臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第89號上 訴 人 周武雄即祭祀公業周勝福管理人訴訟代理人 林禮模律師被 上訴 人 戊○○
乙○○○己○○丁○○○丙○○共 同訴訟代理人 賴重堯律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 李振燦律師複 代理 人 陳志誠律師上列當事人間塗銷地上權等事件， 上訴人對於中華民國92年3月14日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第 351號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於96年 7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審、追加之訴、發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五
十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：‧‧二、請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭。
上訴人於原審除依民法第87條、第184條、第179條、 第767條
之規定提起先位之訴、依同法第244條、 第184條、第179條、第767條 之規定提起備位之訴（上訴人原審先位、備位聲明詳如後述）外，嗣追加主張有關被上訴人丙○○、甲○○間就建號1726、門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○號建物（下稱系爭建物）應有部分55％，於90年6月6日以贈與為原因之所有權移轉登記行為，係基於通謀虛偽意思表示而為，縱非通謀虛偽而為，亦屬無償受讓，且有害於上訴人之債權，應撤銷此詐害債權行為，並將所有權移轉登記予以塗銷，使之回復為丙○○所有等語，而於先位聲明、備位聲明均追加請求命丙○○、甲○○應將系爭建物所有權移轉登記予以塗銷等（追加聲明詳如後述，本院卷㈠第143頁）， 復追加主張：「上訴人前亦主張戊○○等人設定地上權予丙○○，則此時上訴人對於戊○○等人與丙○○間因通謀虛偽意思之無效設定，亦得代位戊○○等人之地位請求丙○○應予塗銷地上權，以確定上訴人所有權受侵害之回復原狀 (塗銷地上權）請求權（民法第一百八十四條、第二百〔一〕十三條參照），亦得基於不當得利請求其返還所受利益之（地上權）之塗銷登記請求權（民法第一百七十九條參照）」（本院卷㈠第274頁背面）， 均核屬訴之追加。被上訴人雖均表明不同意上訴人為追加，惟此追加之訴因須就丙○○、甲○○間關於系爭建物55％之所有權移轉行為，有無通謀虛偽而為或詐害債權行為加以認定，另主張代位部分，與原主張戊○○等人與丙○○通謀虛偽意思表示設定地上權即先位之訴部分同，與前開訴訟及證據資料在相當程度內具有共通性，得在同一程序中一併解決，揆之前揭說明，上訴人追加之訴與原訴間之基礎事實即屬同一，無庸經被上訴人之同意，自應許上訴人為上開追加。
上訴人另於先位聲明第二項、備位聲明第四項補列「被上訴人
丙○○並應於被上訴人甲○○就上開權利範圍55％之地上權設定登記塗銷後，再就上開權利範圍55％之地上權設定登記予以塗銷」，就聲明中關於「地上權設定行為予以撤銷」之記載，更正為「地上權設定之債權、物權行為均予以撤銷」，核屬依民事訴訟法第256條「 不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」之規定為更正聲明之記載，非為訴之變更或追加。
乙、實體方面：本件上訴人主張：被上訴人戊○○與丙○○（下稱戊○○等２
人）合資 ，於民國78年10月6日以戊○○名義與伊前任管理人周建昌簽訂不動產買賣契約書（下稱78年買賣契約），承買伊所有臺北市○○區○○段一小段256地號、面積151平方公尺土地（下稱系爭土地），總價新臺幣（下同）1,350萬元， 於79年7月17日辦理所有權移轉登記為戊○○ 及所指定登記名義人即被上訴人丁○○○、乙○○○、己○○（依序為戊○○弟媳、丙○○之妻及妻妹，均係戊○○等２人分別指定之登記名義人）所有。嗣伊以上開買賣契約不生效力為由，於87年間另件訴請戊○○、丁○○○、乙○○○、己○○（下稱戊○○等４人）塗銷所有權登記（下稱塗銷訴訟），經判決伊勝訴確定，並於90年5月7日回復登記為所有權人。詎丙○○原為系爭土地實際所有權人，為妨害伊對系爭土地所有權之完整，竟於原審就該塗銷訴訟判決伊勝訴後，先於88年1月21日與戊○○等4人通謀虛偽於系爭土地上為其設定權利價值2,000 萬元，存續期間為不定期間之地上權登記（下稱系爭地上權）；再於90年6月6日由其將系爭地上權權利範圍中之55％ 無償讓與明知其不法意圖之被上訴人甲○○，連同坐落系爭土地上丙○○所有系爭建物所有權應有部分55％併贈與甲○○。戊○○等４人與丙○○（下稱戊○○等５人）間之系爭地上權設定行為、丙○○與甲○○（下稱丙○○等２人）間系爭地上權及系爭建物所有權權利範圍均為55％之轉讓（下分別稱系爭地上權轉讓、系爭建物轉讓）行為，皆係以通謀虛偽意思表示之無效行為及侵權行為之方法，無權占用系爭土地，致侵害伊所回復之所有權。
縱上開地上權設定及轉讓行為非通謀虛偽意思表示，亦均屬無償行為，且有害於伊所回復之系爭土地所有權之完整，仍應予撤銷，並塗銷系爭地上權設定、轉讓登記及系爭建物轉讓登記。而系爭建物占用系爭土地，自伊於90年5月7日回復登記為土地所有人後，丙○○等２人已無法律上之原因使用該土地，即應賠償伊所受相當於租金之損害。爰依民法第87條、 第184條、第179條、第767條之規定，以先位聲明求為判決命㈠丙○○塗銷系爭地上權權利範圍45%之設定登記、㈡ 甲○○塗銷系爭地上權權利範圍55％之讓與登記、㈢丙○○拆除系爭建物，將占用土地返還上訴人、 ㈣ 丙○○、甲○○分別返還不當得利120,861元、147,718元及各自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息， 並自90年10月8日起至塗銷地上權之日止各按年給付290,065元 、354,524元 ；另依民法第244條、第184條、第179條、第767條之規定，以備位聲明除求為判決命㈠撤銷戊○○等５人間就系爭地上權權利範圍45％之設定行為、㈡撤銷丙○○等２人間就系爭地上權權利範圍55％之設定行為外，餘均與先位聲明相同。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，上訴及追加之訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，⒈先位聲明：
