餘元而已，而上訴人竟於本院準備程序終結後始提出第一商業銀行銀行旗山分行95年10月30日出具之存款餘額證明書，主張丙○○在該銀行尚有 3,154,498元之存款可供被上訴人執行云云，但如果丙○○確有清償被上訴人債權之意，何以在本件長達五年訴訟及上述執行期間均未提出？而上訴人為丙○○之妹，於被上訴人與丙○○因離婚等案件涉訴後，即與丙○○通謀虛偽設定就丙○○所有系爭光輝路房地、興隆路房地，分別設定高額抵押權與上訴人，用以逃避被上訴人之強制執行，使被上訴人依法取得之債權始終無法完全受償，故被上訴人於90年12月 3日提起本件訴訟，按當時之訴訟程度，顯係為伸張或防衛權利所必要。本院酌量情形，認應命勝訴之當事人即上訴人負擔全部之訴訟費用，方屬公允。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第 450條、第81條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。