臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第71號
上 訴 人 甲○○
樓訴訟代理人 李建民律師被上訴人 乙○○
樓上列當事人間請求房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國93年7月13日臺灣板橋地方法院92年度重訴字第551號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審後，復於本院為備位之追加及聲明減縮，本院於96年7月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣伍佰肆拾陸萬元及自93年10月1日起至清償之日止計付法定利息之訴並該部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟柒佰捌拾捌萬元，及自民國93年10月1日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴及該部分追加之備位之訴駁回。
第一、二審、發回前第三審訴訟費用及變更之訴訴訟費用，由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣陸佰萬元後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹仟柒佰捌拾捌萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）2,309萬元及其
中546萬元自至起訴狀繕本送達之翌日，其餘自民國93年10月1日起，均至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
⒊ 請准供擔保宣告假執行。
㈡備位聲明（於本院為追加）：
⒈被上訴人應給付上訴人2,309萬元及自93年10月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
⒉請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠由上訴人於第二審法院審理時，所提出上證二之被上訴人明
列計算式之報告書載有「池→-292。池0000-0000=292萬（少坪數部分）。房屋應得3022、車位360。」之字樣，核與建商所列上訴人可得分配之房屋價值為3,022萬元相符，足認上訴人確為系爭門牌號碼為台北縣永和市○○路○○○巷○○號4樓房屋（即真善美社區編號B1四樓，下稱系爭B1四樓房屋），5樓房屋（即真善美社區編號B1五樓，下稱系爭B1五樓房屋）、同巷42號4樓房屋（即真善美社區編號B2四樓，下稱系爭B2四樓房屋）、5樓房屋（即真善美社區編號B1五樓，下稱系爭B2五樓房屋）、同巷第32號1樓房屋（即真善美社區編號D1一樓，下稱系爭D1一樓房屋）、同巷第30號1樓房屋（即真善美社區編號D2一樓，下稱系爭D2一樓房屋）、該社區地下室二樓第41號停車位（下稱系爭41號停車位）、第42號停車位（下稱系爭42號停車位）、第77號停車位（下稱系爭77號停車位）、第78號停車位（下稱系爭78號停車位）及坐落基地（與上開建物合稱系爭不動產）之所有人。倘真如被上訴人所言，系爭不動產均為其所有，則被上訴人何以會將系爭D1一樓、D2一樓房屋及系爭第77、78號停車位移轉予上訴人，並登記在上訴人之子林志賢及林志隆名下，並在分配表上書明每人應分得價值33,141,000元之房屋，且交付上證四之客戶裝璜材料選擇同意表上訴人，以便上訴人選擇上開房屋之裝璜材質，復又交付上揭房屋之鑰匙予上訴人。
㈡被上訴人既於原審93年12月26日審理時既有「證二上的池字