⑴被上訴人丙○○應就系爭地上權，權利範圍45％之地上權設定登記予以塗銷。
⑵被上訴人甲○○應就系爭地上權，權利範圍55％之地上
權設定登記予以塗銷；被上訴人丙○○並應於被上訴人甲○○就上開權利範圍55％之地上權設定登記塗銷後，再就上開權利範圍55％之地上權設定登記予以塗銷。
⑶被上訴人丙○○應將系爭建物如附圖A、B所示部分之建物拆除後，將土地交還予上訴人。
⑷被上訴人丙○○應給付上訴人120,861元 及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止， 按年息5％ 計算之利息，並應自90年10月8日起至塗銷地上權之日止， 按年給付290,065元。
⑸被上訴人甲○○應給付上訴人147,718元 及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止， 按年息5％ 計算之利息，並應自90年10月8日起至塗銷地上權之日止， 按年給付354,524元。
⑹第四、五項聲明願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被上訴人戊○○等５人應就系爭地上權，權利範圍全部之地上權設定之債權、物權行為均予以撤銷。
⑵被上訴人丙○○應就系爭地上權，權利範圍45％之地上權設定登記予以塗銷。
⑶被上訴人丙○○、甲○○應就系爭地上權，權利範圍55％之地上權設定之債權、物權行為均應予撤銷。
⑷被上訴人甲○○應就系爭地上權，權利範圍55％之地上
權設定登記予以塗銷；被上訴人丙○○並應於被上訴人甲○○就上開權利範圍55％之地上權設定登記塗銷後，再就上開權利範圍55％之地上權設定登記予以塗銷。
㈢追加之訴之聲明⒈先位聲明：
被上訴人甲○○應將系爭建物，登記日期90年6月6日，原因發生日期90年6月1日，登記原因：贈與，權利範圍55％之所有權移轉登記予以塗銷。
⒉備位聲明：
⑴被上訴人丙○○、甲○○應就系爭建物，權利範圍55％
，於90年6月1日所為讓與行為（即贈與之債權行為及物權行為）應予撤銷。
⑵被上訴人甲○○應將系爭建物，登記日期90年6月6日，
原因發生日期90年6月1日，登記原因：贈與，權利範圍55％之所有權移轉登記予以塗銷。
被上訴人戊○○等5人則以：戊○○等２人於76年6月23日向訴
外人黃萬盛以175萬元 買受系爭建物及系爭土地上原設定之地上權（存續期間自62年1月1日起至81年12月31日止、租金按申報地價3％計算、使用目的為建造房屋，下稱62年地上權），權利範圍各1/2，均經登記完竣，伊2人就系爭土地早有合法之地上權，且與上訴人間有租賃關係存在。 嗣戊○○等4人向上訴人購得系爭土地，於辦理所有權移轉登記時，因代書疏失，致丙○○之地上權遭塗銷， 經戊○○等4人同意回復其地上權後（於本院另稱該回復地上權，實為新設定系爭地上權），戊○○再於81年7月間以480萬元，將62年地上權及系爭建物所有權權利範圍各1/2讓售予丙○○。 上訴人提起之塗銷訴訟雖判決其勝訴確定，惟戊○○等5人均係善意第三人， 並非通謀虛偽設定系爭地上權。丙○○基於理財需要，將系爭地上權及系爭建物權利範圍各55％，以330萬元 轉讓登記予甲○○，亦非通謀虛偽意思表示之行為，自均屬有效。62年地上權期限屆滿後，系爭土地原承租人丙○○仍為租賃物之使用收益，上訴人未為反對之意思表示，依法已視為不定期限繼續契約，其所有系爭建物更非無權占用該土地，上訴人即不得請求拆屋還地。
又上訴人提起之備位撤銷訴訟，已逾一年除斥期間。且其主張不當得利之計算標準，尚嫌過高等語，資為抗辯。
被上訴人甲○○則以：伊因信賴系爭地上權登記之絕對效力，付訖330萬元，向丙○○購得該地上權權利範圍55％， 並受贈系爭建物所有權55％，非無償取得地上權，亦未與丙○○通謀虛偽表示，系爭建物更非無權占用系爭土地，上訴人對伊為請求，均屬無據等語資為抗辯。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
兩造不爭執事實：
㈠祭祀公業周勝福前任管理人周阿韮與張承璜於64年 9月30日
在原審法院64年度訴字第7376號設定地上權登記事件中，成立訴訟上和解，和解內容為祭祀公業周勝福願將系爭土地全筆設定地上權與張承璜，存續期間自62年1月1日起至81年12月31日止，租金按申報地價3％ 計算，使用目的為建造房屋。嗣張承璜於73年4月 將上開地上權及系爭建物讓與黃萬盛，黃萬盛復於76年6月23日，以175萬元將上開地上權及坐落其上當時尚未辦理保存登記之系爭建物讓與戊○○及丙○○，權利範圍各1/2，並於76年6月26日登記完竣，有原審64年度訴字第7376號和解筆錄、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、他項權利證書、地上權讓渡協議書、土地登記謄本在卷可參（見原審卷㈠第73-82頁）。
㈡祭祀公業周勝福前任管理人周建昌及派下員周賢臣於78年10
月6日與戊○○簽訂不動產買賣契約書， 將系爭土地以總價1,350萬元出售， 系爭土地於同年12月18日經由訴外人王文雅以原審70年度訴字第4450號和解筆錄辦理所有權移轉登記予王文雅， 再於79年6月17日移轉登記予戊○○及指定名義人乙○○○、己○○、丁○○○，權利範圍即應有部分依次為29％、25％、25％、21％，有不動產買賣契約書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳納通知書、列印時間為八十三年三月十日之土地登記謄本可憑（見原審卷㈡第20-27頁、 原審85年度自字第1180號偽造文書等案刑事案件〔下稱相關刑事案件〕卷㈠第20-22頁， 影本見本院92年度重上字第196號卷〔下稱本院重上字卷〕㈡第150-152頁）。
㈢系爭建物之建築完成日期為30年3月14日， 戊○○及丙○○
