臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第92號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王聰明律師
丙○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 蘇章巍律師複代理人 謝宜伶律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年11月9日臺灣士林地方法院93年度重訴字第108號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回後開第2項部分廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）13,542,857元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止， 按週年利率5％計算之利息。
三、上訴人願供擔保請宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、被上訴人於臺灣士林地方法院85年度訴字第328號 訴外人翁日章訴請訴外人翁添所有權移轉登記事件中表示：「…父親買土地登記給我，沒有說要送給我，或是作何事…」，則被繼承人即兩造之父生前既未為贈與之意思表示，被上訴人亦不知有贈與之事，而無允受，即使被繼承人有預為身後安排之舉，贈與契約仍未成立，此時尚處於信託階段。
二、被上訴人僅係在翁祿壽之主導下，依翁祿壽之指示，至法院參與投標，並以翁祿壽交付之金錢繳交買受坐落臺北市○○區○○ 段3小段37、37之3、38、38之1、39之2、39之3、40、41之1、41之2、42之3、42 之4、44之2地號土地應有部分24分之1（以下稱系爭土地）， 被上訴人既不詳翁祿壽之用意為何，如何認定翁祿壽有贈與價金或土地予被上訴人之意，被上訴人又如何在不知翁祿壽用意之情況下，「允受」翁祿壽之贈與？從而兩造父親翁祿壽前開指示被上訴人參與應買過程，除被上訴人有提供「名義」供翁祿壽使用之合意外，尚難認翁祿壽與被上訴人間就價金或土地已成立贈與契約。
三、被上訴人既是借名登記之受任人，竟未經委任人同意出售土地，除違反借名登記契約外，亦係侵害上訴人應繼分，構成侵權行為。
四、本件上訴人民國93年2月5日遞狀起訴，至今2年半以上，被上訴人始於95年10月25日提出所謂給付上訴人1300萬元之支票4張，可見被上訴人欠缺誠信。又其中面額各為400萬元之支票2張，下方皆有標註：收到信義計劃土地款（部分），如有贈與稅及罰金時由本人負責。這些字是被上訴人所寫，上訴人再簽名及押日期；另紙則是上訴人之子翁正超代上訴人領取支票時，被上訴人命翁正超所寫，3張金額共1050萬元，依其上加註文字即可證明是給付系爭土地出售款，第4張面額250萬元部分，則無此加註，可見並非全是給付系爭土地出售款，依上訴人記憶，其中100萬元是被上訴人管家族帳時，以公款購買外雙溪土地登記在其配偶歐素卿名下，上訴人與其理論，被上訴人答應給付上訴人800萬元中之100萬元，其餘150萬元始是給付系爭土地出售款，所以被上訴人給付上訴人系爭土地出售款為1200萬元，非1300萬元。
五、在鈞院另案95年度重上字第365號損害賠償事件中，被上訴人主張已給付翁進文3000萬元，可見系爭土地確非被上訴人所有，否則焉有給付上訴人1200萬元，給付翁進文2500 或3000萬元鉅款之理？
六、本件被上訴人處分原屬遺產之土地而得鉅款，就其應繼分之外之部分，自屬無法律上之原因而受利益，造成上訴人之損害，二者有因果關係，上訴人依自己原來之應繼分額計算應得之金額請求被上訴人返還不當得利，自屬合法有據。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提臺灣士
林地方法院94年度重訴字第124號、93年度重訴字第288號民事判決為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利之判決，請准提供擔保，免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、上訴人無法證明兩造間有信託契約，且其所指信託關係似存翁祿壽與被上訴人之間，上訴人以信託契約當事人之地位主張權利，殊有未合。