是我本來有打算要給他」之主張，足認兩造就系爭不動產已有贈與之合意。被上訴人雖復辯稱系爭不動產雖有贈與之合意，惟依民法第166條之1規定，該贈與契約於公證或移轉登記前，仍不生效力云云。惟民法債既，編施行法第36條第2項雖規定，民法第166之1原定自89年5月5日施行，但該條嗣後又增訂但書規定，民法第166條之1之施行日期，由行政院會同司法院另定之。是民法第166條之1既尚未施行，則被上訴人上開所辯，自無足取。
三、證據：援用原審及發回前本院前審所提出之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠台北縣永和市○○段○○○號土地原本為兩造之叔叔林阿彰應
該補給兩造及訴外人林溪圳之土地，但兩造及林溪圳仍決定向林阿彰購買，且林溪圳認上訴人之小孩亦應分得房屋，故乃由上訴人之子林志賢出資及訴外人林永豐出資400萬後，買受上開土地，林志賢因此分得系爭D1一樓房屋，嗣被上訴人又贈送系爭D2一樓房屋予上訴之另一個兒子林志隆。
㈡上證四之裝飾材料選擇同意表為上訴人片面製作，被上訴人
否認其之真正。至上訴二之計算表乃林溪圳要求將帳目列表，被上訴人才將每人應繳納之部分列算於計算書，但其中之遺產稅仍為被上訴人所繳納，上訴人並未繳納任何款項，自不得以此認定為上訴人可分得不動產。況系爭不動產為被上訴人所有之事實，兩造之母親及兄弟姊妹均可證明。
㈢被上訴人原本有表示要贈與系爭不動產予上訴人之兒子，但
因上訴人之兒子後來毆打兩造之母親，被上訴人乃口頭撤銷贈與之表示。
三、證據：援用原審及發回前本院前審提出之立證方法。理 由
一、上訴人於本院審理中將利息之請求，減縮為自93年10月1日起算，並追加備位聲明，本於贈與之法律關係請求被上訴人給付被上訴人應給付上訴2,309萬元及自93年10月1日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款之規定相符，應先敘明。
二、上訴人主張：兩造之父林君朝於民國85年3月20日死亡，遺有不動產一批，被上訴人及林溪圳於辦理遺產登記前，有建商來洽談土地合建事宜，因被上訴人告以不會侵占伊應分得部分，且上訴人罹患癲癇及酒精中毒之疾，無法處理務，乃委託被上訴人處理合建事宜，並將合建土地信託登記於被上訴人名義。嗣被上訴人將該筆土地與訴外人開晟建設股份有限公司（下稱開晟公司）簽訂合建契約，興建為台北縣永和市○○路○○○巷內之「真善美社區」樓房，約由上訴人與被上訴人及長兄林溪圳共同平分合建權益，即每人各分得6戶及地下室4個停車位，上訴人分得如附表所示3戶房屋、停車位，及B2五樓及D1一樓、D2一樓與77、78號等停車位，另三人協議各贈與一戶予三位姐妹。上訴人已以93年11月19日言詞辯論意旨狀繕本之送達終止兩造間之信託關係，被上訴人自應依委任及信託關係，將上訴人應分得之房屋、停車位移轉予上訴人。縱認兩造間無委任或信託關係，被上訴人於本件原審及本院準備程序中，承認附表所示之房屋、停車位要贈與上訴人之子，亦應依贈與之法律關係為移轉。詎被上訴人除將D1一樓、D2一樓二戶房屋及77、78號等二個停車位移轉登記予上訴人之子林志隆、林志賢外，其餘如附表所示之房屋及停車位竟拒不移轉登記，且將B2五樓房屋出賣予訴外人丘德正，及將如附表所示三戶房屋、停車位出賣予訴外人林月嬌、陳儀明、周育正，致對上訴人陷於給付不能。又如附表所示不動產之價值，依被上訴人曾交付之建物價值分配報告表所列金額計算，共計17,630,000元，連同B２五樓為546萬元，合計為2,309萬元。爰以先位聲明，本於民法第544條、第226條第1項之規定，備位聲請本於同法第406條第1項、第409條第1項、第226條第1項之規定，求為命被上訴人給付2,309萬元，並自93年10月1日起加計法定遲延利息之判決。