於80年5月20日辦妥系爭建物第一次登記（保存登記）， 戊○○嗣於81年7月2日以480萬元， 將上開地上權及系爭建物權利範圍各1/2讓售予丙○○， 並於87年10月29日就系爭建物辦竣所有權移轉登記之事實，有建物登記謄本、房屋買賣及地上權回復協議書（匯款委託書、建物所有權狀可稽（見原審卷㈠第39、245-247頁）。
㈣上訴人以上開不動產買賣契約及和解筆錄不生效力為由，訴
請戊○○等4人、 王文雅塗銷土地所有權移轉登記，經原審於87年10月11日以87年度重訴字第1056號判決上訴人勝訴，戊○○等4人不服提起上訴，經本院於88年9月28日以88年度重上字第2號民事判決、 最高法院於93年3月9日以90年度臺上字第392號民事裁定駁回戊○○等4人之上訴確定在案，上訴於90年5月7日持確定判決辦理回復登記為系爭土地所有權人完竣，有上開民事裁判、列印時間為90年10月17日之土地登記謄本在卷可憑（見原審卷㈠第11-31頁）。
㈤於上開塗銷土地所有權移轉登記事件訴訟期間內，戊○○等
4人，就系爭土地設定權利價值2,000萬元、存續期間為不定期限之地上權予丙○○， 並於88年1月21日登記完竣；嗣丙○○以330萬元將系爭地上權之權利範圍55％ 讓與甲○○，同時亦將系爭建物權利範圍55％無償贈與甲○○，並均於90年6月6日登記完竣，有土地登記謄本、建物登記謄本、臺北市古亭地政事務所於91年4月12日以北市古地三字第09130478100號函 檢送之戊○○等4人設定地上權予丙○○之地上權登記申請卷宗全卷（含土地登記申請書、地上權設定契約書等）、丙○○以贈與為原因將系爭建物所有權移轉登記予甲○○申請卷宗全卷（含土地登記申請書、建築改良物贈與所有權移轉契約書等）、丙○○將系爭地上權讓與登記予甲○○申請卷宗全卷（含土地登記申請書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書等）、地上權讓與契約書、地上權讓與契約書第一次變更契約書、華南商業銀行東臺北分行91年4月15日（九十一）華東台存字第79號函 檢附之面額分別為300萬元、30萬元之支票及轉帳收入傳票在卷足參（見原審卷㈠第32、39、168-179、181-200、248-252頁）。
㈥系爭建物占用系爭土地如附圖所示A、B部分， 面積依序為
78.44平方公尺、37.52平方公尺， 有原審92年1月6日勘驗筆錄、臺北市古亭地政事務所92年1月10日北市古地二字第09230012300號函檢送之土地複丈成果圖附卷可按（見原審卷㈡第121-125頁）。
兩造爭執事項：
㈠戊○○等4人與丙○○就系爭地上權設定登記行為， 是否係
以通謀虛偽意思表示為之，而應屬無效？㈡丙○○與甲○○就系爭地上權讓與行為及系爭建物贈與行為
，是否均係以通謀虛偽意思表示而為，應屬無效？㈢如上開系爭地上權設定、讓與行為與系爭建物之贈與行為均
非無效，上訴人得否依民法第244條規定， 撤銷上開地上權設定行為、讓與行為及系爭建物贈與行為，並請求塗銷登記？㈣系爭建物是否無法律上之原因而占用上訴人所有之系爭土地
？如上訴人得請求丙○○、甲○○給付不當得利時，其範圍為何？茲分述如下：
㈠戊○○等4人與丙○○就系爭地上權設定登記行為， 非以通謀虛偽意思表示而為，應屬有效：
⒈上訴人主張戊○○等4人雖共有系爭土地， 然實際出資及
權利人則為戊○○與丙○○，丁○○○、乙○○○、己○○均為借名登記者， 為戊○○等4人於相關刑事案件所自陳，戊○○及丙○○既為所有權人，焉有在自己土地上設定地上權之理？而系爭地上權設定時間在上訴人與戊○○等4人於塗銷訴訟第一審勝訴後而為， 藉以限制或妨害上訴人取得完整所有權能，顯係通謀虛偽而設定，應屬無效， 又戊○○等4人與丙○○間之通謀虛偽意思表示係故意或過失侵害上訴人權利，或故意以背於公序良俗之方式侵害應移轉予上訴人之權利，亦屬侵權行為云云。
⒉按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。 第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年度臺上字第29號判例意旨可資參照。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求。本件上訴人主張戊○○等四人與丙○○就系爭地上權設定行為，係屬通謀虛偽意思表示而為，且構成侵權行為，自應就此事實負舉證責任。
⒊次按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思
表示無效」，民法第87條第1項前段定有明文， 所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。經查：
⑴祭祀公業周勝福前任管理人周阿韮與張承璜於64年 9月
30日在原審64年度訴字第7376號設定地上權登記事件中成立訴訟上和解，和解內容為祭祀公業周勝福願將系爭土地全筆設定地上權與張承璜，存續期間自62年1月1日起至81年12月31日止，租金按申報地價3％ 計算，使用目的為建造房屋。嗣張承璜將上開地上權及系爭建物讓與黃萬盛，黃萬盛復於76年6月23日以175萬元，將上開地上權及坐落其上當時尚未辦理保存登記之系爭建物讓與戊○○及丙○○，權利範圍各1/2，並於76年6月26日登記完竣。祭祀公業周勝福前任管理人周建昌及派下員周賢臣於78年10月6日 與戊○○簽訂不動產買賣契約書，以總價1,350萬元出售系爭土地， 系爭土地於同年12月18日先經由訴外人王文雅以原審70年度訴字 第440號辦理所有權移轉登記予王文雅， 再於79年7月17日移轉登記予戊○○等4人，戊○○等4人則提供系爭土地向臺灣省合作金庫設定最高限額1,640萬元 之抵押權等情，有土地登記謄本可稽， 顯見在戊○○等4人買受系爭土地前，戊○○與丙○○均有合法之62年地上權存在。而上訴人訴請塗銷系爭土地所有權移轉登記，係以上開不動產買賣契約未經全體派下員過半數之同意，自屬無效為由，尚非主張買賣行為及設定抵押權予臺灣省合作金庫為虛偽，且丙○○從未登記為系爭土地之所有權人，非系爭土地之所有權人，詳如後述。
⑵另戊○○等4人固於相關刑事案件之刑事答辯狀載：「