二、本件縱有借名登記之法律關係，亦應存於翁祿壽與被上訴人之間，且於81年3月6日翁祿壽過世時，該借名登記之法律關係消滅，系爭土地應歸翁祿壽之遺產，由其繼承人即兩造、翁添、翁進文、翁日章、翁寶秀及翁寶釧等七人繼承，上訴人個人提起本件訴訟，亦不合法。
三、上訴人曾要求被上訴人比照翁日章之承諾書給付，被上訴人僅承諾給付上訴人2500萬元，上訴人並同意相關稅捐及罰款由上訴人負擔，核其法律性質，係屬對上訴人之贈與，依民法第408條之規定，被上訴人得就未交付之部分撤銷之，被上訴人爰以辯論意旨狀為撤銷贈與之意思表示，上訴人自不得再行請求給付。
四、被上訴人已給付上訴人1300萬元，上訴人於起訴狀亦自認收受發票日88年2月5日面額250萬元支票部分係被上訴人出售系爭土地之價金給付。至被上訴人配偶名下之外雙溪土地乃翁祿壽過世後始行購買，兩造間從未就外雙溪土地有任何爭論或達成協議。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提臺灣士
林地方法院檢察署檢察官90年度偵續三字第3號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署92年度上聲議字第3680號處分書、84年度偵字第4062、7788號偽造文書案件之訊問筆錄、最高法院87年度台上字第2473號、91年度台上字第1871號、92年度台上字第1263號民事判決及支票影本4張為證。
丙、本院依職權調閱臺灣士林地方法院85年度重訴字第238號、94年度重訴字第124號及本院95年度重上字第365號民事全卷。
理 由
一、上訴人主張：系爭土地係兩造之父翁祿壽出資，交由被上訴人代購，翁祿壽交代需以兩造及訴外人翁添、翁進文、翁日章等5兄弟名義登記。詎被上訴人違反其父之意，擅自登記為其個人名義，嗣於87年5月間，復未經其他兄弟同意，擅自將系爭土地出售予訴外人冠德建設股份有限公司（以下稱冠德公司），合計總價為186,616,600元，因翁祿壽之繼承人共有7人，以上訴人應繼分7分之1計算，扣除被上訴人前已給付12,000,000元後，被上訴人尚欠13,542,857元未付，經其承諾待計算扣除土地增值稅後給付，惟事經迄今，均藉故拖延不付。因被上訴人擅自將系爭土地出售，以致上訴人無法追回信託物，即屬侵害上訴人應繼分，構成侵權行為及不當得利，據此請求被上訴人如數給付，如認上訴人侵權行為請求權已因時效經過而消滅，則依民法第197條第2項規定，求為命被上訴人給付13,542,857元及遲延利息之判決（上訴人於原審原起訴請求被上訴人給付18,960,000元本息，嗣於本院縮減如上）。
二、被上訴人則以：系爭土地前於71年9月間經法院拍賣，由翁祿壽出資以其名義標買而取得，在其取得前，兩造之兄翁添早於70年10月間亦就同筆土地取得相同持份，顯見並無上訴人所稱翁祿壽交代需以5兄弟名義承購、權利各5分之1之事，而係翁祿壽將購買價金贈與被上訴人後購買系爭土地。翁祿壽死亡後，翁日章強烈要求被上訴人補償，被上訴人為手足之情只得出具承諾書，其後上訴人亦要求比照翁日章給付，被上訴人同意給付2500萬元，上訴人則負擔稅捐及罰款，核其法律性質，係屬對上訴人之贈與，被上訴人爰依辯論意旨狀為撤銷贈與之意思表示，上訴人自不得再行請求尚未給付部分。況翁祿壽生前自行管理、支配以子孫名義購置之財產，各登記在兩造等5兄弟名下，被上訴人取得系爭土地所有權，乃因翁祿壽生前主導財產分配之結果。上訴人名下單獨登記之不動產亦有多筆，顯見被上訴人與翁祿壽間就系爭土地並無信託契約關係存在，且上訴人亦無法證明兄弟5人間有成立信託契約之合意。至上訴人所交付支票，並非給付地價稅所用，況其不能提出歷年給付事實存在之證明，亦不能認為有據。是被上訴人係合法出售系爭土地而取得價款，並無侵權行為而受益可言，且縱認上訴人對被上訴人有侵權行為損害賠償請求權，亦已罹於時效消滅，被上訴人得拒絕給付等語答辯。
三、兩造不爭執之點：
(一)系爭土地前經臺灣臺北地方法院民事執行處拍賣，由兩造之父翁祿壽出資，由被上訴人出名標購後，登記為被上訴人所有。
(二)翁祿壽死亡後，繼承人為其子女即兩造、翁添、翁進文、翁日章、翁寶秀及翁寶釧等七人
(三)被上訴人曾於82年10月13日出具承諾書予兩造兄弟翁日章，承諾系爭土地出售時，扣除稅捐及增值稅後，餘款翁日章可得5分之1。