（上訴人於原審請求被上訴人將如附表之房屋、停車位為所有權移轉登記及給付B2五樓546萬元及自起訴狀繕本送達翌日即92年9月6日起加計法定利息，於更審前本院審理時變更為請求被上訴人給付2,309萬元，並自93年09月29日起加計法定遲延利息，於更審程序追加事實欄所示之備位聲明及減縮利息起算日為93年10月1日，並撤回先位聲明中依不當得利之請求）被上訴人則以：伊父之遺產業經全體繼承人協議分割繼承完畢，該「真善美社區」所坐落之基地，上訴人並無任何權利，自不得共同平分該合建權利。伊未與上訴人達成口頭協議，同意將系爭房屋及停車位讓與上訴人或由其分得，上訴人提出原證二之建物價值分配報告書，係伊與建商之彙算資料，因伊無子女，原同意將財產逐步無償讓與上訴人之子，因察覺其子言行不佳，乃決定不為贈與，當時亦未表示贈與之標的為何，難認兩造間就贈與契約已有合意，伊無為上開給付之義務等語，資為抗辯。
三、兩造之父林君朝於85年3月20日死亡，其繼承人即兩造及訴外人林溪圳、林月嬌、林月芬、林月香及林許罔市等7人於86年7月11日協議分割遺產，其中林許罔市、林月香、林月芬及林月嬌同意不受分配，林君朝之遺產則由兩造與林溪圳分配繼承，其中系爭房屋及停車位所坐落之台北縣永和市○○段507（現與其他合建土地合併為505地號土地）地號土地則由被上訴人與林溪圳共同繼承，被上訴人應有部分為2/3，林溪圳為1/3。嗣被上訴人提供上開土地與建商合建，於91年4月15日建築完成後，被上訴人等應分得18戶及12車位，其中台北縣永和市○○路○○○巷○○號建物（D1一樓）及基地應有部分並編號第77號車位，於同年5月13日登記予上訴人之子林志賢名下，同巷30號建物（D2一樓）及基地應有部分並編號第78號車位，於同年10月31日登記予上訴人之子林志隆名下。如附表所示房屋及停車位與編號B2五樓（即同路42號5樓）之房屋，原登記為被上訴人所有，嗣於起訴前及本院前審審理中，被上訴人已將之移轉予他人等情，為兩造所不爭執，且有分割繼承協議書、土地及建物登記謄本為證，本院應以為裁判基礎。
四、首應審究者，乃上訴人主張兩造間有信託及委任關係存在，有無理由。關於此，上訴人主張：依被上訴人所草擬之分配報告書、管理費用等分攤表（原證二、上證二）、標題為「乙○○、林溪圳」之分配表（原審調字卷12頁、本院更字卷25頁）、選得房屋及車位價值表（原證五），以及建商提供予林志賢選擇之裝飾材料選擇同意表（原證四），可知兩造間確有信託及委任關係，否則被上訴人無必要草擬上開資料，並交付予上訴人確認，建商亦不可能徵詢林志賢裝飾材料之意見。被上訴人則以：原證二為其所寫，是其與建商彙算之資料，因大哥林溪圳有繳遺產稅1/3，林溪圳說要把帳列出來，所以其才寫此表，其有將此表之原本交給上訴人，原證五係其原答應上訴人幫忙林志賢順利結婚，約明如林志賢於36歲前不賭博、不吸毒即贈與林志賢2間房屋。至於原證四是上訴人自己寫的，與被上訴人無關，其雖曾答應贈與林志賢房屋，但因林志賢表現不好，其已以口頭撤銷贈與為辯。查依被上訴人所書原證二、上證二之管理費用等分攤表所示（原審調字卷9頁、本院更字卷69頁以下），該表除按上訴人、被上訴人及林溪圳三人，每人分得之房屋、車位，應分攤之契稅、鋁窗、代書費、瓦斯費、管理費及其他支出，分別詳列其編號、金額外，亦記載兩造之姊妹林月嬌、林月芬應補貼之金額及返還兩造母親之金額，依其形式，顯係記載兩造及林溪圳如何分配合建後取得之房屋、車位及如何分擔費用之事實，而非被上訴人贈與上訴人或林志賢房屋、車位。蓋若為被上訴人贈與予上訴人或林志賢，自並無必要詳列上開費用支出及分攤情形，並將原本交予上訴人。又上開管理費用等分攤表上所記載項目及金額雖頗為複雜，但卻前後呼應而無矛盾，且其上所載兩造及林溪圳所分得之房屋面積、價值及車位價值，亦與另紙以打字形式記載標題為「乙○○、林溪圳」之分配表（原證二、原審調字卷12頁、本院更字卷25頁、100頁參照）相符，可知上開項目與金額乃經仔細核算後所得，其記載之內容，應可採信。參以被上訴人等所提供合建之基地，為保生段506號、507號及543號（尚有其他土地提供合建土地，嗣均合併為505號），有土地登記簿謄本可按。