被告戊○○及丙○○以合法手續，依市價購入系爭之土地後，戊○○出資部分，指定登記為弟媳丁○○○名義，丙○○出資部分，分別指定登記為其配偶乙○○○及小姨子己○○之名義」等語；乙○○○、己○○、丁○○○於該刑事案件中依序稱：「（土地向誰買的？）那時不是我出面，我不記得，都是由我先生及戊○○辦理，那時我不在這，是我先生登記我名字」、「丙○○是我姊夫，由他辦理」、「（土地向誰買的？）登記我名下，我是戊○○的弟媳，我不知道有無辦手續」云云（見本院重上字卷㈡第156、163-167頁，另己○○回答部分，刑事庭誤載為由丁○○○回答，蓋己○○係丙○○之妻妹，即丙○○係己○○之姊夫）。然就刑事案件言，依刑事訴訟法第156條第2項「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」之規定， 戊○○等4人於相關刑事案件所為之上開自白，尚且不得為刑事有罪判決之唯一證據， 遑論其等前揭陳述非屬民事訴訟法第279條第１項「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」規定之自認，僅得依一般證據視之，由本院依證據法則取捨而已。又乙○○○、己○○、丁○○○於相關刑事案件所為上開陳述亦非戊○○等人於本件民事訴訟程序中所為之陳述，所為上開各陳述核與事實不符，自不得作為有利於上訴人認定之依據。再相關刑事案件之第二審刑事判決亦捨戊○○等4人 上開為不利於己之陳述，逕依該刑事卷宗內資料認定：「前述臺北市○○區○○段一小段二五六號土地，原由案外人黃萬盛向祭祀公業周勝福承租，並在其上設有地上權登記，被告戊○○及案外人丙○○於七十六年六月間，以新臺幣（下同）一百七十五萬元之對價受讓前開地上權，且辦竣地上權移轉登記，嗣該祭祀公業與戊○○、丙○○等人為土地租金及地上權是否仍然存在發生爭執，因周建昌以祭祀公業管理人身分對戊○○、丙○○提起民事訴訟而對簿公堂，歷經一年餘之訴訟後，於爭訟期間，由『戊○○』出名，以一千三百五十萬元之對價，向祭祀公業周勝福購買前揭土地，經買方『戊○○』將系爭土地指定移轉登記於乙○○○、己○○、戊○○、丁○○○等四人名下，並辦竣所有權移轉登記後，即由買方付清尾款等情，有地上權讓渡協議書、他項權利移轉契約書、他項權利證明書、臺灣臺北地方法院七十七年度訴字第五三一四號民事判決、本院七十八年上字第五十九號民事判決、最高法院七十八年度台上字第二○六九號民事判決、不動產買賣契約書、支票等件影本在卷可按，經質諸自訴人 (指本件上訴人) 對被告戊○○因購買系爭土地之事，曾交付一千二百萬元予該祭祀公業原任管理人周建昌等情，亦不諱言（見本院八十七年四月十七日訊問筆錄），足見系爭土地所以移轉登記為被告乙○○○、己○○、戊○○、丁○○○等人共有，乃因被告戊○○於七十八年十月六日以一千三百五十萬元向祭祀公業周勝福管理人周賢臣、周建昌購買該土地之故，被告乙○○○、己○○、戊○○、丁○○○等四人，基於與祭祀公業周勝福間之買賣關係，取得前揭土地之所有權，實難認有何使公務員登載不實及侵占之犯行可言‧‧‧」在卷，有本院87年度上訴字第1348號刑事判決在卷可憑（本院重上字卷㈡第78之1-87頁，上開認定見第82頁正面、背面）。
⑶系爭土地確係戊○○於78年10月間，逕向祭祀公業周勝
福（管理人：周建昌）所購買，依78年買賣契約載：「買主：戊○○，賣主：祭祀公業周勝福管理人：周建昌‧‧‧立買賣契約書買主（甲方）：戊○○」，顯然買方僅戊○○一人，另有戊○○支付系爭土地價金之支票５紙可參（見原審卷㈡第20-24頁、本院卷㈠第90-91頁，其中2紙發票人為戊○○，餘3紙之發票人為李樹桐）。該５紙支票均經賣主祭祀公業周勝福管理人周建昌簽收，並悉數兌訖在案，此在在顯示，向上訴人購買系爭土地者確僅戊○○一人，戊○○再依系爭買賣契約第7條「登記名義人由甲方（戊○○）自行指定，乙方不得異議‧‧‧」之約定，由戊○○等4人 為登記名義人，丙○○自始至終非系爭土地之實際出資權利人。再按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84年度臺上字第2530號、88年度臺上字第557號、 第2230號民事判決裁判要旨參照－見本院卷㈠第184-188頁）， 而本院95年度上字第461號返還不當得利事件 （按該案係戊○○等4人以周武雄即祭祀公業周勝福管理人為被告， 請求返還不當得利〔土地增值稅退款〕，本院卷㈠第175-183頁）， 亦認定「經查，戊○○等四人與祭祀公業周勝福前任管理人周建昌就系爭不動產所成立之買賣契約，以及所辦理之所有權移轉登記行為，已經判決應予塗銷，且系爭土地已回復登記予周武雄即祭祀公業周勝福管理人等情，為二造所不爭執，並有‧‧‧在卷可參；次查‧‧‧原系爭土地增值稅為戊○○等四人繳納，惟系爭土地移轉登記嗣經塗銷，稅捐機關業將系爭土地增值稅退還周武雄即祭祀公業周勝福管理人，周武雄即祭祀公業周勝福管理人自屬受有利益‧‧‧」等情，命周武雄即祭祀公業周勝福管理人給付戊○○等4人 土地增值稅退款4,663,169元本息， 並經最高法院96年度臺上字第200號 民事裁定駁回周武雄即祭祀公業周勝福管理人之上訴確定在案，有上開本院判決、最高法院民事裁定正本在卷足憑（本院卷㈠第166-175頁）。⑷以上，不論就相關刑事案件判決之認定、上訴人與戊○
○等4人另案不當得利事件之認定， 均未認定丙○○為系爭土地之實際出資權利人，相關刑事案件僅認定系爭買賣契約之買方僅為戊○○一人，另案不當得利民事事件僅認定戊○○等4人為系爭買賣之買受人（再按， 前者係認定依買賣契約所載之買方為戊○○一人，後者所稱戊○○等4人為系爭買賣之買受人，乃指戊○○等4人為登記名義人，二者並無矛盾之處），是上訴人不得就與該重要爭點有關所提起之其他訴訟，再為相反之主張，是上訴人主張丙○○與戊○○共同購買系爭土地，丙○○為系爭土地之實際出資權利人云云，非屬可採。⒋又戊○○等2人自黃萬盛受讓62年地上權應有部分各1/2，
已於76年 6月26日為62年地上權權利範圍各1/2 讓與登記
(原審卷㈠第73－74頁)時， 惟未就系爭建物為登記，蓋系爭建物於80年 5月20日始辦妥第一次登記（保存登記，見本院卷㈠第256頁）。
戊○○等2人嗣於81年7月2日訂立系爭協議書， 並由丙○○先後於87年10月29日、 88年1月21日依序完成房屋所有權移轉登記及系爭地上權設定之事實，有系爭協議書、華僑銀行匯款委託書、建物所有權狀在卷可稽（見原審卷㈠第245- 247頁、本院卷㈠第94頁）。系爭協議書之訂立發生於上訴人主張上開買賣契約未經上訴人全體派下員過半數同意無效而起訴請求戊○○等4人 塗銷系爭土地所有權移轉登記前（即塗銷訴訟起訴前），且有丙○○依系爭協議書所載款項， 將480萬元匯款予戊○○做為實際交付之事實（原審卷㈠第246頁， 丙○○匯款予戊○○，金額：