(四)上訴人曾簽發發票日各為85年1月18日、同年12月13日及86年12月13日，金額各為12萬元、10萬元、12萬元，受款人均為被上訴人之支票交付被上訴人。
(五)被上訴人於翁祿壽亡故後，分別於87年2月12日、同年4月16日與冠德公司簽訂買賣契約，以總價186,616,600元出售系爭土地，並移轉所有權予冠德公司。
四、兩造爭執事項厥為：（一）翁祿壽與被上訴人間就系爭土地成立何種法律關係？（二）上訴人依據不當得利或侵權行為法律關係請求賠償其應繼分之損害，是否有理由？經查：
（一）翁祿壽與被上訴人間就系爭土地之法律關係：
1.按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。是贈與契約之成立，應以贈與人與受贈人間就贈與契約之內容意思表示合致為必要。查系爭土地係翁祿壽出資，由被上訴人出名購買，被上訴人並未實際出資一節，為兩造所是認，被上訴人固主張翁祿壽係贈與系爭土地價金，為上訴人所否認。經查系爭土地除登記為被上訴人所有外，訴外人即兩造之兄翁添就相同地號亦另登記為應有部分24分1之所有人，被上訴人於原審85年度重訴字第328號訴外人翁日章訴請訴外人翁添所有權移轉登記事件中證稱：「父親買土地登記給我，沒有說要送給我，或是做何事，當時登記我名義我知道」、「父親生前買的不動產登記都有五個兄弟的，登記多少不等」「為何每人登記之多少，原因不詳，因為爸爸作主之事，我們不敢過問」等語（見本案重上字卷第62頁），足徵被上訴人僅係在翁祿壽之主導下，依翁祿壽之指示，至法院參與投標，並以翁祿壽交付之金錢繳交買受系爭土地價款。被上訴人迄85年間作證時仍不詳父親之用意，如何認定翁祿壽有贈與價金或土地予被上訴人之意，被上訴人又如何在不知翁祿壽用意之情況下，「允受」翁祿壽之贈與？從而兩造父親翁祿壽前開指示被上訴人參與應買過程，除被上訴人有提供「名義」供翁祿壽使用之合意外，尚難認翁祿壽與被上訴人間就價金或土地已成立贈與契約。
2.按所謂信託，係指委任人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。故信託關係，須基於委託人與受託人間合意訂立信託契約，方能發生，此為85年1月26日信託法公佈施行前，實務上對於信託契約關係有無審認所採之準據。是信託法施行前，信託契約之成立，必須當事人間有成立信託契約之合意，而由信託人為受益人之利益或特定目的，將所享有之財產權移轉與受任人或為其他處分，進而授予受任人超過經濟上目的之權利，許可受任人於經濟目的範圍內行使權利為契約之內容，始堪肯認信託契約之存在。本件上訴人雖主張翁祿壽與被上訴人間就系爭土地成立信託契約，嗣翁祿壽死亡後，信託關係轉換成兄弟與被上訴人間云云，然就所稱兩造間信託契約之經濟上目的、上訴人有如何將其財產權移轉或處分之行為、授予被上訴人行使權利之範圍為何等項，均未詳為說明、舉證，復未能舉證證明兩造間就系爭房地有成立信託契約之合意、或其信託之目的為何、或有無信託被上訴人為管理或處分系爭房地之行為，自難認兩造間成立信託契約，是上訴人遽主張被上訴人有違反信託契約行為云云，洵屬無據。
3.上訴人又稱係翁祿壽與被上訴人成立借名契約，翁祿壽亡故，借名關係存於繼承人與被上訴人間等語。查被上訴人僅係在翁祿壽之主導下，依翁祿壽之指示，至法院參與投標，並以翁祿壽交付之金錢繳交買受系爭土地價款，已如前述，而兩造兄弟翁添則於臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第4062 、7788號偽造文書等案件中陳稱：「印鑑、權狀、……等物都由我父親保管……，錢都由我父親支配。」（見本審卷第63頁）則系爭土地為翁祿壽生前所購買土地，真正得使用、收益、處分前開不動產而行使所有權之權能者，仍為翁祿壽本人，登記名義人並未取得所有權，故被上訴人與翁祿壽間之關係應為「借名登記」之法律關係，洵可認定。
（二）上訴人得否依據不當得利或侵權行為法律關係請求賠償其應繼分之損害？
1.又借名契約著重在當事人間信任關係，性質與委任契約同，應類推適用委任關係終止、消滅規定，而按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，民法第550條定有明文。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。
繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己應繼分為給付，仍非法之所許。本件翁祿壽與被上訴人間就系爭土地存有借名登記契約法律關係，翁祿壽去世後繼承發生時，不論該借名契約消滅或存續，有關該契約所生權利義務均應由全體繼承人繼承而為公同共有。又系爭土地業經被上訴人以總價186,616,600元出售，並已經移轉所有權予冠德公司，為兩造所不爭執。上訴人主張被上訴人所為處分行為，構成侵權行為或不當得利，姑不論是否為真，被上訴人所侵害者係公同共有之遺產，則該項請求權亦應係上訴人與其他繼承人公同共有。而翁祿壽之繼承人計有7人，所遺財產迄今尚未進行整體分割，此為兩造所不爭，並有財政部台北市國稅局遺產稅核定通知書可憑（見本審卷第103頁）則上訴人竟主張因被上訴人擅自賤賣土地，致上訴人應繼承金額減少，侵害上訴人應繼分，請求被上訴人給付其個人依應繼分比例可受分配部分13,542,857元本息，揆諸上開說明，即屬無據。
2.上訴人固另舉被上訴人於82年出具予翁日章之承諾書，承諾出售系爭土地所得，翁日章可得5分之1（見原審湖調字卷第26頁），被上訴人於出售系爭土地後曾交付上訴人4張支票計1200萬元，上訴人曾交付12萬元、10萬元、12萬元予被上訴人繳交地價稅，及證人即兩造兄弟翁日章、翁進文於原審證稱就被上訴人名義之系爭土地，5名兄弟各有5分之1，被上訴人曾給付翁進文2500萬元等情，以證明其應可分得被上訴人出售土地價款之5分之1，被上訴人亦已同意給付之云云，然為被上訴人否認之。查上訴人於本案係主張被上訴人所為處分行為構成不當得利及侵權行為，尚非兩造間有何協議。且被上訴人出具之承諾書，其相對人為翁日章，並非上訴人，其上亦無有關上訴人之記載，自非上訴人所得引據為請求依據，而據翁進文證稱登記被上訴人名義之系爭土地，其與翁祿壽各出資一半，被上訴人分給其出售土地之價金，只算是利息，不算是價金等情，證人翁日章則稱該土地是其等5兄弟出資，出資款是其自己賣房子所得等語（見原審卷第116-11 8頁），此與兩造所共認之系爭土地為翁祿壽出資一節不合，渠等上開證述已非無瑕疵，難以逕予採取。至於上訴人縱曾分擔系爭土地於出售前之地價稅稅款，或被上訴人曾給付千餘萬元，仍不足以證明其嗣後即得逕依應繼分比例請求不當得利或權利受損之賠償。
3.上訴人雖稱因翁祿壽財產太多，繼承人有共識要分別逐一各筆處理，惟至本院言詞辯論終結，並未提出任何證據，其於言詞辯論終結後，始提出其與翁進文、翁日章對被上訴人及其餘繼承人翁添、翁寶秀、翁寶釧所發存證信函及被上訴人等4人之回函、臺灣嘉義地方法院94年度湖簡字第631號判決、不動產買賣契約書及提存書之證據資料，依法不生提出效力，本院無從審酌。且其所提出94年間所發存證信函，係向被上訴人等請求分割遺產，主張為免整體分割不易，關於遺產之分割，按7分之1存在於各別遺產，以採個別逐一解決為便捷等語，至被上訴人方面之覆函表示，就被繼承人之土地登記為分別共有，須經繼承人全體同意，非上訴人等能獨自決定，其等雖同意採個別逐一解決方法，但進行訴訟不合經濟原則，建議依據土地法第34條之1規定互相配合，對共有土地或建物逕行處分，以所得價金按應繼分配等語，顯示被上訴人方面係就遺產中土地或建物之分割有所建議，並未提及系爭公同共有之權利亦併同解決，參諸被上訴人於本院猶爭執系爭土地為其所有，上訴人無聲明所示權利，並始終陳稱上訴人主張之權利應為公同共有，不應單獨就其應繼分行使之亦明，是縱繼承人其後確曾處分遺產中個別不動產，亦不足以證明繼承人間已合意將本件求償權予以分割，故仍難為有利上訴人之認定。
五、綜上所述，上訴人主張依據不當得利、侵權行為法律關係，請求被上訴人給付13,542,857元及其遲延利息，為無理由，不應准予。原判決駁回上訴人此部分之請求，理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件法律關係已經明確，兩造其餘陳述，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 13 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 楊力進法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 14 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。