其中543號土地為林志賢及林溪圳之子林永豐共同購買，林志賢購買8坪，林永豐購買5坪，總價四百多萬，亦為被上訴人為所自承（原審訴字卷66頁、本院更字卷44頁），上訴人之子林志賢既提供土地參與合建，則被上訴人辯稱上訴人之子林志賢、林志隆取得之房屋為其所贈與云云，亦非合理。又林志賢所提供合建之543號土地，其面積固小於與被上訴人及林溪圳繼承之507號土地，然兩造及林溪圳均為林君朝之子，並共同繼承，因此，於分割所繼承之遺產時，當會力求平均分割，惟依前開分割繼承協議書所示，該507地號土地卻由被上訴人繼承2/3、林溪圳繼承1/3 ，上訴人則未繼承，而依兩造及林溪圳關於其他財產分割情形，並無上訴人所繼承者，多於被上訴人或林溪圳之情形，參以上訴人主張其有癲癇及酒癮之事實，亦有診斷書可據（原證一），是上訴人主張該507地號其有應繼承之權利，因其無法處理事務，乃將之信託登記予被上訴人，委任被上訴人出面與建商合建，於合建完成平均分配權益，應非虛妄，觀以上開費用支出及分攤表所載，兩造及林溪圳就合建之權利義務，原則上均平均分擔、分配，益臻無疑。茲合建既已完成，則上訴人請求被上訴人依委任關係給付合建完成後所應分配之房屋及車位，應屬有據。
五、次應審究者，乃上訴人得請求被上訴人給付之金額為何。依上開費用支出及分攤表所示（本院更字卷22頁、69頁以下），兩造及林溪圳得由建商受分配之房屋價值共9942.31萬元，每人各為3314.1萬元，上訴人實際分得總價值3022萬元之房屋及編號41、42、77、78號價值共360萬元之車位，較平均值短少292萬元，扣除兩造及林溪圳應分擔分配予林月嬌之房屋價值為521萬元（每人分擔173.67萬元），故上訴人實際短少118.33萬元（000-000.37＝118.33）。又上開費用支出及分攤表，就上訴人得受分配之車位為編號41、42、77及78號車位（本院更字卷22頁），至於上訴人得受分配之房屋則未提及。就此，上訴人主張依建商依被上訴人指示而提供予林志賢選擇之裝飾材料選擇同意表（原證四），其得受分配之房屋為B2四樓、B1五樓、B2五樓、D1一樓、D2一樓（原審訴字卷31頁、32頁），被上訴人則以上開選擇裝飾材料表乃上訴人自寫，與其無關云云為辯。查系爭合建案建築完成後，參與合建之地主與建商應分配之房屋、車位等有所協議，並做成分配表（原證三），若非建商依被上訴人之指示，將不致上開選擇裝飾材料表交由上訴人之子林志賢填寫，是上訴人主張上開選擇裝飾材料表係經被上訴人通知建商，由建商轉告上訴人，並非無稽。再者，依上訴人主張受通知分配之房屋及車位，參照標題為「乙○○、林溪圳」之分配表（本院更字卷25頁、100頁）上所記載房屋及車位之價值，其中房屋部分，B1五樓為540萬元、B2四樓為527萬元、B2五樓為546萬元、D1一樓為704萬元、D2一樓為705萬元，車位部分，編號41號為85萬元、42號車位為90萬元、編號77號為95萬元、編號78號為90萬元，合計上訴人依前開裝飾材料選擇同意表（原證四），其得受分配之B2四樓、B1五樓、B2五樓、D1一樓、D2一樓房屋，其金額共為3022萬元，編號41、42、77、78號車位合計360萬元，此一金額與上開費用支出及分攤表所示上訴人受分配房屋及車位之金額相同（本院更字卷22頁），可知上訴人主張其應受分配附表所示之上開B2四樓、B1五樓、B2五樓、D1一樓、D2一樓房屋及編號41、
42、77、78號車位，應屬可信。B2五樓之房屋及附表所示之B2四樓、B1五樓及編號41、42號車位，已移轉予他人，已如前述，則上訴人主張被上訴人已給付不能，其得依民法第226條第1項規定，請求被上訴人損害賠償，自屬有據。又依前開說明，附表所示之B2五樓、B2四樓、B1五樓房屋及編號
41、42號車位，其價值分別為546萬元、527萬元、540萬元、85萬元及90萬元，亦如前述，上開房屋及車位價值合計為1788萬元，則上訴人先位聲明本於委任關係，請求被上訴人賠償1788萬元及法定利息，自屬有據，應予准許。此部分備位之請求自無庸審酌。