480萬元）， 上訴人復對上開證據不予爭執，自堪信為真正。另依上訴人於上訴第三審上訴理由狀載：「‧‧‧但戊○○、丙○○業已取得所有權，故戊○○及丙○○在其所有權能完全獲得保障之情形下，豈須多此一舉而於八十一年七月二日另訂房屋買賣及地上權回復協議書？丙○○、戊○○又何須於已知另案塗銷所有權移轉登記訴訟業經一審判決敗訴之情形下（八十七年十一月十一日判決），更於八十八年一月二十一日趕辦地上權設定？‧‧‧」（最高法院卷第42頁），顯然上訴人亦認地上權人丙○○之系爭地上權雖係於88年1月21日為設定登記（見本院卷㈠第94頁），然其地上權設定債權行為即係81年7月2日之系爭協議書。又該協議書雖載地上權「回復」協議書，然62年地上權係屬定有期限者，存續期間自62年1月1日至81年12月31日，丙○○之權利範圍為1/2， 而系爭地上權為不定期限，丙○○之權利範圍為全部，有77年8月5日、90年5月7日列印之系爭土地登記謄本各一份在卷可參（原審卷㈠第73-74頁、本院卷㈠第94頁），是二地上權內容不一；參諸62年地上權存續期間僅至81年12月31日止，丙○○自無於同年7月2日回復該存續期間僅餘不到五個月之62年地上權之必要， 更無須再給付480萬元設定地上權價金予戊○○之必要，顯見系爭協議書之真意非為「回復62年地上權之登記」，而係系爭地上權之設定，僅戊○○於計算系爭地上權價格時，扣除丙○○原有62年地上權權利範圍1/2而已(詳後述)。
⒌以上，系爭地上權設定之債權行為即為系爭協議書，殆無
疑義。系爭協議書之訂立日期為81年7月2日，丙○○且於同年月24日匯款480萬元予戊○○， 均如前述，是系爭協議書、匯款委託書均不可能係戊○○等２人臨訟所偽造。而上訴人提起塗銷訴訟之時間為87年8月20日， 已據本院調閱該民事卷宗審閱屬實，另有塗銷訴訟一審補字、重訴字卷面暨蓋有收文日期戳之起訴狀前三頁之影本在卷可憑（見本院卷㈡第190-194頁）， 是系爭協議書早於塗銷訴訟起訴前6年即由戊○○等2人訂立，丙○○亦早於協議書訂立之同月間即匯款予戊○○，即丙○○於塗銷訴訟起訴前６年已完成款項之現實交付，尚難以戊○○等2人於6年後方為系爭地上權之登記，遽謂其二人間之系爭地上權設定係屬通謀虛偽意思表示。至戊○○等２人於訂立系爭協議書後6年為系爭地上權之設定一節，查其等2人訂立系爭協議書後，丙○○取得地上權登記請求權，其時效依民法第125條前段「 請求權，因十五年間不行使而消滅」之規定，為15年，於系爭協議書訂立時之81年7月2日起15年內即迄96年7月1日止，丙○○均得依系爭協議書之約定，請求戊○○訂立系爭地上權設定之物權契約並為登記，遑論我國民法在消滅時效係採抗辯權發生主義 （ 參照民法第144條第1項「時效完成後，債務人得拒絕給付」之規定），縱於時效完成後，苟戊○○不行使時效完成抗辯權，丙○○仍得為上開請求（至戊○○斯時是否給付可能，核屬另一問題）。 從而，丙○○於時效完成前之88年1月21日為系爭地上權之登記，係戊○○依系爭協議書「‧‧‧地上權設定事項：㈠乙方（戊○○）負責協同河堤段一小段二五六地號土地所有權人全部地主回復設定地上權予甲方（即丙○○）」之約定，依債之本旨所為之給付，苟戊○○於丙○○於請求為系爭地上權之設定登記，戊○○復無給付不能之情形下貿然拒絕，戊○○反須負債務不履行之責，當非戊○○等２人初訂立系爭協議書之旨。再系爭地上權之設定符合系爭協議書「房屋買賣標的物：乙方（即戊○○）所有坐落臺北市○○○路○段○○巷○號房屋（即系爭建物）持分（應有部分）二分之一。土地地上權設定之坐落地點：臺北市○○區○○段一小段二五六地號（即系爭土地）全部‧‧‧。地上權設定事項：㈠乙方（戊○○）負責協同河堤段一小段二五六地號土地所有權人全部地主回復設定地上權予甲方（即丙○○）。㈡設定權利價值新臺幣貳仟萬元正。㈢設定存續期限為不定期。㈣設定地上權讓與之約定：本地上權勿需經所有權人同意得以轉讓他人。㈤每年地租為新臺幣伍萬柒仟肆佰伍拾貳元正。㈥約定使用方法：依供建築使用。㈦繳租日期及方法：依雙方約定給付。㈧未約定之事項：悉依有關法律之規定。房屋買賣及土地地上權回復設定全部價金新臺幣肆佰捌拾萬元正‧‧‧」之約定（原審卷第245頁），則戊○○依其與丙○○訂立之系爭協議書， 於88年1月21日為系爭地上權之設定登記，尚難謂係通謀虛偽而為。
換言之，系爭地上權設定登記時，雖係在上訴人訴請塗銷訴訟第一審判決勝訴後所為，惟斯時該訴訟尚未經判決確定，且系爭地上權設定之債權契約早成立於塗銷訴訟起訴前６年，自不能以乙○○○、己○○與丙○○間，戊○○與丁○○○間具有親屬關係，即遽謂系爭地上權之設定行為係通謀虛偽意思表示所為。
⒍另戊○○等２人訂立系爭協議書，約定「房屋買賣及土
地地上權回復設定全部價金新臺幣肆佰捌拾萬元正‧‧‧」，有無價格過低之情形？查地上權客觀價值若干，實務上非如買賣所有權有公告現值或毗鄰土地市價可供參考，然非不得依其他資料比較是否有過低之情形。依卷附自由時報剪報所載：「‧‧‧信義計劃區A9市有土地設定地上權公開招標案，新光三越百貨公司以二十三億六千七百八十八萬八千元標下面積六千三百三十一平方公尺的A9基地‧‧‧新光三越等於是以每坪一百二十二萬七千元的金額，標下具有每坪二百四十五萬元行情的信○○○區○○○段‧‧‧」（見本院卷㈡第69頁），另依行政院93年4 月23日院臺財字第0930015827號函准予修正核定之「國有非公用土地設定地上權實施要點」）第10條第1款明定：「設定地上權應收之權利金，依左（下）列規定計算㈠公開招標者，以土地市價五成為底價‧‧‧」（本院卷㈡第70頁），是應解為地上權價值評定之標準為市價之五成，即上訴人亦認：「故依被上訴人所提出在業界有關地上權的價值應為土地市價的五成計算‧‧‧」等語（本院卷㈡第125頁背面）。 依78年買賣契約之記載，系爭土地乃戊○○於78年10月6日以1,350萬元向上訴人承購，為上訴人起訴狀所載，斯時丙○○尚登記有1/2地上權（ 原審卷㈠第73-74頁），丙○○於81年7月2日以480萬元之價格買受系爭地上權及系爭建物應有部分1/2（原審卷㈠第245頁），以上開系爭土地買賣價格1,350萬元之五成計算，地上權權利金約為675萬元， 因丙○○在系爭土地上原登記有62年地上權權利範圍1/2（ 即戊○○於計算系爭地上權價格時，扣除丙○○原有62年地上權之應有部分 1/2地上權價格），再除以2，為337萬5,000元， 丙○○連同系爭建物應有部分1/2，合計以480萬元買受，並無價格過低之情形，則上訴人以丙○○購買系爭地上權之價格過低為由，主張系爭地上權之設定係屬通謀虛偽意思表示，委無足取。⒎又不能證明丙○○為系爭土地之實際出資權利人，有如上
述，則上訴人主張丙○○為系爭土地之實際出資權利人，無再設定地上權之必要云云，即無可採。
⒏上訴人就戊○○等４人及丙○○彼此間如何互相故意為非
真意之表示合意，未舉證以實其說，僅泛言丙○○既為系爭土地之實質上所有權人（惟不能證明丙○○為系爭土地之實質上所有權人），卻又在自己土地上設定地上權，與常理不符，顯係明知無益卻仍故意通謀而為虛偽意思表示等主觀臆測之詞為理由，依上開說明，亦無可取。從而，上訴人主張戊○○等４人與丙○○之系爭地上權設定行為係通謀虛偽而立云云，不足採信。
⒐次查上訴人之塗銷訴訟於93年3月9日判決確定，並於90年
5月7日辦理回復登記祭祀公業周勝福為所有權人，而系爭地上權設定，係於88年1月21日登記完竣， 系爭地上權設定之債權契約更於81年7月2日既已由戊○○等２人訂立，已如前述，則為系爭地上權設定登記時戊○○等４人仍為系爭土地之所有權人，在訴訟勝敗結果如何，當時尚難判定，戊○○等４人設定系爭地上權予丙○○，復係戊○○基於系爭協議書所為依債之本旨提出之給付，究難認係故意或過失不法侵害上訴人之權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，況上訴人就此事實復未能舉證以實其說，是上訴人主張戊○○等四人與丙○○間之系爭地上權設定行為，侵害其應移轉予伊之權利，構成侵權行為云云，委無足取。
㈡丙○○與甲○○就系爭地上權讓與行為及系爭建物贈與行為，非以通謀虛偽意思表示而為，仍屬有效：
⒈上訴人主張甲○○於90年5、6月間訂立地上權讓與契約書
時，明知系爭土地及系爭建物已設定最高限額2,640 萬元第一順位抵押權，何以又願以330萬元受讓系爭地上權 ？而丙○○何以將價值1,100萬元之系爭地上權僅以330萬元出售？又甲○○原本買受系爭地上權50％，何以再變更為55％？而每年依約應付之地租卻未隨之變更？系爭地上權之轉讓需支付對價，為何系爭建物卻是無償贈與？再甲○○應支付丙○○地租與甲○○因系爭建物出租所收取之租金，二者幾乎相等，甲○○以建物租金抵付地上權地租即可，但丙○○豈非損失過鉅？足見甲○○、丙○○間上開地上權讓與行為及系爭建物贈與行為，二者均有違正常交易之常態，與經驗法則大相悖離，二人所為之地上權讓與及系爭建物之贈與行為均屬通謀虛偽意思表示而為，並侵害其權利，構成侵權行為云云。
⒉按「依本法所為之登記，有絕對效力」，土地法第43條定
有明文，是所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據，最高法院41年度臺上字第323號判例意旨可資參照。 經查，系爭地上權於88年 1月21日即公告登記，甲○○於90年
5、6月間以330萬元為對價， 自丙○○受讓系爭地上權及受贈系爭建物所有權，權利範圍各55％，有經其等簽名用印推定為真正之地上權讓與契約書、地上權讓與契約書第一次變更契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、支票及轉帳收入傳票等可憑，且上訴人亦未舉證證明甲○○係屬惡意，依法即應受土地法第43條之保護，依上開說明，上訴人自不得更為塗銷登記之請求。
⒊次查，上訴人就甲○○、丙○○彼此間如何互相故意為非
真意之表示合意，並無舉證以實其說，僅以與常理不合之主觀臆測之詞為理由，依上開說明，尚非可取。另甲○○受讓系爭地上權權利範圍55％，已支付330萬元 之對價，有支票及轉帳收入傳票可憑，顯非無償讓與。甲○○於本院陳述：「我是做營造的，丙○○是建築師‧‧‧因我們平常就有業務上的往來，所以他（指丙○○）來找我，這是一種投資，當初的談的時候是想說，如果我有地上權的話，將來蓋房子，我就有比較大的機會可承攬工程，投資的金額不需要取得全部地上權，我也勸他（丙○○）不要全部放棄，這樣他（丙○○）可以負責設計‧‧‧我們最後談的是買二分之一，我以三百萬元買‧‧‧他介紹代書後，就正式簽，之後代書打電話說不能登記，代書說增加購買百分之五就可以解決，我就再跟丙○○談，再給他（丙○○）三十萬元，我另外提出房子也要包含在內，剛開始我沒有考慮在契約上寫房子的事情，是因我認為應該包含在內」、「我目標是地上權，房子將來要改建，做何使用，我不會作為主要的考慮」、「（之後又多出三十萬元，如何計算？）三十萬元是我與丙○○談的，有強調要將房子算入內，最後以三十萬元成交，因本來我買的時候就是認為包含房子，只是契約沒寫」等語（見本院重上字卷㈡第6-9頁）。丙○○則陳述：「 我本身是建築師，甲○○是營造廠‧‧‧」、「‧‧地上權要出售並不容易，一定要有專業的人如建設公司、營造廠等才會買，我在89年下半年就找建設公司、營造廠等來買，最後就找甲○○，我有分析、投資開發的可行性，各方面的狀況，他（甲○○）自己再去印證，談了滿久的一段時間，就價格磋商了很久，出售的比例也有談，原來出售二分之一，是以三百萬元出售，我在談的過程中，我有告訴他（甲○○）地上權的價值是一千萬元上下，我開價時只開五百萬元，因後面沒有馬（道）路，沒有鄰接建築線，無法馬上蓋房子，若這些問題克服，所得二分之一價值才有一千萬元，因我當時財務拮据，急需用錢，所以就以三百萬元出售，賣了之後我就請我的代書去辦手續，代書說房子也要過戶給他，我說房子都沒有價值了要如何過戶給他，我是賣地上權，並不包括房子，因我已經收了部分價金，若毀約，就有賠錢的問題，所以我就找甲○○繼續談，談的結果，我們商量由他（甲○○）再購買百分之五的比例，價格照原來的價格計算是三十萬元，房子本身沒有價值，就照比例送給甲○○，將來開發有主從的關係，他（甲○○）的比例多一點，以他為主」、「（你出售地上權給甲○○時，有告知他系爭土地有糾紛？）沒有，系爭土地地上權我很早就取得了」、「（關於登記的部分有問題，代書處理的經過情形如何？）代書是一位黃代書，是我的代書，他（代書）告訴我說無法登記，原因是必須要將系爭建物一起過戶，若要過戶，我不可能再跟甲○○拿錢，所以只好照比例送給他（甲○○），我們就再談由他（甲○○）再購買百分之五的地上權比例，一併將百分之五十五系爭建物所有權比例贈送給甲○○」、（契約書訂了幾份？）