六、至於附表所示B1四樓部分，上訴人主張原應分配予上訴人，但被上訴人將之分由林月嬌取得，價值521萬元則由兩造及林溪圳共同分擔，即每人分擔173.67萬元，扣除上訴人受分配房屋所短少之292萬元後，上訴人受分配房屋之價值尚短少118.33萬元等情，固有上開費用支出及分攤表及標題為「乙○○、林溪圳」之分配表之記載為據（本院更字卷71頁、72頁），然依上開文書記載內容，並不能證明該B1四樓房屋應分配予上訴人，上訴人復未提出其他證據以資證明，則其主張被上訴人有給付該房屋之義務，即非可採。因此，其以被上訴人將該房屋移轉登記予林月嬌，認被上訴人構成給付不能，自無理由。何況依上開費用支出及分攤表，兩造及林溪圳除分擔林月嬌分得之該房屋價值外，尚分擔補貼兩造之姊妹林月芬、林月秀各60萬元，即兩造及林溪圳各分擔40萬元，此外並給付兩造之母若干金額，以林月嬌、林月芬、林月秀亦為被繼承人林君朝之子女，與兩造之母，依法均有繼承權，然均拋棄繼承，使兩造及林溪圳得共同繼承，可見上開由兩造及林溪圳分擔林月嬌之房屋價值，當為兩造、林溪圳及林月嬌等人為拋棄繼承及合建時所同意之內容，是被上訴人據以移轉予林月嬌，亦無不合。又兩造間關於合建房屋之分配，乃基於委任關係而非贈與，且該B1四樓並非被上訴人應給付之標的物，已如前述，故上訴人備位聲明依贈與之法律關係，請求被上訴人賠償其因B1四樓給付不能之損害，亦無理由。何況贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之，民法第408條第1項亦有明文，該B1四樓既未移轉予上訴人，被上訴人自得隨時撤銷其贈與。就此，被上訴人於原審及本院審理時，表示因上訴人之子變壞打其母親，所以不願給他，其已以口頭撤銷贈與等語（原審訴字卷26頁、本院更字卷52頁），參以證人即兩造之姊妹林月芬於原審亦證稱被上訴人本來疼上訴人之小孩，但上訴人之小孩曾對被上訴人不尊敬，且將被上訴人之母親推倒等語（原審訴字卷99頁），上訴人於起訴狀中亦自陳於房屋完工後，其向被上訴人要求移轉房屋，卻為被上訴人所拒等語（原審訴字卷15頁），可知被上訴人確有表示不再將房屋移轉予上訴人或其子之意思，是其抗辯已撤銷贈與，尚非無據。從而，上訴人備位聲明基於贈與之法律關係，請求被上訴人為給付，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人於原審本於委任之法律關係，請求被上訴人賠償B2五樓房屋給付不能之損害546萬元及自93年10月1日起至清償日止，按法定利率計付之遲延利息，為有理由，應予准許。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。上訴人於本院審理時變更請求被上訴人賠償因B1五樓、B2四樓及編號41號、42號車位給付不能之損害1242萬元，及自變更訴狀送達後之93年10月1日起按週年利率5%計算之利息部分，亦有理由，應予准許。爰由本院合併原判決不當部分予以廢棄改判者，判決如主文第2項所示。至於逾前開範圍之變更之訴及於本院追加之備位之訴，均為無理由，應予駁回。上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人請求不應准許部分，其假執行聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
八、據上論結，本件上訴為有理由，變更之訴一部為有理由，一部為無理由，追加之備位之訴為一部無理由。依民事訴訟法第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 3 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。