訂了二份，第一份是百分之五十為三百萬元，第二份調整為百分之五十五，房子照比例贈與給他，金額增加三十萬元」、「（百分之五如何得出是三十萬元？）按照第一份買（契）約百分之五計算剛好是十分之一，所以是三十萬元，談的時候沒有討價還價，討價還價是前半段的事」、「（出售地上權給甲○○時，有否告知抵押權的事？）我沒有刻意告訴他，我想他調謄本應該會知道」、「（你在第一次訂約賣地上權給甲○○時，有否告訴他只賣地上權，不包含房子？）沒有刻意講，因房子沒有價值」等語（見同上卷第10-14頁）， 顯然丙○○、甲○○就丙○○出售系爭地上權權利範圍55％予甲○○經過情形大抵相符，且出售價格係以地上權計算，建物部分未另計價；參諸戊○○於81年7月 2日讓與 62年設立之地上權及系爭建物應有部分1/2權利予丙○○之價值為480萬元，且系爭土地確實因未臨都市○○道路，無建築線得以指示，無法申請建造執照，以致迄今無從改建大樓，僅能依現狀使用之事實，有臺北市政府工務局91年6月12日（91）北市工二線字第595號函在卷可稽（見原審卷㈡第９頁），則系爭地上權之價值必然有所減損，丙○○復基於財務壓力急須出售系爭地上權，堪認丙○○以330萬元之代價， 將系爭地上權權利範圍55％讓售甲○○，並將系爭建物55％所有權贈與甲○○，尚無違正常交易之情。
⒋依地上權讓與契約書記載「第一條：甲方（即丙○○）同
意將其於民國八十七年十二月二十日與土地所有人戊○○等四人訂定之地上權設定契約，對該土地所有人之左列土地上取得之地上權全部權利百分之五十讓與乙方（即甲○○）‧‧‧地上權之存續期限不定期。地租額每年新臺幣伍萬柒仟肆佰伍拾貳元正。地上權設定目的為供建築用‧‧‧」（原審卷㈠第122頁）， 顯係將系爭地上權權利50％讓與甲○○，關於第一條所列一至六各項僅係敘述讓與之系爭地上權具體內容，尚非甲○○就受讓取得之地上權應每年支付地租57,452元，上訴人主張甲○○受讓地上權後支付全年地租，顯有誤解。另系爭建物出租他人，每月租金13,000元，全年為156,000元， 而系爭地上權之地租實由甲○○、丙○○依所有地上權比例支付予土地所有人，且關於地租之支付及租金之收取，係由丙○○處理，每三個月再與甲○○結算事實，有房屋租賃契約書及委託書可憑（見原審卷㈠第255-259頁）， 是系爭建物之租金收入顯超過應付之地租，則丙○○、甲○○依地上權比例支付地租、收取租金，對該二人均屬有利。況丙○○係因財務困難之際而出售系爭地上權及辦理地上權讓與登記事宜，復為恐違約而將系爭建物部分所有權贈與登記予甲○○，則甲○○縱因無償受贈系爭建物，尚難認係規避土地法第104條規定， 而有違正常交易之經驗法則。上訴人主張丙○○、甲○○就系爭地上權讓與行為及系爭建物贈與行為均屬通謀虛偽意思表示而為，均非可採。
⒌上訴人另主張丙○○以遠低於買受之價格，出售系爭地上
權予甲○○，丙○○等２人系爭地上權轉讓、系爭建物轉讓顯係通謀虛偽意思表示云云。然查丙○○於87年10月29日取得系爭建物所有權全部（本院卷㈡第59頁），而甲○○係以330萬元 買受系爭地上權暨系爭建物權利範圍各55％，每單位（即每1％ ）折合６萬元（3,300,000÷55 ＝60,000）。 另丙○○購入62年地上權應有部分1/2之成本為875,000元（1,750,000÷2＝875,000，按戊○○等２人向黃萬盛受讓62年地上權，應有部分各1/2， 讓渡價金為175萬元〔原審卷㈠第77-82頁），加上向戊○○買受系爭建物應有部分 1/2暨新設定之系爭地上權，總成本為5,675,000元（875,000＋4,800,000＝5,675,000），核計每單位（即每1％）成本為56,750元， 而丙○○係以每單位6萬元之價格將系爭地上權55％ 轉售予甲○○，顯然已超過丙○○購入之成本，並無丙○○以遠低於成本之價格出售系爭地上權應有部分55％予甲○○之情形，上訴人謂丙○○捨本賤售，其與甲○○間成立通謀虛偽意思表示云云，非屬可採。
⒍再丙○○取得系爭地上權權利範圍全部，並於88年 1月21
日登記完竣，其取得系爭建物權利範圍全部，已於87年10月29日登記完竣，均如前述，丙○○既為合法權利登記名義人，其於90年5、6月間辦理系爭地上權讓與登記行為及系爭建物贈與登記行為予甲○○，亦難認係故意或過失不法侵害上訴人之權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，上訴人就此復未能舉證以實其說，是上訴人主張此部分構成侵權行為，要無可採。
㈢上訴人不得依民法第244條之規定， 請求撤銷系爭地上權設定登記行為、讓與行為及系爭建物之贈與行為：
⒈上訴人主張：戊○○等４人與丙○○設定系爭地上權之行
為，及丙○○與甲○○間系爭地上權轉讓、系爭建物轉讓行為縱屬有效，亦有害及上訴人請求回復系爭土地所有權狀態之情形，其得依法撤銷此詐害債權行為云云。
⒉按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲
請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定」，民法第244條第1項、第2項、第3項定有明文。所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償，有害於總債權之共同擔保而言。次按民法第244條第1項、第2項規定之撤銷權， 係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設，89年5月5日修正施行之民法債編，於同條增訂第3項， 規定「債務人之行為僅有害於給付特定物為標的之債權者，不適用前二項規定」，即係明示斯旨。查丙○○等２人間系爭地上權讓與、系爭建物讓與）債權行為成立於90年5月29日、 90年6月1日（原審卷㈠第122-127 頁），於90年6月6日完成登記（原審卷㈠第
71、109頁），均在89年5月5日修正之民法債編第244條第３項「債務人之行為僅有害於給付特定物為標的之債權者，不適用前二項規定」規定施行後，揆諸上開說明，上訴人備位聲明中請求丙○○等２人應就系爭地上權，權利範圍55％之地上權設定之債權、物權行為均應予撤銷、甲○○應就系爭地上權，權利範圍55％之地上權設定登記予以塗銷，暨追加之訴中之備位聲明請求丙○○等２人應就系爭建物，權利範圍55％，於90年6月1日所為讓與行為（即贈與之債權行為及物權行為）應予撤銷、甲○○應將系爭建物，登記日期90年6月6日，原因發生日期90年6月1日，登記原因：贈與，權利範圍55％之所有權移轉登記予以塗銷等，均屬無據，應予駁回。
⒊至戊○○等４人與丙○○間就系爭地上權之設定成立於89
年5月5日民法第244條第3項修正施行前，被上訴人雖辯稱民法債編在修正前，就此雖無明文規定，惟在修正施行前發生之債，仍應作相同之解釋，並援引最高法院91年度臺上字第1811號判決意旨云云。然「民法債編修正施行前，債務人之行為僅害於以給付特定物為標的之債權，債權人得否行使撤銷權，學者間固有不同見解。本院四十五年台上字第一三一六號判例持肯定見解。在我國司法實務上，判例在裁判上有拘束各級法院之效力，確定判決違反現存判例者，乃適用法規顯有錯誤類型之一，得為提起再審之訴之事由。民法債編於民國八十八年四月二十一日修正，自八十九年五月五日起施行，其中增訂第二百四十四條第三項規定：債務人之行為僅有害於給付特定物為標的之債權者，不適用前二項（撤銷權）規定。此項增訂條文依民法債編施行法規定並無溯及效力。前揭判例雖經本院九十年四月十七日九十年度第四次民事庭會議決議不再援用，惟與法律廢止而予刪除者不同，該判例仍可供適用舊法時參考（同上決議）。債務人於民法債編修正施行前為有害於以給付特定物為標的之債權之行為，債權人依前揭判例意旨本得訴請撤銷該詐害債權行為，自不因民法增訂第二百四十四條第三項規定而不得撤銷，始符不溯既往及信賴保護之原則」， 已據最高法院95年度第4次民事庭會議作成決議，被上訴人上開辯解尚無可採。
⒋惟戊○○等 4人與丙○○間之系爭地上權係屬有償，已如
前述，依民法第244條第2項「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之」之規定，上訴人得聲請法院撤銷之前提為債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，且以受益人於受益時亦知其情事者為限。而系爭地上權設定之債權行為早在上訴人提起塗銷訴訟前，戊○○等 4人雖於塗銷訴訟一審判決後方為系爭地上權設定之物權行為暨登記，然戊○○係依早已成立之地上權設定之債權契約等情，均如上述，則戊○○於81年7月2日與丙○○訂立系爭協議書時， 無「明知有損害於債權人（指上訴人）之權利」之情事，更無「受益人（指丙○○）於受益時亦知其情事，此外，上訴人未舉證證明戊○○等２人於行為即訂立系爭協議書時明知有損害於上訴人之權利， 亦未舉證證明戊○○等4人與丙○○為系爭地上權設定之物權行為暨登記時明知有損害於上訴人之權利，蓋斯時戊○○等4人之塗銷訴訟未敗訴確定， 則依民法第244條第2項之規定，上訴人仍不得請求撤銷戊○○等4人與丙○○設定系爭地上權之行為（包括物權、債權行為）。
㈣系爭建物非無法律上之原因而占用上訴人所有之系爭土地，
上訴人不得請求丙○○拆除如附圖所示A、B建物部分而返還土地，亦不得請求丙○○、甲○○給付不當得利：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益﹔雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179條定有明文， 是不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任。
⒉本件上訴人主張系爭地上權之設定及讓與行為係無效或得
撤銷，上訴人得請求塗銷系爭地上權之設定及讓與登記，均無理由，已如前述，則丙○○等２人既有合法登記之系爭地上權存在，其等所有系爭建物坐落系爭土地上，自非無法律上之原因而占用，與不當得利之要件有間。上訴人復未能提出其他證據，以實其說，故上訴人主張系爭建物係無法律上權源占有系爭土地，請求丙○○將系爭建物占用系爭土地如附圖A、B部分拆除，並將土地返還，及丙○○、甲○○應自上訴人回復系爭土地所有權（即90年5 月7日） 起就系爭建物使用系爭土地應給付相當於租金損害之不當得利等情，均無可取。至於上訴人得否訴請給付租金，不在起訴範圍，本院自不得審酌，附此敘明。
上訴人追加主張其得依民法第242條債權人代位權之規定， 代
位戊○○等人之地位，塗銷丙○○系爭土地之地上權登記云云，於法無據：
㈠按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」，民法第242條定有明文。 另「民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言」，亦據最高法院65年台上字第381號著有判例。
㈡系爭地上權之設定，非屬戊○○等 4人與丙○○間通謀虛偽
意思表示，均如前述，是系爭地上權設定之登記，確屬真實，戊○○等 4人對丙○○並無任何請求權或其他權利存在，則上訴人主張其得代位戊○○等 4人行使塗銷系爭地上權登記云云，揆諸上開說明，即屬無據。
綜上所述，上訴人主張戊○○等 4人與丙○○設定系爭地上權
、丙○○將系爭地上權55％權利讓與甲○○，與贈與系爭建物55％所有權之行為，均屬通謀虛偽意思而為，且屬侵權行為、有害其債權云云，均不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人依民法第87條、第184條、第179條、 第767條之法律關係，先位請求如前揭先位之聲明；另依民法第244條、第184條、第179條、第767條之規定，備位請求如前揭備位之聲明，均於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審駁回上訴人先位、備位之訴而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。又上訴人於本院追加之訴，請求如前揭追加之訴所載先位聲明、備位聲明，並追加主張依民法第242條債權人代位權之規定， 代位戊○○等人之地位，塗銷丙○○系爭土地之地上權登記云云，亦屬無據，應併予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之１第1項但書或第2項 （詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。